Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) Temas: Reliquidación pensional.
Régimen salarial y prestacional de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio S-2015-037949-DIBIE-ASJUD-29-25 del 22 de diciembre de 2015, por el cual la jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y de Derechos Humanos de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional le negó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con la inclusión de las partidas relacionadas en el artículo 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria 102 del Decreto 1214 de 1990, esto es, el subsidio familiar, el auxilio de transporte y las primas de servicio, de alimentación, de actividad y de navidad, con los incrementos anuales; ii) reajustar los valores reconocidos conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; iii) cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 23 de abril de 1990, la señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria se vinculó a la Policía Nacional como mecanógrafa en el cargo de adjunto tercero, D3, mediante Orden Administrativa de Personal 1-073 y el 2 de octubre de 1995 fue destinada a la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional (BIESO). ii) En esa dependencia prestó sus servicios hasta la fecha de su retiro que ocurrió el 8 de octubre de 2008, con derecho a pensión por haber acumulado 20 años de servicio continuos. iii) A la demandante se le aplicó el régimen pensional establecido para los empleados públicos y trabajadores oficiales pertenecientes a los entes descentralizados, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, contenido en el Decreto 2701 de 1988.
Sin embargo, sólo trabajó en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL) por espacio de 14 meses. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 28 de la Ley 153; 21 del Decreto 352 de 1994; 2 de la Ley 4.ª de 1992; 55 de la Ley 352 de 1997; 1, 3 y 10 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto 1214 de 1990. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) El hecho de que la demandante haya ocupado un cargo en el INSSPONAL durante 14 meses no es motivo para desnaturalizar el régimen de carrera especial al que tiene derecho, pues desconoce el texto del parágrafo único del artículo 21 del Decreto 352 de 1994, que la excepciona de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993. ii) A través del acto demandado se desconocen sus «derechos adquiridos al régimen del Decreto – ley 1214 de 1990» y se omite aplicar las normas que le son favorables a su situación particular. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El título IV del Decreto 1214 de 1990 hace referencia a las prestaciones en actividad y regula lo referente al régimen pensional.
Además, el título III ibídem establece las primas y subsidios no aplicables a la demandante, quien, a nivel prestacional, se encuentra sometida al Decreto 2701 de 1988. ii) A través del Decreto 1301 de 1994, se organizó el sistema de salud de las fuerzas militares, de la Policía Nacional y del personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En relación con el INSSPONAL, el artículo 56 modificó otros del Decreto Ley 352 de 19994, pero conservó para el personal civil similares condiciones. iii) No puede fraccionarse la aplicación de un régimen como se pretende, de conformidad con el principio de inescindibilidad de la norma, lo cual impone negar 1 Folios 36 a 45. 2 Folios 56 a 59 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria las pretensiones de la demanda. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, declaró la nulidad del acto demandado en tanto negó la reliquidación de la pensión con la inclusión del auxilio de transporte y, como consecuencia de lo anterior, ordenó a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) reconocer y ordenar el pago del auxilio de transporte a favor de la señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria, «así como el reajuste de los demás haberes laborales», a partir del 9 de noviembre de 2011, por prescripción. Además, dispuso que las sumas adeudadas fueran actualizadas.
Finalmente negó las demás pretensiones. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Está demostrado que la demandante laboró durante 20 años, 2 meses y 6 días (teniendo en cuenta los 3 meses de alta) para la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) desde el 23 de abril de 1990 hasta el 15 de junio de 2010; de manera que ingresó antes de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, durante su vida laboral devengó sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y primas de servicios, de vacaciones y de navidad. En el acto de reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta los factores aludidos y la bonificación por servicios, sin embargo, no se incluyó el auxilio de transporte. ii) La demandante es beneficiaria del Decreto 1214 de 1990 por haber estado vinculada al Ministerio de Defensa Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad ni el subsidio familiar, enlistados en artículo 102 ibidem, por cuanto no los devengó en actividad, tal y como se desprende de la hoja de servicios. Empero, sí percibió en actividad el auxilio de transporte. En consecuencia, «se ordenará el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con el 75 % del último salario devengado de conformidad con el 3 Folios 133 a 140. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, esto es, además de los ya reconocidos, el auxilio de transporte», a partir del 15 de marzo de 2010, fecha a partir de la cual se efectuó el pago de la pensión. iii) La liquidación debe ser efectiva a partir del 9 de noviembre de 2011, por cuanto la prestación fue reconocida a través de la Resolución 00620 del 13 de mayo de 2010, la petición se presentó el 9 de noviembre de 2015 y la demanda se radicó el 1.º de junio de 2016, razón por la cual operó el fenómeno prescriptivo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990. 1.4.
Los recursos de apelación 1.4.1. La señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo no tuvo en cuenta que los factores por los cuales se reconoció la pensión a la demandante son del Decreto Ley 2701 de 1988. Lo anterior, por cuanto se dio pleno valor a la hoja de servicios, sin tener en cuenta que esta se ha debido elaborar con los del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
En tal sentido, «no es lógico que se esté exigiendo el devengo de tales factores, cuando la demandada los suprimió a partir del ingreso de la demandante al INSSPONAL, que al ser suprimido, regresó nuevamente a la Policía, que sin embargo, le continuó aplicando un régimen improcedente». ii) La demandante sí devengó la prima de actividad y el subsidio familiar antes de pasar a ocupar el cargo en el INSSPONAL.
Sobre el particular, se aportó a la demanda la petición en la que aparecen estos factores entre 1990 y 1994. Por el segundo concepto, aquella recibía el 35 % del sueldo básico, pero en el 2006 tuvo a su tercer hijo, por lo que tendría derecho al 43 %; sin embargo, como el mayor pasa de los 20 años, debe ser descartado y reducir el subsidio al 39 %. iii) La prima de servicio la establece el artículo 46 del Decreto 1214 de 1990, pero 4 Folios 148 a 153. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria para obtenerla se requiere haber cumplido 15 años de servicio.
Al respecto, la señora Montenegro Sanabria, al momento de pasar al INSSPONAL, en octubre de 1995, apenas alcanzaba 5 años y 6 meses de servicio; sin embargo, cuando se reconoció la pensión en el año 2010, ya cumplía los 20 años y, por lo tanto, tiene derecho al 15 % que se reclama. iv) La prima de navidad es anual, equivale a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre y se paga en la primera quincena de diciembre; pero, para efectos pensionales, solo se tiene en cuenta una doceava parte de lo que devenga un empleado en actividad.
Para la época en que se reconoció la prestación, esta equivalía a $ 181.136,12, mientras que por el régimen del Decreto 2701 de 1988, solo representa la suma de $ 99.543,87. Además, solicitó tener como pruebas en segunda instancia los siguientes documentos que adjuntó con su escrito: i) cuadro comparativo de los dos regímenes pensionales, en el que se indican diferencias y efectos negativos para la demandante; ii) desprendibles de pago, en los que consta que ella percibía los factores prestacionales establecidos en el Decreto 1214 de 1990; iii) tres partidas de nacimiento de sus hijos, para efectos del subsidio familiar.
Así mismo, pidió que se ordene oficiar a la entidad demandada para que envíe certificación en la que indique los haberes devengados, especificando lo siguiente: sueldo básico, primas, subsidios y régimen prestacional correspondiente a los meses de septiembre de 1995, febrero de 2010 y del último mes en que laboró en INSSPONAL. Sobre el particular, manifestó que debe accederse a la referida solicitud, por cuanto las pruebas requeridas son relevantes para acreditar los supuestos que fundamentan sus pretensiones. 1.4.2.
La Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 352 de 1994, el régimen salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales del INSSPONAL está sujeto a lo que establezca el gobierno nacional y, en consecuencia, no los cobija el régimen del 5 Folios 164 a 172. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Además, el artículo 21 de esa norma, indica que estos estarán sometidos a los sistemas generales de pensiones y salud establecidos en la Ley 100 de 1993, pero respecto a las demás prestaciones sociales se les aplicaba el Decreto Ley 2701 del 29 de diciembre de 1988, por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. ii) La situación fáctica en el presente caso se encuentra ligada al reconocimiento salarial y prestacional para el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante, quien pretende la aplicación en su totalidad del Decreto 1214 de 1990, cuando realmente corresponde al Decreto 2701 de 1988 del cual fue beneficiaria por reunir los requisitos allí contemplados por haberse desempeñado como personal de ese instituto. iii) La decisión de reliquidar y pagar unas partidas contempladas en el Decreto Ley 1214 de 1990, es equivocada pues estas se encuentran incorporadas al sueldo, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1407 de 1995 y lo cierto es que desde el año 1994 hasta julio de 2008 la demandante hizo parte del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL). 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada 6 Índice 21, aplicativo Samai. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria La Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.7 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.8 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria tiene derecho al reconocimiento de los haberes previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como partidas computables de las prestaciones sociales y, en consecuencia, debe reliquidarse su pensión de jubilación con la inclusión en el ingreso base de liquidación de dichos conceptos, toda vez que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o si, como lo afirma la accionada, le es aplicable el Decreto 2701 de 1988. 2.2.
