CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Demandante: Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional Demandado: María Lilia Gutiérrez de Abello Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional contra la sentencia del 11 de agosto de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que modificó, adicionó y confirmó parcialmente la providencia del Juzgado 27 Administrativo de Bogotá D.C. del 5 de junio de 2015, mediante la cual accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Lilia Gutiérrez de Abello.

ANTECEDENTES La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Lilia Gutiérrez de Abello en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N°FP0007 del 4 de enero de 2013, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1 Si bien es cierto en el auto admisorio del 29 de octubre de 2021, se admitió el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Segunda, Subsección A, dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-027-2013-00589, se tiene que la providencia aportada y que se vincula al mencionado número de radicación fue en realidad proferida el 11 de agosto de 2016, tal y como se logra evidenciar del folio 245 del expediente del proceso ordinario y notificada el 14 de septiembre de 2016 (fl. 258, ibid.).

Aunado a ello, verificada la contestación del recurso se tiene que la parte demandada ejerció su defensa respecto de la sentencia del 11 de agosto de 2016. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio- asignación básica, bonificación de bienestar universitario, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y quinquenio; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios y iii) pagar las costas que resulten en el proceso.

Que el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá D.C., el 5 de junio de 2015 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, luego de resaltar la diferencia existente entre el estatus pensional y los factores relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial; además de considerar que el caso objeto de estudio cumplía con los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, expedido por el Consejo de Estado, el cual se encontraba vigente para la época.

Inconforme con la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, sustentando que el periodo de reconocimiento de la reliquidación de la pensión debía ser modificado teniendo en cuenta que se tiene derecho a este desde el 12 de septiembre de 2009 y no desde el 4 de agosto de 2010, como lo dispuso el fallador de primera instancia. A su vez la UGPP recurrió la decisión en la medida que, a su juicio, el a quo erró al ordenar la reliquidación pensional con inclusión de los conceptos denominados quinquenio y bonificación de bienestar universitario, los cuales por su origen extralegal no pueden ser considerados como factores salariales.

El 11 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de 20162. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 11 de agosto de 2016, confirmó parcialmente la providencia del 5 de junio de 2015 a través de la cual, el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá D.C., declaró la nulidad de los actos acusados en el sentido que excluyó la bonificación por recreación, bonificación por bienestar universitario y quinquenio del ingreso base de liquidación ordenados por el a quo y sobre la diferencia de las mesadas pensionales declaró la prescripción trienal.

En consecuencia, ordenó a la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional a reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Lilia Gutiérrez, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber: asignación básica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, 1/12 de prima de 2 Según constancia de notificación del 14 de septiembre de 2016, fl. 132, “4_DemandaWeb_Demanda-.pdf” Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 servicios, 1/12 de prima de navidad, 1/12 de prima de vacaciones, a partir del 30 de noviembre de 2009 y declaró la prescripción de las diferencias causadas en sus mesadas pensionales respecto de aquellas que se causaron con anterioridad al 6 de septiembre de 2009.

Para arribar a su decisión tuvo en cuenta los siguientes razonamientos: Que la señora María Lilia Gutiérrez, es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, contaba con una edad superior a los 35 y más de 15 años de servicio, por lo cual su derecho pensional debió reconocerse con la norma de que era beneficiaria antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estas son, las Leyes 33 y 32 de 1985.

Pese a lo anterior, sostuvo que la pensión reconocida a la actora por la Universidad Nacional se hizo con base en la Ley 100 de 1993 y por ello, resultó ser menos benéfica que la que le correspondería en aplicación de la ley anterior, pues con base en esta última tendría derecho a que le fueran incorporar todos los factores devengados en el último año de servicio y no solo los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así pues, resaltó que según las consideraciones efectuadas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala abandonó la aplicación de la Sentencia SU-230 de 2015 y acogió el criterio de la primera corporación, según el cual para liquidar la prestación pensional habría de tenerse en cuenta todos los conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, para lo cual la respectiva Caja Previsional debía efectuar los descuentos por aportes sobre los factores que no hubiesen sido objeto de la deducción legal.

Que, según la certificación del empleador la actora en el último año de servicios prestados devengó los factores de asignación básica, bonificación por bienestar universitario, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicio prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, quinquenios, los que a juicio del Consejo de Estado deben ser considerados factores salariales por cuanto así se disponía en el artículo Decreto 1045 de 1978, a excepción de la bonificación por recreación que no constituye factor y las vacaciones que son un factor independiente sino el mismo salario básico pero percibido en periodo vacacional.

Al igual dispuso la exclusión de los factores denominados bonificación por bienestar universitario y quinquenio, como antes se anotó, pues los mismo constituyen factores de origen extralegal reconocidos por la Universidad Nacional a sus trabajadores a través de Acuerdos Internos N° 57 de 1978 y 005 de 1998, sin tener facultades para crear prestaciones sociales a sus servidores como empleadores públicos.

Que el a quo erró al establecer que la prescripción en el caso concreto no operaba bajo el argumento que el derecho a la reliquidación pensional surgió a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, como quiera que la sentencia en comento no fue de aquellas constitutivas de derechos. Por tal razón, al precisar que la Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interrupción del término de prescripción aplicable a las mesadas pensionales se generó a partir de la radicación de la solicitud de reliquidación -6 de septiembre de 2012-, dispuso una prescripción trienal de los derechos pensionales allí regulados.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 5 de septiembre de 2016 (sic)3, al considerar que está incursa en la causal b) de la citada legislación. Advirtió que se desconoció la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, a partir de la cual se determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem.

Que la prestación pensional reconocida a la señora Lilia Gutiérrez solo debe incluir los factores salariales a que se refiere el Decreto 1158 de 1994 y la misma debe ser liquidada sobre los factores que efectivamente cotizó. En lo atinente al ingreso base de liquidación señaló que este debe ser liquidado con el promedio de los salarios percibidos en los diez últimos años de servicio y no con los devengados en el último año de servicio, pues esto atenta contra los principios de eficiencia, de solidaridad del Sistema General de Seguridad Social y de sostenibilidad fiscal del mismo.

Que, la falta de aplicación de la sentencia de unificación referenciada en la decisión judicial cuestionada generó un detrimento patrimonial al Estado, en la medida que la mesada que devenga la demandada incrementó en 2008 de un valor equivalente a $665.764 mte. a $871.586 mte. Aunado a lo anterior, señaló que el hecho de liquidar la pensión con el promedio total de lo denegado en el último año de servicio incluyendo factores sobe los cuales no se efectuó ninguna cotización, impone al Estado la obligación de proveer un subsidio para poder pagar la pensión reconocida, lo que sacrifica el cumplimiento de las metas de cobertura y de universalidad, en detrimento del mandato de progresividad en el ámbito de los derechos sociales.

Contestación a la acción especial de revisión La señora María Lilia Gutiérrez, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión4, al señalar que los fallos enjuiciados conservan incólume su presunción de validez y surten plenamente sus efectos en el campo jurídico, puesto que estos no han sido desvirtuados por la entidad demandante, en razón a que no tienen vicio alguno que conlleve a su anulación y fueron proferidas en cumplimiento a la interpretación vigente al momento de adoptar la decisión. 3 Según las consideraciones inicialmente efectuadas en la primera nota al pie. 4 Contestación obrante en índice 25 de la plataforma digital SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que en el proceso en el cual se reliquidó la pensión de jubilación de la demandada, se agotaron todas y cada una de las etapas respetando los derechos de las partes y obedeciendo la ley, por lo tanto, no deben ser omitidas de manera injustificada a fin de desconocer derechos legalmente reconocidos.

Que si, bien es cierto, la postura actual de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado dista de aquella que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la reliquidación, también lo es que los efectos de la citada sentencia fueron determinados en forma “retrospectiva”, es decir, aplicados a todos los casos pendiente de solución tanto en vía administrativa como judicial en procesos ordinarios, que no se sitúa dentro del caso sub examine.

Que la entidad accionante trae a colación providencias posteriores a los fallos en revisión pretendiendo romper el principio de irretroactividad de la ley y cosa juzgada sin verificar identidad fáctica para la subsunción al caso concreto; omitiendo traer como precedente aquel que verdaderamente unificó el criterio respecto a la interpretación del IBL pensional de los beneficiarios de la transición, lo que a su juicio confirma la mala fe de la entidad.

En cuanto al monto pensional con el cual fue reliquidada la pensión indicó que es racional y legalmente aplicable, pues fue ordenado mediante fallo judicial por un administrador de justicia. Por otra parte, en cuanto a la afirmación de la Universidad Nacional de Colombia relativa a la aplicación de una norma inexistente, consideró que lo que se pretende es incoar la reviviscencia de una norma, cuando no se podía aplicar un criterio que aún no había sido unificado, tal como es el contenido en la mencionada Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

Finalmente, concluyó que, de llegar a prosperar la presente acción, se generaría una inseguridad desbordante del derecho por no tener fundamento jurídico válido sobre todo si se tiene en cuenta que para la fecha en que fue proferida la sentencia que ordena la reliquidación ni siquiera se había proferido la sentencia de la Corte Constitucional.

Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora María Lilia Gutiérrez de Abello, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causal de revisión; iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) Se examinará el caso concreto.

Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones5 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 5 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literales b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, es preciso señalar que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»9.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal, hacer factible en términos económicos el sistema pensional e introducir la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Lilia Gutiérrez de Abello con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que para el año 2008 desembolsaba a favor de la señora María Lilia Gutiérrez de Abello una mesada pensional equivalente a $871.586 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, ascendía para dicha época a la suma de $665.764 mte.; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos a 2016 estaría percibiendo una prestación periódica equivalente a $1.183.962 mte.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.

De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora María Lilia Gutiérrez de Abello nació el 13 de febrero de 195210 y laboró para el Seguro Social entre el 1 de enero de 1977 al 23 de mayo de 1988 y en la Universidad Nacional de Colombia11 desde el 20 de mayo de 1988 hasta el 29 de noviembre de 200812; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de servicios generales N°S33- 03 PCA.

Conforme a ello, para el 1 de abril de 1994 tenía la edad de 42 años y contaba con 17 años, 3 meses y 1 día de servicio, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 13 de febrero de 2007, cuando cumplió la edad de 55 años.

Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 30 de noviembre de 2007 y 30 de noviembre de 2008, devengó además de la asignación básica, la incapacidad médica patrono, la bonificación por bienestar universitario, la bonificación especial por servicios prestados, los auxilios de transporte y de alimentación y las primas de servicios, navidad (con su respectivo ajuste por retiro), vacaciones por retiro (con su respectivo ajuste y ajuste de compensación por retiro), la bonificación especial por recreación (con su respectivo ajuste por retiro), las vacaciones de periodo y el quinquenio, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A ordenó confirmar la decisión tomada por el a quo de incluirlos de manera integral, a excepción del conceptos de bonificación por bienestar universitario y quinquenio, por ser de origen extralegal y las vacaciones, al no constituir carácter de factor salarial.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. 10 Según Registro Civil de Nacimiento obrante en el folio 65 que reposa “4_DemandaWeb_Demanda-.pdf”. No obstante, se advierte que en la cédula de ciudadanía obrante a folio 67 ibid. la fecha de nacimiento que reposa es 3 de febrero de 1952. 11 De acuerdo la Resolución N°CPS 0186 12 junio de 2009, expedida por la Universidad Nacional de Colombia, “por la cual se reliquida una pensión de vejez en cuotas partes”. 12 En atención a la Resolución obrante a folio 75 del expediente ordinario se entenderá que hubo una continuidad en el servicio para contabilización, para evitar tomar un doble periodo.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora María Lilia Gutiérrez de Abello, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 11 de agosto de 2016 y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre del mismo año; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 230 de 201513, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como 13 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la inicialmente reconocida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Condena en costas Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión14, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255.

Vencido el período probatorio se dictará sentencia. (…) Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». En ese sentido, como las reformas procesales allí establecidas prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento y el recurso extraordinario se presentó el 14 de septiembre de 2021, esto es, cuando ya estaba rigiendo la nueva ley, la Sala considera que es procedente la condena en costas en el caso sub examine toda vez que se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, para efectos de la condena en costas se tendrán en cuenta las disposiciones normativas consagradas en el Acuerdo N°PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura15.

Por lo tanto, la Sala condenará en agencias en derecho en una suma equivalente a un (1) SMLMV vigente a la fecha de la presente providencia, a cargo de la parte recurrente, vencida en el presente asunto. Por Secretaría de esta Corporación liquídense las costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que modificó, adicionó y confirmó la providencia del Juzgado 27 Administrativo de Bogotá D.C. del 5 de junio de 2015 que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional, quien deberá pagar una suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de la presente providencia. 14 Regulación que se hace extensible a la acción especial de revisión según lo dispuesto el inciso tercero del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 15 « (…) el funcionario judicial tendrá́ en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

(…) Artículo 5o. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…) 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.” Radicado: 11001-03-25-000-2021-00618-00 (3005-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tercero: Por Secretaría de esta Corporación liquídense las costas.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente