Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: DISAN COLOMBIA SA Demandado: UAE - DIAN Temas: Tributos aduaneros.
Vulneración del debido proceso. Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina 20% SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Disan Colombia SA, contra la sentencia del 31 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la sociedad demandante.
ANTECEDENTES La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales [en adelante, DIAN], mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 000075 del 15 de enero de 2019, reclasificó el producto Clortetraciclina 20%, importado por la sociedad Disan Colombia SA [en adelante, Disan], de la subpartida arancelaria 2941.30.20.00 a la 2309.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel variable del 63%, IVA a una tarifa del 5% y sanción del 10%.
Decisión confirmada con la Resolución nro. 003991 del 7 de junio de 2019. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 [en adelante, CPACA], formuló las siguientes pretensiones: «1. Que se declare la nulidad de la Resolución Liquidación No. 1-03-241-201-640-01-000075 del 15 de enero de 2019 proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión respecto de la declaración de importación con autoadhesivo 06308021033862 del 7 de diciembre de 2015 presentada por la demandante, por la suma de $139´162.000,00 que corresponden a $112´020.000,00 por concepto de arancel, $14’491.000,00 por concepto de IVA, $12.651.000,00 por concepto de sanción, supuestamente dejados de cancelar por la demandante.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 003991 del 7 de junio de 2019, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos (E) de la Dirección de Gestión Jurídica de la Entidad, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución a que alude el numeral anterior, confirmándola en todas sus partes, notificada el 18 de junio de 2019, con constancia de ejecutoria del 26 de junio de 2019. 3.
Que se inapliquen, por inconstitucionales e ilegales, Oficio No. 01-03-238-439-990-8860 del 12 de julio de 2018, objeto de traslado de pruebas decretado mediante Auto No. 1-03-238-419- 139-1-0003308 de 4 de septiembre de 2018, Oficio 100227342-110-357-523 del 22 de agosto de 2018, donde la Coordinación del Servicio de Arancel afirma la conclusión del pronunciamiento técnico No. 100227342-748 del 23 de junio de 2016 con el cual se determinó la clasificación de las mercancías por la partida arancelaria 2309.90.90.00 con un gravamen del 63% y un IVA del 5%.
Por lo tanto, dichos oficios obran en el expediente administrativo RA201520183736. 4. Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN que tenga en cuenta la argumentación esgrimida en la vía administrativa y se clasifique la mercancía por la partida 3003.20.00.00 del arancel de aduanas, se permita la corrección de la declaración de importación con autoadhesivo No. 06308021033862 del 7 de diciembre de 2015 y/o se expida Liquidación Oficial de Revisión con el valor de los tributos aduaneros correspondientes al 5% de arancel y 0% de IVA. 5.
Que como medida cautelar se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos demandados a fin de evitar que se inicie proceso de cobro de las sumas pretendidas por la DIAN, así como la efectividad proporcional de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. 31 DL16013 Certificado 31 DL0298145 del 9 de agosto de 2017 y certificado de modificación No. 31 DL029913 del 14 de septiembre de 2017 y sus futuras modificaciones, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA con NIT […]1. 6.
Que se condene en costas a la entidad demandada, en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A.». Invocó como vulnerados los artículos 9, 83, 150-16, 224, 226 y 227 de la Constitución Política (CP); 2, 3 y 509 del Decreto 2685 de 1999; 583 del Decreto 390 de 2016; y 26 y 27 de la Convención de Viena. Como concepto de la violación, expuso: Violación de normas nacionales e internacionales.
Con la expedición de los actos acusados la DIAN vulneró los artículos 9, 150-16, 224, 226 y 227 de la CP, 26 y 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales, al adoptar interpretaciones que contradicen el espíritu de las normas superiores y omitir aplicar las que debieron ser observadas.
Violación del arancel de aduanas. El producto objeto de clasificación corresponde a Ecomax 20% granular que tiene como principio activo la Clortetraciclina con 22,98%, 23,04% y 23,16% de antibiótico, no es una preparación alimenticia, sino un medicamento veterinario - antibiótico que se adiciona al alimento para tratar enfermedades, con una dosificación y tiempo límite de suministro.
Para su provisión requiere de fórmula de médico veterinario, bajo licencia de venta del Instituto Colombiano Agropecuario [en adelante, ICA] como medicamento y registro. Establecidas las características del producto importado y los elementos fundamentales en la clasificación de una mercancía, indicados en la Nomenclatura 1 Mediante auto del 23 de agosto de 2023, el tribunal negó la solicitud de medida cautelar.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arancelaria del Sistema Armonizado (art. 3 literal 1 a) y la Regla General Interpretativa 1, se tiene que tanto la DIAN como el importador están de acuerdo en que no se clasifica en la partida 29.41.
Por tratarse de un producto farmacéutico se clasifica en el Capítulo 30, y al estar constituido por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor, pertenece a la partida 3003. Como es una preparación medicamentosa cuyo principio activo es el antibiótico derivado de la tetraciclina, debe clasificarse en la subpartida 3003.20 y al no estar desdoblada por la Comunidad Andina de Naciones ni por el Gobierno Nacional, se clasifica en la 3003.20.00.00 –Los demás que contengan antibióticos-, en aplicación a la Regla General Interpretativa 6.
Conforme a la Nota explicativa del Capítulo 23 deben excluirse de este los productos que tengan naturaleza medicamentosa, cuyas concentraciones estén por encima del 8 al 16%, que son las que se utilizan como premezclas para la alimentación y no con una concentración del 22,98%, 23,04% y 23,16%, de presencia antibiótica. Por lo expuesto, concluyó que el producto importado corresponde a una preparación química compuesta por clorotetraciclina y otros antibióticos, contiene 22,98%, 23,04% y 23,16% y excipientes 77%, presentada en forma de polvo granular de color marrón, empacado en bolsas de 25kg, y se clasifica por la subpartida nacional 3003.20.00.00 como los demás medicamentos que contienen antibióticos diferentes a la penicilina y sus derivados, sin acondicionar para la venta al por menor.
Falsa motivación. En los actos demandados se incurre en falsa motivación porque para hacer coincidir las reglas generales de aplicación del Sistema Armonizado y las notas legales, se tergiversa la naturaleza del medicamento antibiótico veterinario para tratar enfermedades, como una simple mezcla para alimentar animales sanos a fin de preservar su estado de salud.
Es un error técnico establecer que la Clortetraciclina al 20% se clasifica en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00, en tanto no se analizaron los parámetros establecidos en las notas explicativas del arancel, tanto del capítulo 23 como del 30. Desconocimiento de la jurisprudencia. La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2010, exp. 11001-03-24-000-2001-00113-01, se pronunció respecto al antibiótico Clortetraciclina al 15%, en el sentido que se trata de un antibiótico de uso veterinario, que se clasifica en la partida 30.03.
Decisiones internacionales sobre la materia. La Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria en la Resolución nro. 0003ª 6300/2013-000183 del 25 de marzo de 2013 analizó el producto Neomix 220 Premix, que corresponde a una premezcla medicada, y en la Resolución de Intendencia Nacional nro. 0003ª 0000/2010-001314 del 27 de diciembre de 2010 examinó el producto Aivlosin FG 50, que concierne a una premezcla microgranulada de flujo libre dispersión para la medicación de piensos que contiene tivalosina, que es un antibiótico macrílido basado en un anillo de lactona muy activo.
Ambos se clasificaron en la subpartida 3004.20.20.00. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pérdida de competencia de la DIAN para la expedición del requerimiento especial. De acuerdo con el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN tenía 30 días para expedir el requerimiento especial aduanero, contados desde la supuesta comisión de la infracción -8 de febrero de 2018-, y comoquiera que dicho acto se profirió el 18 de octubre de 2018, la entidad carecía de competencia. Violación al principio de buena fe.
Al mantener una argumentación técnica contraria a la realidad y a las normas contenidas en el arancel de aduanas. Violación de los principios orientadores de la actuación de los funcionarios públicos. Los que se encuentran contenidos en los artículos 2 y 3 del Decreto 2685 de 1999, replicados en los Decretos 390 de 2016 y 1165 de 2019, esto es, los de eficiencia y justicia, porque la sociedad ha hecho un análisis técnico y jurídico juicioso que debe ser reconocido por la autoridad aduanera.
OPOSICIÓN La DIAN no contestó la demanda. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de agosto de 2023, el a quo prescindió de la audiencia inicial, fijó el litigio, tuvo como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación; y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: En cuanto a la indebida clasificación arancelaria de la DIAN, manifestó que el artículo 28 del Decreto 4048 de 2008 otorgó carácter vinculante a los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera sobre la clasificación arancelaria, y comoquiera que esa subdirección clasificó el producto Clortetraciclina 20% de grado alimenticio en la subpartida arancelaria 23.09.90.90.00, es de obligatoria observancia. El ICA es competente para ejercer el control técnico de los productos destinados para el uso animal, no para clasificar productos.
No se acoge el cargo de nulidad referido a la violación del concepto de la OMA acerca de que la Clortetraciclina 15% se trata de un antibiótico de uso animal, porque fue en virtud de la composición química de la mercancía - Clortetraciclina 20%, vehículo 80%- que la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN modificó la clasificación arancelaria.
Además, son productos diferentes. La clasificación que hace la dependencia encargada de la DIAN puede coincidir o no con los distintos usos protegidos mediante patentes que un producto pueda tener. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con la aplicación de la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, indicó que la sentencia mencionada en la demanda tiene supuestos fácticos diferentes al analizado en el presente caso, por lo que no constituye precedente.
Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 366 del CGP, y el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, condenó en costas y agencias en derecho -1 SMMLV- a la parte vencida en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN Disan Colombia SA apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que el producto Clortetraciclina se clasifique en la subpartida 3003.20.00.00, pagando un arancel del 5% y un IVA del 0%, con fundamento en lo siguiente: Pese a que la DIAN emitió el Concepto de Apoyo Técnico No. 1-03-201-245-115-A del 22 de marzo de 2018 en el que determinó qué productos importados mediante varias declaraciones, entre estas, la número 06308021033862 del 7 de diciembre de 2015 se clasifican por la subpartida 3003.20.00.00 como medicamento veterinario, descartó ese numeral sin ningún análisis serio sobre las notas de arancel, tan solo argumentó que el citado concepto se aclaró mediante otro pronunciamiento que determinó que se clasificaba en la subpartida 2309.90.90.00 como alimento para animales -transcribió apartes de los conceptos técnicos-.
El tribunal en el fallo varió la fijación del litigio establecida en el auto que dispuso dictar sentencia anticipada, pues lo planteó finalmente sobre quién tiene la competencia para clasificar la mercancía si la DIAN o el ICA, y no acerca de cuáles notas del arancel son las que definen la clasificación. Lo anterior, vulnera el debido proceso.
Esa modificación del litigio implicó omitir el análisis de la nota del arancel de la partida 23.09 que establece que se deben excluir los productos que se hayan obtenido por secado a la masa, con antibiótico y micelo, cuando el contenido del antibiótico sea superior al 16% y cuando tenga naturaleza medicamentosa. Tampoco se revisó el argumento de la demanda conforme con el cual ese numeral excluye los medicamentos veterinarios de las partidas 30.03 y 30.04, y que en la número 30.03.20 se incluye la Clortetraciclina importada, sin perjuicio de si el metabolito Clortetraciclina está asilado o no. Esos razonamientos se expusieron desde la demanda y se reiteraron en los alegatos de conclusión. El a quo modificó injustificadamente la descripción y la naturaleza de la Clortetraciclina al 20% cuando afirmó que el producto es «un residuo de la fabricación de antibiótico», como si se hubiera importado solo el micelo y no la Clortetraciclina al 20%, además, afirmó que se utiliza en la fabricación de alimentos, lo cual no es cierto, pues el producto se adiciona a un alimento ya terminado para tratar a un animal enfermo.
Si en gracia de discusión se aceptara que el referido producto es un alimento y que no se puede clasificar por las reglas 1 y 2, se debe tener en cuenta que ese antibiótico con concentración superior al 16% y el residuo del micelo fermentado, que Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es lo que según la DIAN y el tribunal le dan la categoría de alimento por ser el 80%, este es para nutrir al microorganismo que produce el antibiótico, no al animal.
En caso de aceptarse que tiene dos componentes y que en principio se podría clasificar en la partida 23.09 o en la 30.03, la regla 3 dispone que cuando se pueda clasificar en dos o más partidas en aplicación de la regla 2b, se efectuará con la partida más específica, que en este caso es la 30.03. Concluyó que la Clortetraciclina: i) no es un producto destinado a la alimentación de animales, es un antibiótico medicamento veterinario, prohibido para producir piensos para alimentar animales, ii) no está destinada ni su uso principal es ser materia básica en la preparación de premezclas, por eso se indica que se debe adicionar a un alimento ya terminado y iii) está garantizada con una concentración de antibiótico del 20,18%, 20,24% y 20,36%, en los tres lotes que ampara la declaración de importación investigada; por lo tanto, un «40%» por encima del máximo del 16%, exigido en el arancel, parámetro para que se considere insumo para la fabricación de un pienso completo.
Además, el a quo omitió analizar las notas interpretativas en las que se determinó que los antibióticos obtenidos por secado a la masa, con una concentración superior al 16% y que tengan el carácter de ser medicamentoso su principio activo, como es el caso del antibiótico Clortetraciclina, no son alimento. Tampoco se justificó cómo se aplicó el arancel, por lo que no está de acuerdo con el valor de la tarifa arancelaria tenida en cuenta por la administración y avalada por el tribunal.
Se desconocieron las pruebas allegadas al expediente que demuestran que el producto no es un alimento y se tuvo en cuenta el Pronunciamiento Técnico nro. 100227342-748 del 23 de junio de 2016, para descartar la aplicación de la subpartida 30.03.20, a pesar de que en este no se analizaron las notas de esa partida, sino las de la 29.41 y 23.09, lo que demuestra la violación al debido proceso.
El a quo omitió aplicar y analizar las reglas de clasificación y las notas del Capítulo 30 partida 30.03, subpartida 30.03.20 al producto, que tampoco fueron examinadas en los actos administrativos demandados, ni en los pronunciamientos técnicos. El tribunal: i) no notó que la OMA determina el Clortego al 15% como una preparación antibiótica obtenida a partir de micelio bacteriano mediante secado y puesto al tipo; por lo tanto, ese producto como la Clortetraciclina son antibióticos, ii) en la descripción del producto se reconoce que el llamado micelio se compone de nutrientes para el crecimiento del microorganismo productor del antibiótico, pese a lo cual se termina afirmando que este cumple la función de nutrir al animal tratado, dándole la categoría de alimento, solo porque en la ficha técnica se indica feed grade, que no es otra cosa que se puede adicionar al alimento que le van a suministrar al animal enfermo, iii) no revisó las notas completas de las partidas 30.03.20 y 23.09, iv) se abstuvo de analizar que la Clortetraciclina está indicada únicamente para tratar animales enfermos, según la licencia bajo prescripción de un médico veterinario, y v) guardó silencio frente a los criterios de la OMA y las sentencias del Consejo de Estado, con el fin de determinar la clasificación arancelaria por las tres subpartidas que involucran este caso, la 29.41, 23.09 y 30.03.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la demanda no se afirmó que los criterios del ICA sean vinculantes para clasificar el producto, la alusión a los mismos es para probar que la Clortetraciclina cumple con las notas del arancel para ser excluida de la partida 23.09 e incluida en la
30.03.20. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia en razón a que la modificación del arancel se sustentó en un concepto técnico de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, dependencia competente para establecer la clasificación arancelaria como criterio determinante y obligatorio en aras de fijar el tratamiento tributario de los bienes sujetos a imposición. El ICA tiene competencia para ejercer el control técnico de las importaciones, pero no se extiende a la ubicación del producto en la nomenclatura internacional prevista por el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN reclasificó la Clortetraciclina 20% en la subpartida 23.09.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel e IVA, e impuso sanción. En los términos del recurso de apelación se debe establecer si la variación del problema jurídico señalado en el auto que fijó el litigio y el decidido en el fallo vulneran el debido proceso de la demandante.
De resolverse lo anterior de forma negativa, se decidirá si la Clortetraciclina 20% se clasifica en la subpartida 23.09.90.90.00 -indicada en los actos demandados-. Vulneración del debido proceso al modificar el problema jurídico en la sentencia de primera instancia Sostiene la parte actora que el tribunal en el fallo varió la fijación del litigio establecida en el auto que dispuso dictar sentencia anticipada, pues lo planteó finalmente sobre quién tiene la competencia para clasificar la mercancía, si la DIAN o el ICA, y no acerca de cuáles notas del arancel son las que definen la clasificación. Revisado el auto del 23 de agosto de 2023, mediante el cual el a quo decidió, entre otras cosas, fijar el litigio, se tiene que, previa relación de los argumentos de la parte demandante, la controversia jurídica se determinó en los siguientes términos: «¿Dada la diversidad de criterios que existen respecto del producto Clortetraciclina era posible permitirle a la demandante corregir su declaración de importación en la que lo clasificó con la partida 2941 que corresponde a antibióticos y en su lugar clasificarlo en la partida 3003 que corresponde a los medicamentos y/o proferir liquidación oficial de revisión con el valor de los tributos aduaneros correspondientes al 5% del arancel y 0% del IVA? ¿O por, el contrario, es posible clasificar la Clortetraciclina, usada con fines terapéuticos profilácticos para el tratamiento de infecciones bacterianas en aves y cerdos, bajo la partida Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2309 como una preparación utilizada para la alimentación de los animales, debiendo liquidar por concepto de tributos un arancel del 63% e IVA del 5%, tal como lo consideró la DIAN?».
En la sentencia de primera instancia los problemas jurídicos a resolver se plantearon de la siguiente forma: «¿Es el concepto técnico de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN o el Concepto de Insumo Pecuario Veterinario expedido por el ICA el criterio para clasificar la Clortetraciclina 20%, vehículo 80% en el Arancel de Aduanas de Colombia? ¿La clasificación arancelaria que la DIAN hizo de la Clortetraciclina 20%, vehículo 80% viola: 1.
El Arancel de Aduanas de Colombia; 2. La descripción de uso hecha por el ICA; 3. El oficio No. 04NL0739 de 18 de noviembre de 2014 expedido por la OMA; 4. Las patentes de los productos de Clortetraciclina; 5. El precedente judicial fijado por el Consejo de Estado?». Al respecto, se tiene que con la reforma introducida al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante la Ley 2080 de 2021, se estableció la posibilidad de dictar sentencia anticipada.
Uno de los momentos procesales para hacer uso del mecanismo es antes de la audiencia inicial por cuatro causales específicas, a saber: «a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; y d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles».
En el auto en el que se disponga dictar la sentencia anticipada, además del pronunciamiento sobre las pruebas, se «fijará el litigio y objeto de controversia» (art. 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el art. 182A a la Ley 1437 de 2011). La fijación del litigio consiste en determinar de manera precisa los puntos de desacuerdo de las partes, porque en torno a estos se dirigirá la dinámica probatoria y, por ende, la resolución del conflicto.
Conforme con la fijación del litigio, el juez debe identificar y formular el problema jurídico que se va a resolver en la sentencia, en el marco de las normas aplicables al caso concreto. De suerte que, la resolución del problema es la que orienta la motivación de la sentencia2. Para la Sala, la modificación del objeto de la controversia fijada en la etapa previa a la sentencia -audiencia inicial o auto que prescinde de aquella- no deriva en la vulneración del derecho de la defensa, pues la «concreción de los puntos litigiosos que se hace en la audiencia inicial no impide que el juez, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, al proferir la sentencia, se pronuncie sobre todos aquellos aspectos que resulten relevantes, siempre que se hayan formulado en las pretensiones o se deriven del texto de la demanda, conforme con la interpretación que, de esta, debe hacer el juez de conocimiento»3.
En este caso, si bien es cierto en el auto mediante el cual se dispuso dictar sentencia anticipada en la fijación del litigio no se incluyó como asunto objeto de contienda lo relacionado con cuál era el criterio para clasificar la Clortetraciclina, si el de la DIAN o el del ICA, también lo es que en la demanda se hizo referencia a su uso como medicamento veterinario, a la licencia de venta y registro sanitario expedidos por el 2 Cfr. sentencia del 5 de marzo de 2020, exp. 22744, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 Cfr. sentencia del 4 de marzo de 2021, exp. 24543, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, en la que se reiteró la sentencia del 24 de octubre de 2018, exp. 22648, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ICA. Por consiguiente, no se vulnera el derecho al debido proceso por haberse incluido ese asunto como punto a resolver en el problema jurídico de la sentencia, pues se trata de un aspecto que se deriva del texto de la demanda.
En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina 20%. Reiteración jurisprudencial El 7 de diciembre de 2015, la agencia de aduanas Asercol SA Nivel 1 presentó a nombre de Disan la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308021033862 por medio de la cual introdujo al territorio aduanero nacional el producto Clortetraciclina 20%, clasificado en la subpartida arancelaria 29.41.30.20.00, con un arancel e IVA liquidado en $0.
Mercancía considerada como medicamento de uso animal de acuerdo con la composición del producto, la ficha técnica del fabricante y la licencia otorgada por el ICA. Esta se describió en los siguientes términos: «CODIGO UAP 390 DO 15ª411200 PEDIDO 4500028091 DECLARACION I DE 1. FACTURA(S): 143075;///20.000 KILOGRAMO, NO. CAS: 64-72-2, CALIDAD: FOOD GRADE, ASPECTO FÍSICO: SÓLIDO GRANULAR, COLOR: MARRÓN OSCURO, CONCENTRACIÓN: CLORTETRACICUNA 20%, VEHÍCULO 80% (EL VEHÍCULO ES EL RESIDUO DE LA FERMENTACIÓN LLAMADO MICELIO Y SE COMPONE DE NUTRIENTES PARA EL CRECIMIENTO DEL MICRO-ORGANISMO PRODUCTOR DEL ANTIBIÓTICO, CONTIENE: HUMEDAD 7% MÁXIMO, PROTEÍNA 35-55%, AZÚCAR 2% MÁXIMO, CENIZAS: 40% MAXIMO GRASA: 2-4%, TETRACICLINA > 1,6%, 4EPI-CTC > 12%, METALES PESADOS > 20 PPM, ARSÉNICO: > 2 PPM, COMPOSICIÓN GARANTIZADA: REGISTRO DE VENTA: CLORTETRACICUNA COMPLEJO CÁLCICO (EQUIVALENTE A HIDROCLORURO DE CLORTETRACICUNA (…)».
Por su parte, la DIAN en los actos demandados reclasificó la mercancía en la subpartida 23.09.90.90.00, determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel variable del 63% e IVA a una tarifa del 5%, teniendo en cuenta las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del arancel -Decreto 4927 de 2011- y el pronunciamiento técnico que estableció que el producto corresponde arancelariamente a una preparación del tipo de las utilizadas para la elaboración de alimentos completos para animales.
Para resolver se tendrán en cuenta los pronunciamientos de la Sección, en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, por lo que se reiterarán en lo pertinente4, teniendo en cuenta las pruebas aportadas en este proceso. El Decreto 4927 de 20115, en las disposiciones preliminares, numeral III de las normas sobre clasificación de mercancías, establece: «A. Reglas generales para la interpretación de la Nomenclatura Común - Nandina 2012.
La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes: 1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo […]» y «6. [l]a clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.
A 4 Sentencias del 8 de febrero de 2024, exp. 26885, C.P. Wilson Ramos Girón, del 15 de febrero de 2024, exps. 27672, 27790 y 27816, C.P. Milton Chaves García, y del 15 de marzo de 2024, exp. 27674, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones. Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario».
En la Nota del Capítulo 23 del Arancel de Aduanas se indica que: «[s]e incluyen en la partida 23.09 los productos de los tipos utilizados para la alimentación de los animales, no expresados ni comprendidos en otra parte, obtenidos por tratamiento de materias vegetales o animales y que, por este hecho, hayan perdido las características esenciales de la materia originaria, excepto los desperdicios vegetales, residuos y subproductos vegetales procedentes de estos tratamientos».
A la partida 23.09 pertenecen las «preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales» y la subpartida 2309.90 comprende «Las demás», fracción arancelaría 2309.90.90.00 «Las demás». La Nota del Capítulo 29 del Arancel de Aduanas señala que «[s]alvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente: a) los compuestos orgánicos de constitución química definida presentados aisladamente, aunque contengan impurezas, b) las mezclas de isómeros de un mismo compuesto orgánico (aunque contengan impurezas), excepto las mezclas de isómeros de los hidrocarburos acíclicos saturados o sin saturar (distintos de los estereoisómeros) (Capítulo 27) […]».
A la partida 29.41 pertenecen los «Antibióticos» y la subpartida arancelaria 2941.30 comprende «Tetraciclinas y sus derivados; sales de estos productos», fracción arancelaria 2941.30.20.00 «Clorotetraciclina y sus derivados, sales de estos productos». En el Capítulo 30 del Arancel de Aduanas -productos farmacéuticos-, partida 30.03 pertenecen los «medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticas, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor» y en la fracción arancelaria 30.03.20.00.00 «[q]ue contengan otros antibióticos.
Que contengan hormonas u otros productos de la partida 29.37, sin antibióticos». En la licencia de venta de insumos veterinarios del 25 de marzo de 2015, el ICA concedió el registro nro. 9191-MV a Zhumadian Huazhong Chia Tai Co. Ltd. para vender en el territorio nacional el producto denominado Clortetraciclina HCI 20%, con una composición garantizada de cada 100g de granulado.
Contiene: Clortetraciclina HCI 20g excipientes: (subproductos de fermentación de harina de maní o soya, almidón de maíz, cloruro de sodio, sulfato de amonio, carbonato de calcio, harina de levadura, maíz fermentado, sulfato de magnesio, monofosfato de potasio, aceite de soya) c.s.p. 100g. Periodo de validez: 18 meses. País de origen: China.
Indicaciones: «para el control y tratamiento de las infecciones ocasionadas» en aves y cerdos. Precauciones: uso veterinario «las aves tratadas no deben sacrificarse para consumo humano hasta 7 días después de finalizado el tratamiento. No administrar a aves ponedora cuyos huevos se destinen al consumo humano. Los cerdos tratados no deben sacrificarse para el consumo humano hasta 22 días después de finalizado el tratamiento.
Venta bajo fórmula del médico veterinario». En la sentencia del 8 de febrero de 20246, que se reitera, se analizó el Oficio 04NL0739 de 2004 de la OMA, que a su vez fue examinado por la Sección Primera de esta corporación en la sentencia del 11 de noviembre de 20107. Frente al mismo, la Sala expuso que: «El nº 29.41 cubre los antibióticos, incluidos las tetraciclinas y sus derivados.
Según la Nota 1a) y c) del Capítulo 29, los productos del nº 29.41 se refieren a esta posición, que tengan una composición química definida o no y que contengan o no impurezas. De conformidad con las Consideraciones generales del Capítulo 29 (párrafo cuarto de la página 371), el término “impurezas” es de aplicación exclusiva a las sustancias cuya presencia en el compuesto 6 Exp. 26885, C.P. Wilson Ramos Girón. 7 Exp. 11001-03-24-000-2001-00113-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso.
Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co químico distinto resulta exclusiva y directamente del proceso de fabricación (incluida la purificación), tales como por ejemplo las materias de partida no convertidas, las impurezas que se encuentran en las materias de partida, los reactivos utilizados en el proceso de fabricación (incluida la purificación) y los sub-productos, por ejemplo.
De conformidad con lo dispuesto en la Nota 1 d), e), f) y g), los productos del Capítulo 29 se pueden disolver en agua o, por razones de seguridad o para las necesidades del transporte, en otros disolventes siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general. A estos productos, también se les puede agregar un estabilizante (incluido un agente anti-aglomerante) indispensable para su conservación o su transporte y, con el fin de facilitar su identificación o por razones de seguridad, una sustancia anti-polvorera, un colorante o una sustancia odorífero, siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general.
(…) El n° 23.09 cubre especialmente las preparaciones destinadas a entrar en la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales. Según la Nota explicativa de esta posición (Parte C. Páginas 202 y 203), “En general, estas preparaciones, designadas comercialmente bajo el nombre de ‘premezclas’ son composiciones de carácter complejo, que incluyen un conjunto de elementos (a veces llamados aditivos), cuya naturaleza y cuyas proporciones se establecen en vista de una producción zootécnica determinada.
Estos elementos son de tres tipos: (1) aquellos que favorecen la digestión, y de una manera más general, la utilización de los alimentos para animales que preservan su estado de salud: vitaminas o provitaminas, aminoácidos, antibióticos, coccidiostáticos, oligoelementos, emulsionantes, sustancias aromáticas o aperitivas, etc.;
(2) aquellos destinados a asegurar la conservación de los alimentos, especialmente de las grasas que contienen hasta su consumo por el animal: estabilizantes, antioxidantes, etc.; (3) aquellos que actúan como soporte y que pueden consistir bien sea en una o varias sustancias orgánicas nutritivas (especialmente, harina de yuca o soya, segundas moliendas, levaduras, residuos varios de las industrias alimenticias), bien sea en sustancias inorgánicas (magnesita, tiza, caolín, sal, fosfatos, por ejemplo).
(…) También, se clasifican en este caso, siempre y cuando sean de los tipos utilizados para la alimentación de los animales: a) las preparaciones conformadas por varias sustancias minerales; b) las preparaciones compuestas de una sustancia activa del tipo mencionado en 1) anterior y un soporte; por ejemplo, los productos procedentes de la fabricación de antibióticos obtenidos por simple secado de la masa, es decir de la totalidad del contenido de la cuba de fermentación (básicamente, se trata del micelio, del medio de cultivo y del antibiótico).
La sustancia seca así obtenida, que sea o no puesta al tipo mediante adición de sustancias orgánicas o inorgánicas, tiene un contenido en antibióticos que generalmente se sitúa entre el 8% y el 16% y se utiliza como materia base en la preparación, especialmente de las “premezclas”. Sin embargo, las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.
En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente (se destaca)». Las partes no discuten que el producto importado está compuesto de 20% Clortetraciclina y 80% vehículo.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y conforme a lo expuesto en la sentencia que se reitera, se observa que la Nota del Capítulo 23 «Residuos y Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desperdicios de las industrias alimentarias; alimentos preparados para animales», partida 23.09 «Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales», subpartida a nivel de seis dígitos 2309.90 «Las demás» y de diez dígitos 2309.90.90.00 «Las demás», es la más genérica en el ámbito alimenticio.
Frente a la cual, en el Oficio nro. 04NL0739 la OMA explicó que cubre especialmente preparaciones destinadas a la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales, designados comercialmente como premezclas, que consisten en preparaciones complejas surgidas a partir de una base o sustancia activa, integrada por el micelio - microorganismo-, el medio de cultivo –sustrato nutritivo y de desarrollo- y el antibiótico - producto del cultivo- (oscila entre 8% y el 16%).
Base a la que se añade el elemento soporte comprendido como una o varias sustancias nutritivas orgánicas o inorgánicas. Elemento último, que no incluye el producto importado por Disan. Además, en el citado oficio se advirtió que «[s]in embargo, las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.
En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente». Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, la Sala considera que la mercancía importada por Disan no es una preparación para la alimentación de los animales comprendida en la partida 23.09 como lo estableció la DIAN, toda vez que no contiene una sustancia nutritiva o elemento soporte para alimentar a los animales y posee un elevado índice de concentración de antibiótico del 20%, superior al 16% referido por la OMA.
Es de resaltar que el fabricante, el importador y el ICA coinciden en señalar que la mercancía importada por la actora es un medicamento veterinario de administración oral, y por eso se adiciona al alimento suministrado al animal. Sumado a ello, se destaca que, ante la certeza de la naturaleza terapéutica y profiláctica del producto, Disan solicitó la licencia de venta como medicamento veterinario, y el ICA como autoridad de sanidad agropecuaria con suficiencia técnica y científica exige para su venta la fórmula de médico veterinario.
En conclusión, sin perjuicio de la competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria, en el caso particular, de la valoración conjunta de las pruebas conforme con las reglas de la sana crítica, y teniendo en cuenta el estudio hecho por la Sala en casos similares -entre las mismas partes y con supuestos fácticos y jurídicos similares, que se reiteran-, el producto denominado Clortetraciclina 20% es un antibiótico veterinario, descartándose que se trate de una preparación alimenticia para animales de la partida 23.09, indicada en los actos demandados.
Lo anterior resulta suficiente para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en tanto se desvirtuó su presunción de legalidad, sin que sea necesario analizar la solicitud de inaplicación de los pronunciamientos técnicos citados en la pretensión nro. 3 de la demanda. A título de restablecimiento del derecho, en este caso y conforme al inciso tercero del artículo 187 del CPACA, lo procedente es declarar en firme la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308021033862 del 7 de diciembre de 2015, con lo cual, no hay lugar a acceder a la pretensión nro. 4 en relación con que la mercancía importada se clasifique por la subpartida 3003.20.00.00 del arancel de Radicado: 76001-23-33-000-2019-00910-01 [28546] Demandante: Disan Colombia SA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aduanas y se permita la corrección de la declaración de importación, por lo que se negarán las demás pretensiones de la demanda.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en ambas instancias, comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1. REVOCAR la sentencia del 31 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se dispone: Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 000075 del 15 de enero de 2019 y de su confirmatoria, la Resolución nro. 003991 del 7 de junio de 2019, actos expedidos por la DIAN, por los que se reclasificó el producto Clortetraciclina 20%, importado por la sociedad Disan Colombia SA, se determinó un mayor valor a pagar por concepto de arancel e IVA, y se impuso sanción. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar en firme la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308021033862 del 7 de diciembre de 2015.
Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas en ambas instancias. 3. RECONOCER personería para actuar como apoderada de la DIAN, a la abogada María José Suárez Ortiz, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 11 de Samai. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salva el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador