Radicado: 25000-23-37-000-2017-01531-01 (26928) Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-01531-01 (26928) Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandada: DIAN Temas: Sanción por devolución improcedente.

Pronunciamiento de fondo. Anulación acto de determinación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 07 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (índice 2)1: Primero: declárase la nulidad de la Resolución nro. 312412016000064, del 21 de junio de 2016, por medio de la cual la entidad demandada impuso a la sociedad actora, la sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones, establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario; y de la Resolución nro. 003687, del 31 de mayo de 2017, a través de la cual (…) la DIAN confirmó el anterior acto al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: a título de restablecimiento del derecho, declárese que la sociedad demandante no está obligada a pagar la obligación contenida en los actos administrativos anulados.

Tercero: sin condena en costas (…).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Resolución nro. 312412016000064, del 21 de junio de 2016 (ff. 67 a 77 vto.), la demandada sancionó por devolución improcedente parte del saldo a favor autoliquidado en la declaración de corrección del IVA del 3.° bimestre de 2013, correspondiente a la suma de $178.274.000, que tras su rechazo mediante liquidación oficial de revisión devino en improcedente.

Este acto fue confirmado, en la Resolución nro. 003687, del 31 de mayo de 2017 (ff. 79 a 97 vto.)

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): 1 Del repositorio informático Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01531-01 (26928) Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1. Que se declaren nulos en su totalidad los siguientes actos administrativos por medio de los cuales la (…) DIAN propone sancionar a Perenco por el concepto de sanción por devolución y/o compensación improcedente relacionada con el impuesto sobre las ventas del tercer (3.º) bimestre del año gravable 2012: a) Resolución Sanción por Devolución nro. 312412016000064, del 21 de junio de 2016, y/o compensación improcedente. b) Resolución por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración 003687, del 31 de mayo de 2017. 1.2.

En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriormente mencionados, a título de restablecimiento del derecho a favor de Perenco, solicito al señor Juez declarar lo siguiente: a) Declarar que el saldo a favor determinado por Perenco en la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer (3.°) bimestre del año gravable 2012 es correcto. b) Declarar que Perenco no está obligada a pagar sanción alguna por concepto de devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor originado en la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer (3.°) bimestre del año gravable 2012. c) Que no son de cargo de Perenco las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. 1.3.

Igualmente, solicito al señor juez se sirva condenar por las costas del proceso y agencias en derecho a la DIAN, según lo disponga en la sentencia. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; 634 y 670 del ET (Estatuto Tributario); 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): La demandante sostuvo que la porción del saldo a favor autoliquidado en la declaración del IVA correspondiente al 3.º bimestre del año 2012 objeto de la devolución fue procedente y no tenía lugar la sanción que se le impuso, ya que incluso en sentencia de primera instancia fue anulada la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración privada que dio origen al saldo a favor devuelto, y a la postre objeto de multa del artículo 670 del ET, de manera que ello desvirtuaba la comisión de la infracción y ratificaba la improcedencia de la imposición de la multa.

En línea con ello, expuso que el acto sancionador dependía del de determinación del tributo cuestionado, por lo que incluso no podía multarse con base en una liquidación cuya legalidad estaba en discusión y tampoco podría tramitarse el cobro de la sanción hasta que el acto de liquidación oficial de revisión estuviera en firme, luego de que se desatara la impugnación de la demandada contra la sentencia de primer grado que la anuló. En cuanto a su cuantificación, cuestionó que la sanción por inexactitud integrara la base de la multa por devolución improcedente, pues, de conformidad con el artículo 634 del ET, los intereses de mora no se cuantifican sobre las multas, sino sobre le mayor tributo a cargo y un entendimiento contrario transgrede el espíritu de justicia tributaria del artículo 683 del ET y el principio de legalidad de la sanción que se encuentra inmerso en el artículo 29 constitucional.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2). Aseguró que cumplió con los requisitos del artículo 670 del ET para la imposición de la multa discutida, en tanto fue impuesta dentro de los dos años siguientes a la notificación del acto de liquidación oficial que rechazó parte del saldo a favor.

Precisó que la sentencia judicial que declaró la nulidad de los actos que modificaron la declaración que originó el saldo a favor devuelto no estaba en firme y que no había iniciado el proceso de cobro. Aseguró que era legítimo que impusiera la multa sin que estuviera en firme la modificación de la declaración, ya que el procedimiento sancionador y el de determinación del tributo eran autónomos.

