REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Bogotá, DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: SANDRA LILIANA ROJO OSORNO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: el adolescente Johan Alexánder Rojo Osorno fue capturado y estaba siendo procesado como menor infractor de la ley penal por varios delitos, el juez de control de garantías le impuso una medida preventiva de internamiento en una institución semicerrada y esta le otorgó permiso de salida el fin de semana para visitar a su familia; el menor fue ultimado el 14 de enero de 2012 en el parque principal de Barbosa (Antioquia), circunstancia por la cual la familia atribuye responsabilidad patrimonial a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y al ICBF por el supuesto desconocimiento del deber de protección y seguridad.
El tribunal de primera instancia declaró una concurrencia de causas y condenó a las entidades demandadas a pagar perjuicios morales disminuidos en un porcentaje del 50%. Las entidades demandadas apelan para que se revoque la sentencia y se les absuelva, pues, en su criterio, el daño no les es imputable o atribuible. Temas: acción de reparación directa - Responsabilidad patrimonial del Estado por desconocimiento del deber de protección y seguridad / la sola condición de menor infractor no genera posición de garante respecto de las entidades demandadas– hecho determinante y exclusivo de la víctima y de su familia – el menor y su familia rechazaron las medidas de protección ofrecidas por el ICBF.
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y, de forma adhesiva, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) contra la sentencia de 26 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se resolvió lo siguiente: 2 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa “FALLA PRIMERO. Declarar solidariamente responsables a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Fiscalía General de la Nación – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por la muerte del joven Johan Alexánder Rojo Osorno.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Fiscalía General de la Nación – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberán reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero: 2.1. Por concepto de perjuicios morales: DEMANDANTE CUANTÍA A INDEMNIZAR SANDRA LILIANA ROJO OSORNO 50 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia. BRAYAN STIVEN MONTOYA ROJO 25 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia. MANUELA MONTOYA ROJO 25 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia. LILIAN DEL SOCORRO OSORNO DE ROJO 25 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia. RUBÉN DARÍO ROJO 25 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
TERCERO. Niéguense (sic) las demás pretensiones indemnizatorias contenidas en la demanda, por lo expuesto.
CUARTO. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA.
QUINTO. Conforme al artículo 171 del CCA subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no considera la Sala que sea dable la condena en costas.” (fl. 545 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 5 de junio de 2012 (fls. 1 a 14 cdno. 1), la señora Sandra Liliana Rojo Osorno, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos 3 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa menores Brian Steven Montoya Rojo y Manuela Montoya Rojo;
Liliam del Socorro Rojo de Osorno, Rubén Darío Rojo, Edison Darío y Julián Andrés Rojo Osorno, por intermedio de apoderado judicial (fls. 15 y 16 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial – la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) para que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados con la muerte del joven Johan Alexánder Rojo Osorno ocurrida el 14 de enero de 2012 en el municipio de Barbosa (Antioquia).
La parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes pretensiones: “Se reconocerá en salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o auto que ponga fin al proceso, las siguientes cantidades: Perjuicios morales, así: Sandra Liliana Rojo Osorno (madre) 100 SMLMV Brayan Stiven Montoya Rojo (hermano) 100 SMLMV Manuela Montoya Rojo (hermana) 100 SMLMV Liliam del Socorro Rojo de Osorno (abuela) 100 SMLMV Rubén Darío Rojo (abuelo) 100 SMLMV Edison Darío Rojo Osorno (tío) 70 SMLMV Julián Andrés Rojo Osorno (tío) 70 SMLMV Daño a la vida de relación: A raíz de la muerte del menor Rojo Osorno su señora madre entró en un shock nervioso el cual le ha traído consecuencias graves en su entorno social, pues ha quedado afligida y triste por la ausencia del hijo, el cual era sin lugar a dudas el que la impulsaba tanto anímica como emocionalmente para sacar a su familia de escasos recursos de las penumbras económicas en que se encontraban, además de ser el nieto mayor, sus abuelos han visto la pérdida como si fuera la de uno de sus hijos, pues a raíz de ser una familia reconocida en dicho municipio por su larga trayectoria ha sido objeto de burlas y señalamientos en torno a la muerte de su familiar, situación que para menos ha sido ajena a sus dos hermanos menores y sus tíos quienes componían el núcleo familiar bastante fuerte, en razón a que todos convivían bajo el mismo techo desde el momento en que nacieron.
Así las cosas, se observa que el deceso del menor fruto de la irresponsabilidad de las instituciones estatales, quienes tenían la tutela del mismo, trajo para su familia sufrimiento que comprende la pérdida de un ser querido, el cual resquebraja sin lugar a dudas el entorno social y 4 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa anímico de los hoy demandantes, quienes nunca se van a reponer de la muerte de su primer hijo, nieto y sobrino. Por este concepto: Sandra Liliana Rojo Osorno (madre) 300 SMLMV Brayan Stiven Montoya Rojo (hermano) 150 SMLMV Manuela Montoya Rojo (hermana) 150 SMLMV Liliam del Socorro Rojo de Osorno (abuela) 100 SMLMV Rubén Darío Rojo (abuelo) 100 SMLMV Edison Darío Rojo Osorno (tío) 50 SMLMV Julián Andrés Rojo Osorno (tío) 50 SMLMV Por intereses: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 446 de 1998” (fls. 4 y 5 cdno.). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 17 de noviembre de 2011, en el municipio de San Roque (Antioquia), agentes de la Policía Nacional capturaron al menor de edad Johan Alexánder Rojo Osorno junto con otras dos personas, porque portaban armas de fuego sin los correspondientes salvoconductos y una granada de fragmentación de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, además de ser señalados por los testigos del lugar como integrantes de grupos paramilitares. 2) El 18 de noviembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación inició el trámite de legalización de la captura, decisión que fue objeto de apelación y fue confirmada mediante providencia del 8 de diciembre del mismo año. 3) El 8 de diciembre de 2011, el Juzgado Promiscuo con Funciones de Control de Garantías para el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Cisneros realizó audiencia de formulación de imputación y dictó medida de internamiento preventivo en centro especializado, por ello fue remitido a la Institución Educativa de Trabajo San José; en esta diligencia el joven Johan Alexander Rojo Osorno 5 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa aceptó la imputación, motivo por el cual el expediente pasó por competencia a los jueces de familia. 4) El 21 de diciembre de 2011 se realizó audiencia de imposición de la sanción ante el Juzgado de Familia con Funciones de Conocimiento, la cual tuvo que ser suspendida porque el adolescente se encontraba hospitalizado en la ciudad de Medellín, se estableció como fecha para continuar con la audiencia el día 30 de enero de 2012. 5) El 14 de enero de 2012, la Institución Educativa de Trabajo San José dio salida al menor Johan Alexánder Rojo Osorno dado que no podía permanecer interno de manera permanente, con el argumento según el cual ese centro de resocialización es de naturaleza semicerrada y no contemplaba medidas de internamiento permanente de 24 horas. 5) Ese mismo día el joven Johan Alexánder Rojo Osorno fue ultimado en el parque principal del municipio de Barbosa (Antioquia).
Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó los artículos 12, 28, 29, 44, 45, 90, 124 y 365 de la Constitución Política; 86 del CCA y 1613 a 1617 del Código Civil, indicó que el Estado es responsable de la muerte del joven Johan Alexánder Rojo Osorno porque la medida impuesta de internamiento preventivo no se debió hacer efectiva en un centro semicerrado, de conformidad con el artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia; el Estado asume posición de garante frente a la integridad de los menores sometidos a una medida de protección y, por lo tanto, debió proteger la vida e integridad del mencionado adolescente. 2.
La admisión y la contestación de la demanda 1) Mediante auto del 21 de julio de 2012 (fl. 54 y 55 cdno. 1), la demanda se admitió y se ordenó su notificación. 6 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa 2) La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y como argumentos de defensa esgrimió los siguientes (fls. 69 a 73 cdno. 1): a) Existe falta de legitimación en la causa por pasiva, por el hecho de que la entidad no le impuso la medida de internamiento ni tenía a su cargo la custodia, vigilancia o tutela del menor. b) En los términos del artículo 250 de la Constitución Política, no le corresponde a la Fiscalía brindarle protección al menor infractor de la ley penal, más aún si se desconocía que existiera algún riesgo o peligro respecto de la vida o integridad del joven Johan Alexánder Rojo Osorno. 3) Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 78 a 88 cdno. 1) con apoyo en el siguiente razonamiento: a) Mientras Johan Alexánder Rojo Osorno estuvo bajo el cuidado y la protección del ICBF se le prestó toda la protección y cuidado necesarios para salvaguardar sus derechos; no obstante, el menor estaba a cargo de la Institución Educativa de Trabajo San José y esta le brindó un permiso de salida, previa autorización judicial, con el fin de que pudiera compartir con su familia y así recuperar los lazos afectivos e integración. b) El daño es imputable al hecho de la propia víctima y de sus padres, pues, para el momento de los hechos el menor se hallaba bajo la custodia y protección de estos, por cuanto, se insiste, a aquel se le otorgó un permiso de salida. c) El daño es atribuible a la Institución Educativa de Trabajo San José de acuerdo con el artículo 127 de la Ley 7 de 1979 que prevé que el servicio público de bienestar familiar puede ser prestado por instituciones independientes que celebran contratos de aporte con el ICBF y aquellas asumen actividades que se cumplen bajo su exclusiva responsabilidad. 7 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa 4) El ICBF llamó en garantía a la Institución Educativa de Trabajo San José pero la vinculación se denegó a través de providencia del 25 de octubre de 2012 (fl. 40 cdno. llamamiento). 5) El apoderado de la parte actora desistió de la vinculación del DPS y ese acto procesal fue avalado por auto del 2 de abril de 2013 (fl. 150 cdno. 1), motivo por el cual esa entidad estatal fue desvinculada del trámite procesal. 6) El trámite del proceso fue adelantado hasta antes de correr traslado para alegar de conclusión por el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín, despacho que remitió el asunto por competencia funcional al Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 23 de mayo de 2013 (fl. 476 cdno. 1) y este lo avocó en proveído del 1º de agosto de 2013 y convalidó las actuaciones y pruebas surtidas por el primero (fls. 479 y 480 cdno. 1). 3.
Los alegatos de conclusión 1) Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 7 de febrero de 2013 (fl. 130 y 131 c. 1), el tribunal de primera instancia mediante auto de 18 de noviembre de 2013 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 489 cdno. 1). 2) La parte actora adujo que en este caso concreto se configuró una falla del servicio porque la medida de internamiento preventivo con la cual quedó cobijado Johan Alexánder Rojo Osorno no se podía hacer efectiva en una institución de naturaleza semicerrada, pues, la gravedad de los delitos cometidos por el menor requerían un internamiento o reclusión las 24 horas del día en un centro especializado de conformidad con los artículos 167, 170, 181 y 187 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia (fls. 503 a 516 cdno. 1). 3) El ICBF alegó que no es responsable patrimonialmente en los términos del artículo 2344 del Código Civil en tanto no concurrió en la producción del daño ya que este es atribuible a la Institución Educativa de Trabajo San José con la cual 8 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa celebró el contrato de aporte no. 1213-2010, de allí que la muerte del adolescente Johan Alexánder Rojo Osorno no se produjo por acción u omisión de alguno de los agentes estatales vinculados a la entidad estatal (fls. 495 a 498 cdno. 1). 4) La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda (fls. 524 a 527 cdno. 1).
La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. 4. La sentencia de primera instancia El 26 noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 529 a 545 cdno. ppal.); los fundamentos de la decisión apelada son los siguientes: 1) Las entidades demandadas tenían la obligación constitucional y legal de salvaguardar la vida del menor Johan Alexánder Rojo Osorno, dado que se trataba de un adolescente infractor de la ley penal que fue capturado y estaba siendo procesado por delitos graves que requerían de manera preventiva la internación en un centro especializado. 2) Existió una falla del servicio atribuible no solo a la Rama Judicial por la decisión del funcionario judicial sino, además, a la Fiscalía General de la Nación, porque esta debió solicitar, expresamente, la reclusión del menor en un centro especializado y no en un lugar semicerrado, ya que en la Institución Educativa de Trabajo San José los jóvenes están internos durante la semana en las instalaciones pero el fin de semana van a sus casas para pasar tiempo con sus familias; por consiguiente, debido a la gravedad de los delitos presuntamente cometidos por Johan Alexander Rojo Osorno se debió ordenar su reclusión en centro especializado. 3) Igualmente, el daño es atribuible al ICBF porque esta entidad tiene la obligación de velar por la seguridad y protección del adolescente infractor de la ley penal, por lo cual debió solicitarle al juez el internamiento preventivo del menor en un lugar 9 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa adecuado en donde el joven Johan Alexánder Rojo Osorno estuviera vigilado las 24 horas del día y no tuviera la opción de salida los fines de semana. 4) Las entidades demandadas estaban en posición de garantes, especialmente el ICBF porque conocía de tiempo atrás que el joven Johan Alexánder Rojo Osorno estaba en situación de peligro, pues, atentaron una vez contra su vida en el mes de agosto de 2011. 5) Finalmente, Johan Alexánder Rojo Osorno tenía 17 años para la fecha de los hechos, por manera que su comportamiento concurrió en la producción del daño puesto que se “expuso imprudentemente al peligro, dado que a su edad ya era posible autodeterminarse y para él era factible percatarse del peligro que implicaba salir en horas de la noche de su casa, además él sabía que su vida corría peligro, pues, meses antes fue víctima de un atentado contra su vida” (fl. 542 cdno. ppal.). 6) En consecuencia, es procedente reconocer perjuicios morales en favor de la madre, hermanos y abuelos de Johan Alexánder Rojo Osorno, reducidos en una proporción del 50% como consecuencia de la concurrencia de causas establecida en el caso concreto. 5.
El recurso de apelación 1) Inconformes con la decisión las demandadas Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron concedidos en auto del 19 de marzo de 2015 (fl. 568 cdno. ppal.) y admitidos por esta Corporación en providencia del 21 de agosto de 2015 (fl. 572 cdno. ppal.). 2) El ICBF, por su parte, presentó memorial de apelación adhesiva (fls. 560 a 563 cdno. ppal.) contra la providencia de primera instancia. 3) Los fundamentos del recurso de apelación de la Rama Judicial (fls. 547 a 549 cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes: 10 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa a) Es importante precisar que el 8 de diciembre de 2011, un Juez Promiscuo Municipal de Cisneros (Antioquia) con Funciones de Control de Garantías le impuso al adolescente Johan Alexánder Rojo Osorno una medida de internamiento preventivo hasta tanto se dictara la correspondiente sentencia por parte del juez de familia con funciones de conocimiento. b) El 14 de enero de 2012 la Institución Educativa de Trabajo San José informó al mencionado juzgado que dicha institución no contaba con medidas de internamiento las 24 horas, por lo cual autorizó la salida de este. c) El 30 de enero de 2012, se adelantaría la audiencia ante el juez de familia de conocimiento para que se definiera la responsabilidad del menor y se determinara la medida de protección definitiva que se habría de imponer a este; no obstante, para ese momento el menor ya había fallecido. d) Es facultativo del juez de control de garantías la escogencia de la medida de protección temporal, pues, solo hasta la etapa de juicio oral se define la responsabilidad del adolescente infractor de la ley penal. e) En ese orden de ideas, no puede atribuírsele responsabilidad a la Rama Judicial porque la medida de internamiento preventivo era transitoria y la entidad no conocía los riesgos en los que se encontraba el menor; no resulta admisible que se haga responsable a la entidad por haber dejado en libertad al adolescente toda vez que esta no fue la causa de la muerte de este. f) En síntesis, la Rama Judicial no tenía las funciones de vigilancia y protección respecto del menor, la función que tenía a cargo el juez de control de garantías se cumplió dentro del marco legal, esto es, la definición de la medida preventiva transitoria con la que quedaba cobijado el adolescente presuntamente infractor de la ley penal. 4) La Fiscalía General de la Nación impugnó la sentencia de primera instancia (fls. 551 a 555 cdno. ppal.) con apoyo en el siguiente razonamiento: 11 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa a) Existe falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad porque, se reitera, el daño no es imputable o atribuible a la Fiscalía General de la Nación toda vez que el juez de control de garantías le impuso una medida de internamiento preventivo en un lugar semicerrado, por lo tanto que se puede inferir que la muerte del menor no ocurrió como consecuencia de una acción u omisión de esa entidad. b) En ese mismo sentido, no puede predicarse la existencia de un nexo causal entre las funciones de la Fiscalía General de la Nación y el daño alegado, puesto que la protección del menor no era responsabilidad de la entidad sino de la institución especial, en este caso de la Institución Educativa de Trabajo San José. 6.
El trámite de segunda instancia 1) Por auto del 11 de marzo de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 581 cdno. ppal.). 2) El ICBF, apelante adhesivo, adujo que el menor no estaba privado de la libertad, sino vinculado a la Institución Educativa de Trabajo San José, establecimiento semicerrado, cobijado con una medida provisional de protección impuesta por el juez de control de garantías, de allí que el menor para el momento en el que perdió la vida no estaba a cargo de la entidad, en tanto que la decisión fue adoptada por la Rama Judicial; agregó que la familia tiene la responsabilidad en este caso concreto porque el artículo 2 de la Ley 1098 de 2006 determina que la garantía de protección del menor corresponde, en primer lugar, a la familia, de allí que los padres del adolescente no debieron permitir que este estuviera a altas horas de la noche en el parque principal del municipio de Barbosa (Antioquia) (fls. 582 a 587 cdno. ppal.). 3) La parte actora, las demás entidades demandadas y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 12 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia consiste en determinar si el daño irrogado es o no imputable a las entidades demandadas, para lo cual se deberá establecer si la muerte del adolescente Johan Alexánder Rojo Osorno fue producto de un desconocimiento del deber de protección y seguridad a cargo de aquellas o, por el contrario, si el daño es atribuible única y exclusivamente al comportamiento del menor y al de su familia.
La Sala revocará la decisión apelada porque el daño no es imputable a las entidades demandadas ya que ninguna de ellas incumplió su contenido obligacional y, por el contrario, el hecho resulta atribuible al hecho del menor y su familia porque rechazaron las medidas de protección ofrecidas por el ICBF. 2. Análisis del caso concreto 2.1.
El daño En el proceso se acreditó que el adolescente de 17 años, Johan Alexánder Rojo Osorno, murió el 14 de enero de 2012, según da cuenta el registro civil de defunción allegado con la demanda (fl. 20 cdno. 1), en ese orden, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico alegado con la demanda. 2.2. La imputación 1) El 18 de noviembre de 2011, el adolescente de 17 años Johan Alexánder Rojo Osorno fue capturado junto con otras personas en el municipio de San Roque 13 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa (Antioquia) por portar el siguiente armamento: i) revólver Simth & Wesson, calibre 38, con 12 cartuchos; ii) revólver Ruger, calibre 38, 18 cartuchos; iii) pistola Jericó, calibre 9 mm, con 10 cartuchos, iv) pistola Sig Sauer, 9 mm, con 10 cartuchos y, v) una granada de fragmentación con número de lote 0252 y número 0290 (fl. 287 cdno. 1).
El menor capturado fue presentado por la Fiscalía General de la Nación ante el Juez Promiscuo Municipal de Cisneros con Funciones de Control de Garantías, quien declaró la ilegalidad de la captura y ordenó la libertad inmediata de los indiciados, esta decisión fue apelada por la Fiscalía 140 de Infancia y Adolescencia (fl. 163 cdno. 1).
El Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia con Funciones de Conocimiento para Adolescentes Infractores de la Ley Penal confirmó la providencia impugnada a través de proveído del 24 de noviembre de 2011, toda vez que los adolescentes presuntamente infractores de la ley penal fueron conducidos de manera irregular por el hecho de haber sido esposados por los agentes de la Policía Nacional (fls. 167 a 173 cdno. 1). 2) El 8 de diciembre de 2011 se adelantó audiencia de formulación de la imputación y Johan Alexánder Rojo Osorno aceptó los cargos de tráfico, fabricación, porte de armas de fuego y municiones, y secuestro simple; por consiguiente, el Juzgado Promiscuo Municipal de Cisneros con Funciones de Control de Garantías del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Cisneros dictó medida de internamiento preventivo en centro especializado y ordenó remitir el proceso al Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia de Cisneros con Funciones de Conocimiento para que se programara la audiencia de imposición de la sanción correspondiente (fl. 202 cdno. 1).
Como se indicó previamente, el mismo 8 de diciembre de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Cisneros (Antioquia) con Funciones de Control de Garantías para el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes impuso a 14 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa Johan Alexánder Rojo Osorno la medida de internamiento preventivo en el centro semicerrado Institución Educativa de Trabajo San José (fls. 455 cdno. 1).
Finalmente, el 30 de enero de 2012, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia de Cisneros con Funciones de Conocimiento declaró la extinción de la acción penal en contra del adolescente Johan Alexánder Rojo Osorno, dado que este falleció el 14 de enero de 2011 (fls. 307 a 310 cdno. 1). 3) En ese orden de ideas, el daño, consistente en la muerte del adolescente Johan Alexánder Rojo Osorno, no puede ser atribuido a la Rama Judicial ni a la Fiscalía General de la Nación toda vez que las actuaciones adelantadas por estas entidades no fueron la causa adecuada o eficiente del daño, más aún si se tiene en cuenta que las mencionadas demandadas no tuvieron conocimiento previo de la situación de riesgo o peligro que recaía sobre el joven Johan Alexánder Rojo Osorno. Además, la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se comportaron de manera diligente y cuidadosa, pues, sus actuaciones se enmarcaron en los principios y postulados constitucionales y legales aplicables al caso, tanto así que todas las sanciones que se pueden imponer al menor infractor de la legislación penal tienen una “finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas” (artículo 178 Ley 1098 – Código de la Infancia y la Adolescencia).
En este caso sub examine, el juez de control de garantías le impuso una medida preventiva temporal de reclusión en centro semicerrado mientras se adelantaba la audiencia de imposición de la sanción, de conformidad con el artículo 186 ibidem que prevé: “Es la vinculación del adolescente a un programa de atención especializado al cual deberán asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en los fines de semana (…)”.
Así las cosas, la Sala advierte que la causa adecuada y eficiente del daño no consistió en las decisiones y actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial porque, se insiste, el comportamiento de estas fue 15 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa adecuado y oportuno, al procurar que el menor estuviera recluido en un centro semicerrado y pudiera compartir con su familia espacios para procurar la protección y restablecimiento de sus derechos en los términos establecidos por los artículos 44 y 45 de la Constitución Política1 y 178 de la Ley 1098 de 2006 – CIA. 4) El ICBF tuvo conocimiento de la situación de riesgo y peligro a la que estaba sometido el joven Johan Alexánder Rojo Osorno y, por consiguiente, le ofreció otorgarle una medida de protección la cual fue rechazada expresamente por el joven y su abuela; en el folio 152 del cuaderno uno del expediente reposa el acta suscrita por una defensora de familia de Medellín, el adolescente y su abuela, en la cual se registró que estos últimos no aceptaron la medida de protección en centro semicerrado, pese al hecho de que el adolescente sufrió un atentado contra su vida en el mes de junio de esa anualidad y en la cual se consignó: “Medellín, 22 de agosto de 2011. // En la fecha y siendo las dieciséis horas (16:00), se deja constancia de que el equipo interdisciplinario de este ICBF le ofrece como protección al adolescente Johan Alexander Rojo Osorno, identificado (…), la Institución Educativa de Trabajo San José – Semicerrado, debido a que hace dos meses sufrió un atentado contra su vida, pese a negar encontrarse amenazado pero para efectos de protegerle la vida y garantizarle sus derechos.
Pese a lo anterior, el adolescente manifiesta no aceptar dicha ayuda de remisión a la institución educativa. En tal sentido, SE LES ADVIERTE AL ADOLESCENTE Y A SU ABUELA QUE EN ARAS DE GARANTIZARLE SUS DERECHOS, EL ICBF LE EXPRESA EL ÁNIMO DE QUE QUEDAN ABIERTAS LAS PUERTAS ABIERTAS PARA CUANDO EL ADOLESCENTE JOHAN 1 “ARTÍCULO 44.
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. “ARTÍCULO 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”. 16 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa ALEXANDER ROJO OSORNO DECIDA RECIBIR LA MENCIONADA AYUDA ADMINISTRATIVA. // Así mismo, se deja constancia de que la abuela del mencionado adolescente, señora Liliam del Socorro Osorno de Rojo, identificada (…), quien ejerce la custodia y cuidados personales del joven se compromete a responsabilizarse de todo riesgo que ponga en peligro la vida e integridad del adolescente” (fl. 152 cdno. 1 – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del original – negrillas exclusivas adicionales).
En este caso concreto, el ICBF no era la entidad encargada de imponer la medida de aseguramiento propia del sistema penal de menores ni de garantizar el cumplimiento de la orden emitida por el juez. En todo caso, esta entidad al tener conocimiento de los antecedentes sí ofreció al menor una medida de protección particular, la cual no fue aceptada ni por este ni por su abuela.
Por esta razón, tampoco puede imputarse responsabilidad al ICBF, entidad que, se insiste, tampoco podía remitirlo a un centro de reclusión permanente (decisión que solo podía ser tomada por el juez), puesto que en esa particular y específica hipótesis se habría generado una lesión grave de los derechos a la libertad del adolescente. En otras palabras, cronológicamente hablando el ICBF obró con diligencia y cuidado toda vez que ante la situación de riesgo del menor le ofreció protección y seguridad; no obstante, este y su familia la rechazaron expresamente y, posteriormente, para la fecha de la muerte, el menor infractor de la ley penal se encontraba a disposición de otra autoridad pública, esto es, la administración de justicia cuya responsabilidad ya se analizó previamente.
Por consiguiente, el daño es imputable de manera determinante y exclusiva a Johan Alexánder Rojo Osorno y a su familia porque la responsabilidad por la garantía de los derechos de los adolescentes no depende única y exclusivamente del Estado sino que en la misma participan de forma integral el propio adolescente, su familia, la sociedad y las instituciones del servicio de bienestar familiar, de allí que en el caso concreto resulte necesario aplicar la prescripción contenida en el artículo 2347 del Código Civil que endilgar el daño a la persona que lo sufre si esta se expuso a él de manera imprudente, más aún si en este caso concreto el adolescente era sujeto capaz de actuar con culpa de conformidad con los postulados del artículo 2346 ibidem precepto que para la fecha de los hechos preveía “Los menores de 17 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa diez años y los ‘dementes’ [entiéndase incapaces] no son capaces de cometer delito o culpa (…)”2, de manera que en este caso concreto el menor afectado sí era una persona capaz de actuar con culpa o de forma negligente por lo que el daño le puede ser atribuido gradualmente a su comportamiento.
De modo que en este asunto objeto de examen el daño deviene única y exclusivamente imputable o atribuible al comportamiento negligente y descuidado del adolescente y de su familia por haberse negado a recibir la medida de protección que le ofreció el ICBF y por haberse expuesto voluntariamente al riesgo. La Sala en cuanto a los requisitos para considerar que el hecho de la víctima concurre en un supuesto específico como eximente de responsabilidad administrativa, ha expresado lo siguiente: “Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado: ‘Para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: — Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total.
Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. — El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que, si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración ’.
Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —se repite, activo u omisivo— de aquella tuvo, o 2 El artículo 2346 del Código Civil fue modificado por el artículo 60 de la Ley 1996 de 2019 y su nuevo contenido es el siguiente: “Los menores de 12 años no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia”. 18 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello comoquiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así, ‘ se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”3.
En este caso concreto es indiscutible que en la producción del daño concurrieron de forma simultánea el comportamiento del adolescente y el de su familia, ya que actuaron con descuido, negligencia y desidia lo que permitió que el daño se materializara, pues, de un lado rechazaron las medidas de protección ofrecidas por el ICBF y, de otra parte, facilitaron la exposición de la víctima al riesgo que finalmente se concretó. 3.
Conclusión general La Sala revocará la sentencia objeto de apelación porque se demostró que el daño antijurídico no es imputable a las entidades demandadas sino a la conducta de la propia víctima y de sus familiares. En consecuencia, la Sala denegarás las súplicas de la demanda. 4. Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso; en el presente asunto no hay lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que las partes no obraron de esa forma. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre de 2000, exp. 11.981, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez. 19 Expediente No. 05001-23-31-000-2013-00031-01 (54.119) Actor: Sandra Liliana Rojo Osorno y otros Medio de control de reparación directa En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia de 26 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual queda así:
PRIMERO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Conforme al artículo 171 del CCA subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no considera la Sala que sea dable la condena en costas. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de la Sección devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las respectivas constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.