Marco normativo Del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional. Sentencia de unificación jurisprudencial La Ley 66 de 1989 facultó al presidente de la República para reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
En ejercicio de tal prerrogativa, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1214 de 1990, en el que indicó que dicho personal lo integran las personas naturales 7 Índice 20, aplicativo Samai. 8 Según se desprende de la constancia secretarial del 23 de mayo de 2022. Folio 200. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al ministerio.9 El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994, que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.
El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Así las cosas, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.
En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.
La Ley 352 de 1997, que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las 9 En el artículo 2.° se señalaron como tales «los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales». 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994.
El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición».
En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de los empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización «TO», fijada en la Resolución 1453 de 2008.
Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria Como se advierte, el régimen salarial del personal civil que ha prestado el servicio, primero, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, luego, en la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, ha variado con las distintas reformas que se han hecho a tales instituciones.
Así, se les ha aplicado el establecido para los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, el fijado para los empleados de la rama ejecutiva de igual nivel y el que se determinó para los empleados civiles no uniformados del sector defensa. La variedad de normas citadas que rigen la materia y su constante modificación, generaban confusión en torno a cuál régimen salarial era el que debía aplicarse a los empleados de la Dirección de Sanidad Militar y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
Ello dio lugar a que esta Sección emitiera la Sentencia de Unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 y determinara las reglas sobre el particular. Así, se fijaron las siguientes: Normatividad Regla de unificación Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997 (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.
Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.
A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado y para ellos se aplican las siguientes reglas: (i).
En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997).
(ii). En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.
De esta manera, se resolvió el problema sobre el régimen salarial aplicable a los empleados públicos no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional de la Policía Nacional, el cual depende de la norma que estaba vigente al momento en que se vincularon e incorporaron, hasta que se produjo la reforma a la nomenclatura y clasificación de los empleos y su equivalencia. Valga precisar que la sentencia aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, el panorama que surgió en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que el ocurrido ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y la posterior creación de la Dirección de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria En tal sentido, esta Sala ha señalado que el aspecto que determina el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL) que fueron incorporados a las plantas de personal de la Policía Nacional, es que se hubieren vinculado a esta entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen, en lo que respecta a la seguridad y bienestar social.
Al respecto la Subsección precisó lo siguiente:10 Conforme a lo esbozado en precedencia, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales tanto del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa en cuanto al régimen prestacional, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues continuarían sometidos a la aplicación integral del Título VI del Decreto 1214 de 1990 aquellos que se hubieren vinculado al referido órgano con anterioridad a dicho momento, tal como se previó en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997.
Dicha situación no se predica en la misma medida para lo concerniente al régimen salarial, pues la norma señaló que los mentados empleados continuarían gobernados por el mismo marco jurídico en el que se encontraban cuando hacían parte de las referidas entidades, esto es, el definido para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, ello sin distinción o efectos en razón de sus fechas de nombramiento en sector defensa. [Resalta la Sala]. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la sala encuentra acreditado lo siguiente: El 23 de abril de 1990, según Acta 0160,11 la señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria se posesionó en el cargo de mecanógrafa, adjunto tercero, en la Policía Nacional, para el cual fue nombrada por medio de la Orden Administrativa de Personal 1-073 del 18 de ese mes y año.12 10 11 Folio 5. 12 Folios 2 al 4. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria El 2 de octubre de 1995, a través del Acta 1758,13 tomó posesión del cargo de secretaria ejecutiva, código 5040, grado 14, del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, para el cual fue nombrada por Resolución 174 del 14 de septiembre de 1995.
El 15 de marzo de 2010, por medio de la Resolución 00662 del 8 de ese mes y año, fue retirada de la entidad por solicitud propia,14 acumulando un tiempo de servicio de 20 años, 2 meses y 6 días. El 13 de mayo de 2010, el subdirector general de la Policía Nacional emitió la Resolución 00620, por la cual le reconoció una pensión de jubilación a partir del 15 de marzo de 2010, «de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988, en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118, y 119 del Decreto 1214 de 1990, equivalente al 75 % de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales».15 El 9 de noviembre de 2015, la señora Montenegro Sanabria solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de las primas de actividad, alimentación y servicios, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, contemplados en el Decreto 1214 de 1990 y, en consecuencia, el reajuste de su pensión de jubilación.16 El 22 de diciembre de 2015, por medio del Oficio S-2015-037949/DIBIE-ASJUD-29.25, la jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional negó la anterior petición.17 De acuerdo con la hoja de servicios, la demandante es divorciada y es madre de 3 hijos nacidos el 28 de febrero de 1990, 25 de junio de 2001 y 27 de agosto de 2006.18 Además, indica que percibió sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y primas de servicio, de navidad y vacacional en 1/12. 13 Folio 6. 14 Así se consignó en la Hoja de Servicios.
Folio 9. 15 Folios 7 y 8. 16 Folios 14 a 27. 17 Folios 28 a 31. 18 Folio 9. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria El 1.º de julio de 2021, el despacho sustanciador emitió auto a través del cual negó las pruebas solicitadas en segunda instancia por la demandante, con fundamento en que los documentos solicitados dan cuenta de hechos ocurridos antes de la radicación de la demanda e, inclusive, de que culminara la oportunidad para reformar la demanda, es decir, que no sobrevinieron durante el trámite procesal o con posterioridad a la sentencia apelada; y, por su parte, la demandante no hizo referencia a la imposibilidad de haber solicitado la prueba dentro de la oportunidad probatoria, en razón al desconocimiento de su existencia u otra situación que justificara la omisión de invocarlos en la etapa procesal pertinente.
En consecuencia, no cumplió con ninguna de las causales establecidas para su decreto en segunda instancia.19 2.4. Análisis de la Sala La entidad demandada, en el recurso de apelación, sostuvo que la actora no tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de las partidas computables establecidas en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, por cuanto el régimen que le corresponde es el previsto en el Decreto 2701 de 1988.
Sin embargo, como se precisó, la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, en lo referente a los derechos prestacionales y de seguridad social, fijó la siguiente regla: Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. [Resalta la Sala].
En este orden, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, en cuanto al régimen prestacional, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Así, quienes se hubieren vinculado a la entidad con anterioridad a dicho momento continuarían 19 Folios 192 a 197. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria sometidos a la aplicación integral del Título VI del Decreto 1214 de 1990, tal como se previó en el Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997.
Sobre el particular, valga precisar que el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 indicó que el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional lo integran las personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al ministerio.20 Del material probatorio se observa que, mediante Resolución 00620 del 13 de mayo de 2010, el subdirector general de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria, por haber laborado en la institución por espacio de 20 años, 2 meses y 6 días, «de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988, en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118, y 119 del Decreto 1214 de 1990, equivalente al 75 % de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales», así:21 Sueldo para el grado $ 1.018.045.00 Bonificación por servicios prestados 1/12 42.418.54 Subsidio de alimentación 40.412.00 Prima de servicios 1/12 45.869.81 Prima de vacaciones 1/12 47.781.06 Prima de navidad 1/12 99.543.87 Total $ 1.294.070.28 x 75% Valor de la pensión $ 970.552.71 Según lo anterior, y a pesar de que dice referirse al Decreto 1214 de 1990, la entidad le reconoció pensión de jubilación con inclusión de los factores establecidos en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988.22 20 En el artículo 2.° se señalaron como tales «los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales». 21 Folios 13 y 14. 22 «Artículo 53.
Factores de salario para liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria Sin embargo, del acervo probatorio se evidencia que la señora Montenegro Sanabria se vinculó como personal civil de la Policía Nacional por medio de orden administrativa de personal 1-073 del 23 de abril de 1990, en la categoría de adjunto tercero, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.23 Por lo tanto, en aplicación del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019,24 en materia prestacional, tenía derecho a que se le aplicara lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990,25 por medio del cual se estableció el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, y que, en punto de las partidas a incluirse en la liquidación pensional, señaló las siguientes: Artículo 102.
Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988 23 Publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000- 23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2-19, C.P. César Palomino Cortés. 25 Artículo 98.
Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.
Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
Parágrafo 1. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.
Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en la hoja de servicios, la demandante devengó durante su último año de servicios los siguientes factores: ✓ Sueldo básico ✓ Auxilio de transporte ✓ Subsidio de alimentación ✓ Prima de servicio ✓ Prima vacacional ✓ Prima de navidad En este orden de ideas, de conformidad con el análisis normativo y la sentencia de unificación aludida, es cierto que la actora tiene derecho a que su pensión se liquide de conformidad con los factores indicados en el artículo 102 del citado Decreto 1214; sin embargo, contrario a lo señalado en el recurso presentado por aquella, no es posible incluir emolumentos por el solo hecho de estar simplemente enunciados en la norma, sino que debe probarse que fueron efectivamente devengados, lo cual no ocurrió en el sub lite.
En efecto, del cotejo realizado entre las partidas previstas en esta norma y las percibidas por la actora en el último año, se advierte que no percibió la prima de actividad ni el subsidio familiar. Por otro lado, en la Resolución 01760 del 23 de julio de 2004, por la cual se reconoció la pensión, se incluyeron factores previstos en el Decreto 2701 de 1998, pero no en el 1214 de 1990, como la bonificación por servicios prestados y la prima de vacaciones.
Así las cosas, estos serían los factores a los que tendría derecho: 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria Factores reconocidos Factores del Decreto 1214 Sueldo para el grado $ 1.018.045,00 $ 1.018.045,00 Bonificación por servicios prestados 1/12 $ 42.418,54 - Subsidio de alimentación $ 40.412,00 - Prima de servicios 1/12 $ 45.869,81 $ 45.869,81 Prima de vacaciones 1/12 $ 47.781,06 - Prima de navidad 1/12 $ 99.543,87 $ 99.543,87 Auxilio de transporte - $ 61.500,00 Prima de alimentación - No lo percibió Prima de actividad - No lo percibió Subsidio familiar - No lo percibió Total $ 1.294.070,28 $ 1.224.958,68 Valor de la pensión (x 75%) $ 970.552,71 $ 918.719,01 De manera que de ordenarse la reliquidación con fundamento en el Decreto 1214 de 1990 implicaría excluir los previstos en el Decreto 2701 de 1998 y, de contera, se haría desfavorable la situación de la señora Montenegro Sanabria, quien vería disminuido el monto de su prestación no obstante que acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de obtener su mejoramiento.
Al respecto, valga precisar que si bien en la apelación, la demandante aduce que sí devengó la prima de actividad y el subsidio familiar antes de pasar a ocupar el cargo en el INSSPONAL, lo cierto es que, del material probatorio allegado en forma oportuna, se advierte que los haberes percibidos por aquella fueron los señalados en el cuadro anterior.
Al margen de ello, se advierte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, la pensión debe liquidarse con el 75 % del último salario devengado, el cual correspondería a aquel percibido entre el 15 de febrero y el 15 de marzo de 2010, en atención a que por medio de la Resolución 00662 del 8 de marzo de ese año, fue retirada del servicio por solicitud propia, de manera que no serían computables los factores percibidos entre los años 1990 y 1994.
Finalmente, la Sala advierte que si bien la demandante adujo que el a quo dio pleno valor a la hoja de servicios, sin tener en cuenta que esta se ha debido elaborar con los factores del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y que «no es lógico que se esté exigiendo el devengo de tales factores, cuando la demandada los suprimió a 20 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria partir del ingreso de la demandante al INSSPONAL, que al ser suprimido, regresó nuevamente a la Policía, que sin embargo, le continuó aplicando un régimen improcedente», lo cierto es que si lo que pretendía era incrementar el monto de la asignación de retiro con la inclusión de emolumentos que no estaban señalados en la hoja de servicios, debió demandarla junto con el acto que reconoció la prestación, por ser el derrotero a partir del cual esta se liquida.26 En consecuencia, comoquiera que las pruebas no permiten develar que devengó los factores prestacionales cuya inclusión pretendía y que no se le pueden excluir los que ya le fueron reconocidos, a efectos de no afectar la condición más beneficiosa en los términos en que le fue reconocida por la entidad, la Sala considera que no se debe acceder a declarar la nulidad del acto acusado y, por ende, se debe revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.
De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que no se debe acceder a la reliquidación 26 Al respecto ver, entre otros, providencia del 17 de octubre de 2018, radicado 11001 03 25 000 2018 01004 00 (3250-18), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02623 01 (2253-2019) Demandante: Sonia Esperanza Montenegro Sanabria reclamada, a efectos de no afectar la condición más beneficiosa que le fue reconocida por la entidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Sonia Esperanza Montenegro Sanabria contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.