En lo atinente a la cuantificación de la multa demandada, aseguró que la sanción por Radicado: 25000-23-37-000-2017-01531-01 (26928) Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 inexactitud debía componer la base de la sanción, pues el artículo 670 del ET, modificado el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, se refiere a la diferencia entre los saldos a favor.

Por último, indicó que no había lugar a la condena en costas, comoquiera que se trataba de un proceso que tenía por objeto un asunto de interés público y precisó que su conducta no había sido desleal o temeraria. Sentencia apelada El tribunal accedió a la nulidad de los actos acusados (índice 2). A pesar de que desestimó el argumento de que la autoridad no pudiera sancionar por la devolución improcedente, en tanto que la autoridad, sustentada en el artículo 670 del ET, impuso la sanción tras la notificación de la liquidación oficial de revisión dentro de los dos años siguientes, declaró la nulidad de los actos sancionadores, debido a que en sentencia del 22 de mayo de 2019 (exp. 23114, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la nulidad de la liquidación oficial que fundó los actos controvertidos en el presente juicio, de modo que esa decisión repercutía en la legalidad de los actos sancionadores en tanto se desvirtuaba la comisión de la infracción objeto de la multa.

Sin perjuicio de esto, denegó la pretensión de declarar como correcto el saldo a favor, por no tener correspondencia con el proceso sancionatorio. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (índice 2). Aseguró que el a quo carecía de competencia para decidir sobre la legalidad de los actos acusados, en tanto habían perdido fuerza ejecutoria, tras la anulación de los actos de determinación del impuesto que dieron lugar a la imposición de la sanción, de manera que el tribual debió inhibirse de proferir una decisión por carencia de objeto y sustracción de materia.

Afirmó que la pérdida de fuerza ejecutoria no constituía una causal de nulidad de los actos administrativos. Explicó que los actos demandados no surtieron efecto porque nunca constituyeron título ejecutivo para efectos del cobro coactivo pues estaban siendo discutidos en sede judicial, por lo que reprochó que el tribunal hubiese declarado su nulidad, contrariando el precedente expuesto en las sentencias de la Sala Plena de la corporación, del 19 de julio de 2016 (exp. 4520-2015, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez y la Sección Quinta, del 24 de mayo de 2018 (exp. 2017-00191, CP: Rocío Araujo Oñate).

Pronunciamientos sobre el recurso Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que declaró la nulidad de los actos acusados y no condenó en costas a la parte vencida.

En concreto, corresponde definir si la anulación del acto de determinación que rechazó el saldo a favor y que dio lugar a la multa impuesta impide al juez que dirime la legalidad de los actos sancionadores por devolución improcedente emitir un pronunciamiento de fondo acerca de su legalidad, en tanto pierde competencia jurisdiccional. 2- Para atender el planteamiento de la parte demandada, a juicio de la apelante, la anulación de los actos que fundan la imposición de la multa por devolución improcedente deriva en la pérdida de fuerza ejecutoria que no se traduce en una causal de nulidad por Radicado: 25000-23-37-000-2017-01531-01 (26928) Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la que los actos sancionadores debieran anularse y aunque reconoce que la anulación de los actos de determinación impide el cobro de los actos sancionadores, por cuanto estos no alcanzaron a obtener ejecutoria, insiste en que el juez que conoce de la legalidad de los actos que impusieron la sanción carece de competencia para declarar su nulidad y que incluso el juicio carecía de objeto por sustracción de materia ante la nulidad declarada respecto de la liquidación oficial de revisión que en principio rechazó la porción del saldo a favor que dio origen a la multa del artículo 670 del ET.

Como se aprecia, el reproche de la apelante no se dirige a sostener la legalidad de los actos acusados, sino a reconducir el estudio que hizo el a quo y que lo llevaron a declarar la nulidad de los actos sancionadores, pues considera que debió inhibirse para emitir una decisión de fondo respecto de la multa debatida. 3- Sobre el particular, debe precisarse que en ejercicio de la potestad jurisdiccional encomendada por el artículo 116 constitucional, existen alcances limitativos de lo que se somete a la revisión y decisión judicial, por lo que aun cuando se cuente con la potestad jurisdiccional para emitir decisiones vinculantes y definitorias, existen criterios y factores que delimitan la competencia. Tratándose de los juzgadores que componen la jurisdicción contencioso-administrativa, se les ha atribuido la potestad para dirimir las demandas, entre otras, de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos proferidos por las autoridades públicas (parágrafo artículo 104 del CPACA), y considerando lo factores de competencia (subjetivo, objetivo, territorial, funcional y de conexión que es regulado dentro del dispositivo jurídico de la Ley 1437 de 2011, CPACA), ninguno de los cuales prevé supuestos en los que, la litispendencia de los asuntos jurídicos derive en la pérdida de la competencia jurisdiccional como lo pretende la parte apelante, por lo que en sentir de la Sala, sería impropio la pérdida de competencia para emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la legalidad de los actos sancionadores, por haberse dirimido la legalidad de los actos de determinación que sustentaban la imposición de la multa.

El criterio de la Sección ha sido que, es procedente decidir de fondo respecto de la legalidad de actos administrativos que incluso hayan perdido fuerza ejecutoria, tal como lo registran las sentencias, entre otras, del 23 de julio de 2009 (expediente 15311, CP: Héctor J. Romero Díaz); del 23 de enero de 2014 (expediente 18841, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez); y del 20 de febrero de 2017 (expediente 20828, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), considerando los efectos jurídicos que produjeron los actos mientras tuvieron vigencia, por lo que no serán considerados los pronunciamientos invocados en el recurso de apelación2.

Y es que el objetivo de los procesos judiciales tramitados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho propende por una decisión de mérito que no inhibitoria; de modo que es del caso advertir que tratándose de esta última, la imposibilidad de emitir un juzgamiento en torno a la legalidad de los actos administrativos demandados se origina por defectos insubsanables en los presupuestos para promover la respectiva demanda, lo que derivaría en la improcedencia de un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de los actos administrativos.

Ahora bien, la Sala ha sostenido que entre el procedimiento de determinación y el de la sanción por devolución improcedente hay autonomía en el inicio y control judicial entre los actos administrativos que se produzcan; sin embargo, lo cierto es que al mismo tiempo ha reconocido el efecto de litispendencia que existe entre ambos procedimientos; a tal efecto, ha precisado que, en una relación de implicación entre el acto de determinación - 2 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencias sobre efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de disposiciones legales que fundamentan actos sometidas al medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; proferidas el 19 de julio de 2016, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-28-000-2015-00021-00 AI, y 11001-03-25-000-2015-01042-00 AI, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01531-01 (26928) Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en cuanto funda el rechazo pleno o parcial del saldo a favor devuelto- y el sancionador - que multa la improcedencia de la devolución y compensación del saldo a favor rechazado- la anulación del primero de ellos deriva en una consecuente nulidad de los actos sancionadores por cuanto en un ejercicio oficioso del principio de legalidad en materia sancionatoria se corrobora la inexistencia de la comisión de la infracción objeto de la multa, esto es, en la atipicidad de la conducta, por lo que se trata de un juicio de legalidad cuyo pronunciamiento judicial persiste en las potestades jurisdiccionales del juzgador que tramita el proceso contra los actos que impusieron la multa.

Como se observa del pronunciamiento del a quo, mediante sentencia del 22 de mayo de 2019 (exp. 23114, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) se confirmó la providencia de primera instancia que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412015000015, del 23 de abril de 2015, que modificó la declaración del IVA correspondiente al 3.º bimestre del año 2012, presentada por la actora; acto administrativo que era el fundamento de hecho y de derecho de los actos sancionadores aquí́ debatidos y que fue anulado debido a que se determinó la improcedencia de la adición del impuesto generado a la tarifa del 16%, y en consecuencia, de la disminución del saldo a favor del período bimestral.

Por tanto, dado que en este acto administrativo se fundó́ la imposición de la multa por devolución improcedente que se debate en el actual proceso, al haber sido declarada su nulidad en providencia ejecutoriada, esta corporación ratifica que fue desvirtuada la comisión de la infracción prevista en el artículo 670 del ET, de modo que corresponde confirmar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de la resolución que impuso la multa referida junto con el acto administrativo que la confirmó, pues la conducta desplegada por la contribuyente resulta atípica.

No prospera el cargo de apelación. 4- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia de primera instancia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería a Laura Marcela Rincón Vega, como apoderada de la demandada, en virtud del poder otorgado (índice 2). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN