CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2022-01420-01 (69.888) Actor: Alianza Medellín - Antioquia E.P.S. S.A.S. (Savia Salud E.P.S.) Demandado: E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó - Antioquia Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 1° de marzo de 20231, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
I. PROVIDENCIA RECURRIDA 1. Corresponde a la providencia antes indicada, mediante la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 225 del 21 de julio y 273 del 2 de septiembre de 2022, por medio de las cuales el gerente de la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó - Antioquia liquidó unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado de las vigencias 2012 a 2021, suscritos entre Alianza Medellín - Antioquia E.P.S. S.A.S. (Savia Salud E.P.S.) y la citada E.S.E., y se confirmó la decisión inicial2, respectivamente3. 2.
Como fundamento de su decisión, el a quo afirmó que en los contratos4 las partes no estipularon que la E.S.E. podía proceder a la liquidación unilateral de los mismos; al contrario, se acordó que dicha potestad la ejercería únicamente la entidad contratante (Savia Salud EPS). 3. En ese sentido, indicó que la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó - Antioquia no estaba facultada por ley para subrogar la potestad pública de 1 De conformidad con lo previsto en los artículos 125 -literal h-, 150 y 243 -numeral 5- de la Ley 1347 de 2011.
Además, la impugnación se presentó de manera oportuna, dado que la providencia recurrida se notificó por estado el 2 de marzo de 2023 y el recurso se presentó el 7 de ese mismo mes y año (numeral 3° del artículo 244 del CPACA). 2 En cuanto a la liquidación unilateral de los contratos. 3 Entre otras, se formularon las siguientes pretensiones en la demanda: “PRIMERA: Que se DECLARE la incompetencia de la ESE para liquidar contratos conforme con el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 relativo a la liquidación de contratos estatales, toda vez que, esta acude a la celebración del negocio jurídico en calidad de contratista y se trata de una potestad única y exclusiva del contratante cuando ejecuta recursos públicos… SEGUNDA: Que consecuencialmente se DECLARE la NULIDAD de la Resolución No. 273 del 02 de septiembre de 2022, por medio de la cual la ESE repuso parcialmente la resolución No. 225 del 21 de julio de 2022 y se confirmó la liquidación unilateral de los mencionados contratos.
TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que la EPS SAVIA SALUD no está en la obligación de pagar la suma de QUINCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE (15.450.609.842) a favor de la ESE HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ, ANTIOQUIA, por concepto de liquidación unilateral de los contratos… CUARTA: Que, en el evento de haberse efectuado algún embargo o débito con posterioridad a la presentación de esta demanda, se ORDENE el desembargo y/o devolución de la suma embargada y/o debitada, con intereses moratorios o debidamente indexada”. 4 Son los siguientes: 076-2015, 036S-2016, 136S-2017, 0145-2018, prórroga y adición No. 0145-2018, 0164- 2019, 449608, RACS200001.
Radicación: 05001-23-33-000-2022-01420-01 (69.888) Actor: Alianza Medellín - Antioquia EPS SAS Demandado: ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 liquidación unilateral de los contratos estatales5, a lo cual agregó que en las cláusulas pactadas por las partes ni siquiera mediaba, respecto de dicha facultad legal, un acuerdo de voluntades a favor de ella. 4.
Estimó que, en consideración a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de proteger en tiempo el objeto del litigio ante una eventual decisión administrativa6, era necesario decretar la medida cautelar solicitada. Recurso de apelación 5. En la impugnación, la entidad demandada afirmó que las partes pueden pactar válidamente la liquidación unilateral del contrato, sin que se requiera de una norma legal que habilite su inclusión en el acuerdo de voluntades. 6.
En concordancia con lo anterior, expuso que, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, en los contratos regidos por el derecho privado pueden pactarse “facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la contratante haga efectiva dichas liquidaciones”, porque la liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado, mediante acto administrativo, comporta el ejercicio de una potestad prevista sólo para las entidades estatales, en este caso, la E.S.E. demandada. 7.
Manifestó que no se reúnen los requisitos contemplados en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar, por cuanto no se hizo un análisis de los actos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda. 8. Afirmó que no se demostró ni se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, dado que: a) en el asunto se debaten aspectos meramente económicos, y b) a pesar de no recibir los recursos del sistema del 100% de los contratos cápita, ha prestado sin interrupción los servicios de salud a todos los afiliados de la EPS en el municipio, de tal suerte que no podía alegarse una presunta afectación en la prestación de los mencionados servicios a los afiliados de Savia Salud EPS. 9.
En el término del traslado del recurso, la parte demandante señaló que existen graves violaciones al ordenamiento jurídico, debido a que la entidad 5 Señaló que la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó – Antioquia es una entidad prestadora de salud de origen público creada a través del Decreto 561 del 20 de diciembre de 1963, reestructurada mediante Acuerdo 027 del 13 de mayo de 1995, y transformada a una Empresa Social del Estado de carácter municipal.
Advirtió que dichas empresas, en materia contractual, se rigen por el derecho privado; no obstante, pueden discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 6 Debido a que la entidad demandada inició un proceso de cobro coactivo, en el cual libró mandamiento de pago contra Savia Salud EPS por la suma de $15.450’609.842, a través de la Resolución 280 del 9 de septiembre de 2022, y dispuso el embargo y retención de los dineros depositados en cuentas corrientes y/o de ahorros que ésta tuviera en distintas entidades bancarias -Resolución 281 del 9 de septiembre de 2022-.
Mediante Resolución 339 del 3 de noviembre de 2022 ordenó seguir adelante con la ejecución. Radicación: 05001-23-33-000-2022-01420-01 (69.888) Actor: Alianza Medellín - Antioquia EPS SAS Demandado: ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 demandada liquidó unilateralmente diferentes contratos de prestación de servicios de salud, sin ningún fundamento legal o contractual que se lo permitiera. 10.
Insistió la demandante en que en los contratos de prestación de servicios de salud se pactó la facultad de liquidar unilateralmente los contratos a favor de Savia Salud EPS. II. CONSIDERACIONES 11. En lo atinente a la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso - administrativa, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar motivadamente las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 12.
En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo, está la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, consagrada desde el artículo 238 de la Constitución Política7 y desarrollada por los artículos 2308 y siguientes del CPACA. 13. Respecto de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional, el artículo 231 del CPACA establece los siguientes: (i) que sea solicitada por el demandante o por quien la ley le otorgue esa facultad;
(ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y, (iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 14.
En este asunto, el gerente de la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó - Antioquia expidió la Resolución 225 del 21 de julio de 2022, por medio de la cual dispuso la liquidación unilateral de los contratos cápita 031-2012, 031- 2013, 429-2014, 076-2015, 036S2016, 136S-2017, 0145-2018, prórroga y adición 1, 0164-2019 y 449608-RACS200001 (vigencia 2020 y 2021), por valor de $20.919’303.976. 15.
Mediante Resolución 273 del 2 de septiembre de 2022, el gerente de la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó - Antioquia resolvió el recurso de reposición interpuesto por Savia Salud EPS contra la decisión anterior, en los siguientes términos: 7 “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 8 “CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: … 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.
Radicación: 05001-23-33-000-2022-01420-01 (69.888) Actor: Alianza Medellín - Antioquia EPS SAS Demandado: ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 ARTÍCULO PRIMERO: REPONER PARCIALMENTE por valor de $5.468.694.134, discriminados así: por concepto de capital la suma de $1.767.346.872 y por intereses el valor de $3.701.347.262… ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR la liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado No. 031-2012- Recuperación, 031-2013- Recuperación, 076-2015- Recuperación, 0365-2016- Recuperación, 136S- 2017- Recuperación, 0145-2018- Recuperación. Prórroga y adición N° 1-2018- Recuperación, Prórroga y adición N° 1-2019-Recuperación, 0164-2019- Recuperación, 0164-2019-2020- Recuperación, 449608-RACS200001-2020- Recuperación, 449608-RACS200001-2021-Recuperación, suscritos con la EMPRESA ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS S.A.S. SAVIA SALUD EPS …, por valor de QUINCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($15.450.609.842) incluidos los intereses moratorios.
Discriminados así: por concepto de capital la suma de $6.390.906.117 y en intereses causados $9.089.703.725 …”. 16. Corresponde a la Sala determinar si en sede cautelar resulta procedente suspender provisionalmente los efectos de las Resoluciones 225 del 21 de julio y 273 del 2 de septiembre de 2022, bajo los supuestos de que: i) se expidieron sin competencia y ii) le causan perjuicios irremediables a Savia Salud EPS. 17.
Teniendo en cuenta que las resoluciones demandadas se deben confrontar, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA, con las normas presuntamente vulneradas y con las pruebas allegadas, en aras de decidir si procede o no su suspensión provisional, no es dable considerar en esta etapa del proceso que aquéllas sean contrarias a las normas superiores invocadas como violadas. 18.
La competencia “es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”9; en ese sentido, la doctrina ha entendido que la incompetencia o falta de competencia se materializa cuando la entidad profiere un acto a pesar de que no tenía el poder legal para expedirlo10. En otras palabras, dicho reproche se configura cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o a la autoridad respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”11. 19.
Según aduce la parte demandante, la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó no tenía la facultad de liquidar unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado de las vigencias 2012 a 2021, dada su calidad de contratista en el negocio jurídico celebrado, que se rigió por el derecho privado. Dicha potestad se consagró únicamente a favor de la contratante (Savia Salud EPS), la cual podía ejercerse previo al agotamiento de los supuestos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 9 Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Bogotá, 2013, pág. 322 10 Carlos Betancourt Jaramillo.
Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Bogotá, 2014, pág. 291. 11 Rodríguez Libardo, Ob. cit. Radicación: 05001-23-33-000-2022-01420-01 (69.888) Actor: Alianza Medellín - Antioquia EPS SAS Demandado: ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 20. De cara a los argumentos expuestos por la demandante, y los que opone la entidad demandada (quien considera que sí estaba habilitada para liquidar unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado, dado que constituye una prerrogativa especial a favor de las entidades del Estado), resulta imperiosa la necesidad de llevar hasta su finalización el presente proceso como mejor forma de dilucidar el aspecto relativo a la competencia o incompetencia de la E.S.E. para expedir los actos demandados, argumento bajo el cual se cimentó una de las pretensiones de la demanda, en la medida en que se requiere un estudio de fondo, detallado e integral en el que se considerarán, entre otros, la totalidad de las pruebas recaudadas, las determinaciones adoptadas por esta Corporación y el régimen jurídico aplicable a los contratos cápita del régimen subsidiado. 21.
De otra parte, la recurrente alegó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, dado que se debaten aspectos meramente económicos y, a pesar de no recibir los recursos del sistema del 100% de los contratos cápita, ha prestado sin interrupción los servicios de salud a todos los afiliados de la EPS. 22. En la solicitud de medida cautelar, Savia Salud EPS indicó que el embargo y retención de la suma de $15.450’609.84212 le generaría un grave detrimento económico, que podría causar la afectación de los servicios de salud en el departamento de Antioquia. 23.
El artículo 231 del CPACA establece que uno de los requisitos para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo, si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -como en este caso-, consiste en acreditar, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por la parte demandante.
Sin embargo, se evidencia que la parte demandante no demostró el perjuicio invocado, pues para tal efecto no resulta suficiente el contenido mismo de los actos cuestionados ni de aquellos por medio de los cuales la entidad demandada libró mandamiento de pago y dispuso el embargo y retención de los dineros de Savia Salud EPS, en cuanto no demuestran la realización de un pago ni la consumación de la medida ordenada -que causen detrimento alguno en el patrimonio de la demandante- y, por ende, la afectación de la prestación de los servicios de salud en el departamento de Antioquia. 24.
Resulta importante también precisar que, de conformidad con lo previsto en aquella disposición legal, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.
De modo que las causales que puede invocar la parte interesada para solicitar dicha medida cautelar son las mismas que de forma específica regula la ley, es decir, las previstas en el artículo 137 del CPACA13, pues 12 Embargo decretado por la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó. 13 “ARTÍCULO 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
“Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” (negrilla fuera del texto). El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 27 de enero de Radicación: 05001-23-33-000-2022-01420-01 (69.888) Actor: Alianza Medellín - Antioquia EPS SAS Demandado: ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 la finalidad que se busca es verificar la conformidad o no del acto impugnado con el ordenamiento jurídico vigente y garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y en las leyes. 25.
Este mecanismo de cautela no se soporta de manera exclusiva en la verificación de los efectos del acto, pues la relevancia de su análisis solo estará presente cuando estén dados los elementos de legalidad o constitucionalidad que permitan anticipar un juicio por violación de una norma superior, para así, verificar de cara al interés que se trae a juicio, el perjuicio que sobre el derecho que se pretende restablecer o resarcir habría de producirse en caso de no adoptarse la medida suspensiva. 26.
Además de que los argumentos manifestados por la parte demandante para solicitar la suspensión de los actos impugnados no llevan al grado de convicción necesario para decretar una medida de tal naturaleza, los efectos económicos que dichos actos puedan causar a Savia Salud EPS, no suponen que se haya incurrido en una de las causales de anulación, ni mucho menos que estén viciados de nulidad, pues los actos administrativos están llamados a producir efectos en tanto, una vez en firmes, adquieren los atributos de ser ejecutivos y ejecutorios (artículos 89, 91 y 99 del CPACA), salvo que, entre otras causales previstas en la ley, se decrete su suspensión provisional. 27.
Por tanto, la Sala estima que no están dados los supuestos para que se pueda decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante y, como consecuencia, se revocará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 28. Por último, conviene precisar que en el curso del proceso se definirá acerca de la naturaleza jurídica de los actos demandados, en tanto ello requiere de un análisis que supera el permitido en sede cautelar.
Pronunciamiento sobre costas 29. El artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte que se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y en la medida de su comprobación. 30. Como en este asunto el recurso de apelación se resolvió a favor de la parte demandada, no hay lugar a condenarla en costas. 31.
En mérito de lo expuesto, la Sala 2011, clasificó las causales de nulidad así: “de manera particular, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla como vicios formales, los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su emisión con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.
Radicación: 05001-23-33-000-2022-01420-01 (69.888) Actor: Alianza Medellín - Antioquia EPS SAS Demandado: ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del 1° de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y remitirla al tribunal de origen.
CUARTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclara voto Aclara voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF