Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|17001-23-33-000-2016-00666-011 (acumulado[1]) | | | |17001-23-33-000-2017-000228-00) [3832-2022][2] | |Demandantes |:|María Nelly Vásquez de Moreno y Luz María Luna | | | |Monsalve | |Demandados |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión | | | |Pensional y Contribuciones Parafiscales de la | | | |Protección Social (UGPP), Luz María Luna Monsalve | | | |y María Nelly Vásquez de Moreno | |Temas |:|Sustitución de pensión gracia; concurrencia | | | |cónyuge y compañera permanente | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y la señora Luz María Luna Monsalve contra la sentencia de 28 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala sexta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de las demandas dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES 1.1 Medios de control. Las señoras María Nelly Vásquez de Moreno y Luz María Luna Monsalve, mediante apoderadas, ocurren, en forma individual, ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y las señoras Luz María Luna Monsalve y María Nelly Vásquez de Moreno, respectivamente, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones: 1.2.1 María Nelly Vásquez de Moreno (en condición de cónyuge supérstite del finado pensionado).
Se declare la nulidad de la Resolución RDP 22253 de 18 de julio de 2014, que dejó en suspenso la sustitución de la pensión gracia que en vida disfrutaba el señor José Javier Moreno (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, «[…] se [le] reconozca la sustitución pensional […] por la muerte de su esposo JOSÉ JAVIER MORENO, efectiva a partir del 12 de abril de 2014 […]»; que las sumas adeudadas sean indexadas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2.2 Luz María Luna Monsalve (como compañera permanente del extinto jubilado).
Se anulen las Resoluciones RDP 22253 de 18 de julio, RDP 26793 de 2 de septiembre y RDP 32577 de 28 de octubre, todas de 2014, por las cuales la UGPP dejó en suspenso la sustitución de la pensión gracia del señor José Javier Moreno (q. e. p. d.) y desató unos recursos de reposición y apelación, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, depreca se le «[…] reconozca y pague la totalidad de la Pensión Gracia de la que era titular su compañero permanente fallecido, señor JOSÉ JAVIER MORENO, a partir del 12 de abril de 2014 […]» o, como pretensión subsidiaria, «[…] le reconozca y pague de manera proporcional al tiempo de convivencia […]» la prestación objeto de litis; sufragar las mesadas pensionales causadas con sus correspondientes reajustes e indexación, y que se condene en costas a la parte demandada. 1.3 Fundamentos fácticos: 1.3.1 María Nelly Vásquez de Moreno. Relata que contrajo matrimonio con el señor José Javier Moreno el 21 de marzo de 1969; que procrearon dos hijos y convivieron en forma ininterrumpida por más de 24 años, hasta la muerte de su esposo, el 12 de abril de 2014; que desde el 27 de octubre de 1993 el finado sostuvo una relación extramatrimonial, pero, pese a ello, cumplía sus deberes conyugales, compartía techo, mesa y lecho; se prestaban auxilio mutuo, incluso en época de enfermedad; nunca hubo separación de bienes ni divorcio y ella siempre dependió económicamente de su cónyuge.
Dice que, mediante Resolución 9296 de 5 de junio de 1997, la UGPP concedió pensión gracia al señor Moreno y la reajustó con Resolución 16610 de 1° de septiembre de 2003. Menciona que, con motivo del fallecimiento de su esposo, ella, en condición de cónyuge supérstite, y la compañera permanente, solicitaron la sustitución de la pensión a la UGPP, entidad que, a través de Resolución 22253 de 18 de julio de 2014, dispuso «[…] dejar en suspenso el posible derecho y porcentaje que les pudiera corresponder respecto a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del causante […]», decisión confirmada por medio de Resolución RDP 26793 de 2 de septiembre siguiente. 1.3.2 Luz María Luna Monsalve.
Asegura que el señor José Javier Moreno contrajo matrimonio con la señora María Nelly Vásquez y procrearon 2 hijos; posteriormente, él tramitó el divorcio ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio, por la causal de «separación de hecho por más de 18 años». Afirma que ella convivió en unión marital de hecho con el causante por más de 23 años de manera ininterrumpida, bajo el mismo techo y lecho, dependía económicamente de él y estaba afiliada al servicio médico como su beneficiaria.
Que el causante devengaba pensión gracia otorgada por la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), a través de Resolución 9296 de 5 de junio de 1997; y el 6 de mayo de 2013 el señor Moreno, en comunicación dirigida a Cajanal, la designó a ella como beneficiaria de esa prestación, como compañera permanente. Refiere que el señor Moreno falleció el 12 de abril de 2014 y, en consecuencia, ella y la señora María Nelly Vásquez presentaron ante la UGPP solicitudes de sustitución de la pensión gracia devengada por el finado, la que se dejó en suspenso por Resolución 22253 de 18 de julio de 2014, hasta cuando la justicia ordinaria resolviera a quién le correspondía el derecho, decisión contra la cual ella presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma negativa con Resoluciones RDP 26793 de 2 de septiembre y RDP 32577 de 28 de octubre de la misma anualidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. 1.4.1 María Nelly Vásquez de Moreno. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1973, 4ª de 1976 y 71 de 1988; y los Decretos 434 de 1971, 690 de 1974 y 1160 de 1989.
Expresa que, conforme a la normativa aplicable a la materia, deberá concedérsele el beneficio pensional deprecado en condición de cónyuge supérstite del causante, dado que al momento del fallecimiento de su esposo convivía con ella, a pesar de que él sostuviera una relación extramatrimonial. 1.4.2 Luz María Luna Monsalve. Invoca como normas vulneradas por los actos administrativos por ella demandados los artículos 2, 42 y 48 de la Constitución Política; y las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Arguye que acreditó su calidad de compañera permanente y su convivencia con el causante, por lo que colma los requisitos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para ser beneficiaria de la pensión reclamada. 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Proceso de la demandante María Nelly Vásquez de Moreno: 1.5.1.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda y en cuanto a los hechos indicó que algunos son ciertos y otros no le constan y deben probarse. Como razones de defensa, expuso que «[…] MARIA NELLY VASQUEZ DE MORENO y LUZ MARÍA LUNA MONSALVE, manifiestan haber convivido con el causante señor JOSÉ JAVIER MORENO durante los últimos 05 años de su vida compartiendo techo, lecho y mesa de manera ininterrumpida [y] la entidad administrativa No tiene la facultad de valorar la carga probatoria existente cuando se presenta controversia en cuanto a la convivencia Real Permanente e Ininterrumpida por lo menos cinco 5 años anteriores a la muerte del causante pensionado, competencia que se encuentra radicada en cabeza de la jurisdicción ordinaria quien determinara si existió o no convivencia […]» (sic). 1.5.1.2 Luz María Luna Monsalve.
Contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y respecto de los hechos expresó que unos son ciertos y otros no le constan. Propuso las excepciones denominadas «inexistencia del derecho a la sustitución pensional» y «mala fe de la parte demandante». Argumenta que es ella, quien, «[…] en su calidad de compañera permanente del causante, tiene pleno derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, toda vez que cumple con los requisitos previstos por la norma […] (i) que el señor JOSÉ JAVIER MORENO y [ella] convivieron en unión marital de hecho por más de 23 años de manera ininterrumpida, bajo el mismo techo y lecho, hasta el momento de fallecimiento del causante;
(ii) que existía una dependencia económica total por parte de la demandada; (iii) que ésta se encontraba afiliada al servicio médico del magisterio como beneficiaria del causante; (iv) que el causante en vida solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se tuviera como beneficiaria del derecho de sustitución a mi poderdante; y (v) que el causante tramitó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio - Caldas demanda de Divorcio en contra de la demandante MARIA NELLY VÁSQUEZ, en la cual se expuso como uno de sus principales argumentos la separación de hecho de los esposos por más de dieciocho (18) años» (sic). 1.5.2 Proceso de la accionante Luz María Luna Monsalve.
La demanda se admitió el 8 de junio de 2017; pese a existir irregularidad en la notificación de esa actuación a las demandadas UGPP y María Nelly Vásquez de Moreno[3], el 26 de abril de 2018 se decretó la acumulación de procesos; y el 4 de junio de 2019 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se saneó el proceso, sin que ninguna de las partes formulara solicitud de nulidad procesal. 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Caldas (sala sexta de decisión), mediante sentencia de 28 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de las demandas (sin condena en costas), al considerar que «[e]n el caso de la esposa, señora Vásquez de Moreno, los hijos de la pareja e incluso la sentencia que negó la cesación de efectos civiles son acordes en que los esposos no dejaron de convivir, mientras duró el vínculo matrimonial por más de 20 años.
Además, los testimonios fueron claros en que el causante siempre sostuvo el hogar económicamente» (sic). En lo referente a «[…] la compañera, señora Luna Monsalve, tanto la declaración notarial del señor Moreno, como los testigos y los documentos prueban que tuvo una convivencia con el causante, mayor a los cinco años anteriores al deceso, quien la sostenía económicamente, y compartían el mismo hogar».
En consecuencia, concluyó que «[…] se demostró que el señor Moreno convivió simultáneamente con las señoras Vásquez de Moreno, esposa, y Luna Monsalve, compañera, durante los últimos cinco años de su vida» (sic); y «[e]l porcentaje de sustitución se reconoce de acuerdo a la convivencia demostrada: (i) a favor de la esposa, señora Vásquez de Moreno, en un 70%, que corresponde desde 21 de marzo de 1969 al 12 de abril de 2014;
(ii) a favor de la compañera, señora Luna Monsalve, en un 30%, desde el 12 de abril de 1994 al 12 de abril de 2014» (sic). En cuanto a «[…] la prescripción trienal, debido a que entre las fechas del deceso del señor Moreno, 12 de abril de 2014, las peticiones de la sustitución pensional incoadas el 19 de mayo de 2014, y la presentación de la demanda inicialmente ante la jurisdicción laboral del 5 de julio del 2016, no se configuró el fenómeno prescriptivo, según los artículos 488, 489 CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969» (sic).
Por lo anterior, ordenó a la UGPP «[…] reconocer y pagar la sustitución de la pensión gracia del José Javier Moreno a: (i) la señora María Nelly Vásquez de Moreno, en calidad de cónyuge, en un 70%; y, (ii) la señora Luz María Luna Monsalve, en condición de compañera permanente, el otro 30%, a partir del 13 de abril de 2014 […]». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no obran la totalidad de elementos probatorios que conlleven a tomar una decisión de fondo, dado que no se pudo establecer por parte de la […] UGPP, el grado de convivencia entre las señoras MARIA NELLY VASQUEZ DE MORENO y LUZ MARÍA LUNA MONSALVE, por lo tanto […] no existe claridad sobre las circunstancias y las fechas en que exactamente cada una convivió con el causante» (sic). 1.7.2 Luz María Luna Monsalve.
También formula alzada (parcial), porque, en su sentir, «[…] el porcentaje otorgado […] no se compadece con la realidad procesal plenamente demostrada en el curso litigioso, pues se desconocieron algunas circunstancias […] de gran trascendencia dentro de la unión marital de hecho entre JOSÉ JAVIER MORENO (Q.E.P.D.) y […] LUZ MARÍA LUNA MONSALVE, esto es; que era ésta quien se encontraba afiliada al servicio médico como beneficiaria del causante desde el 01 de Octubre de 2004 hasta la fecha de fallecimiento de éste; que el causante en vida solicitó ante las entidades de previsión, el reconocimiento como única beneficiarla de su sustitución pensional a la señora LUZ MARÍA LUNA MONSALVE, circunstancias que permiten concluir sin mayores elucubraciones que era la señora LUNA MONSALVE, a quien el causante reconocía como su compañera, pues la había designado en vida como su beneficiaria no solo en salud sino en materia pensional; lo cual sin duda desdice los dichos de la cónyuge, de su hija y aún los mencionados en la sentencia de divorcio, respecto de que entre los señores JOSÉ JAVIER MORENO (Q.E.P.D.) y MARÍA NELLY VASQUEZ, no existiera una ruptura del vínculo matrimonial, pues como lo menciona el mismo testigo GILDARDO VÉLEZ RAMÍREZ, quien se desempeñaba como conductor del causante y […] conocía todos sus movimientos, era con la señora LUNA MONSALVE con quien el causante convivía desde hacía más de 20 años, además de estar probado en el proceso que dependía de manera total y absoluta tanto emocional como económicamente del docente fallecido, pues no posee pensión, subsidio o cualquier otro ingreso que permita su digna subsistencia […]» (sic).
Por lo anterior, pide se modifique la sentencia recurrida y, en su lugar, se le reconozca «el porcentaje mayoritario» de la pensión sustituida de acuerdo con los tiempos de convivencia efectivamente probados. I. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 22 de abril de 2022 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA[4]; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, presentaron escritos de alegatos de conclusión[5] las señoras Luz María Luna Monsalve, quien reiteró los argumentos del recurso de apelación, pero pidió que se le conceda el 100% de la prestación deprecada, «dada su convivencia efectiva con el causante durante los últimos 23 años de su existencia»; y María Nelly Vásquez de Moreno, quien aduce que «[…] dentro del proceso se pudo evidenciar más allá de toda duda razonable el respeto […] al matrimonio y propiamente a su señor esposo, respeto que le debió no obstante en los últimos años de su vida este haya sostenido amoríos con otras mujeres, acompañándolo incluso en la enfermedad pues se pudo evidenciar, que estuvo al frente una vez el señor Moreno presento serios percances en su salud, ayudándolo, y cuidándolo cuando fue necesario; estando presente en todas las etapas de su vida, incluso durante el deceso del pensionado, endeudándose para sufragar sus honras fúnebres, pues la devoción, el amor y la entrega fue hasta el final.
A raíz de esto el señor Moreno, nunca dejo de frecuentar[la ni] de acompañarla y apoyarla económicamente, lo cual permite inferir válidamente el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua que existía entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado, y durante toda la vida de casados» (sic para toda la cita), por lo que solicita se confirme íntegramente el fallo apelado; mientras que la UGPP y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y la señora Luz María Luna Monsalve, corresponde a la Sala (i) determinar si a las accionantes María Nelly Vásquez de Moreno y Luz María Luna Monsalve les asiste o no razón jurídica para reclamar de la UGPP la sustitución de la pensión gracia que en vida disfrutó el señor José Javier Moreno, en su condición de cónyuge y compañera permanente, respectivamente; y, en caso de ser así, (ii) en qué porcentaje les corresponde tal prestación. 3.3 Marco conceptual.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección[6], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente el estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. Ahora bien, aunque la normativa atinente a la pensión gracia no regula lo relacionado con la sustitución, el consejero ponente ha sido del criterio de que, en concordancia con el artículo 279[7] de la Ley 100 de 1993, no resultaría aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, ese ordenamiento jurídico (Ley 100), motivo por el cual dicho personal debería regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989[8], normas que, por demás, resultan más favorables que las establecidas en el sistema de seguridad social integral[9], posición que, incluso, coincide con la acogida de manera reciente por la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual «[…] el compendio normativo que consagra quiénes son beneficiarios para la sustitución de la pensión gracia es la Ley 71 de 1988 […]», pues «[…] se trata de “un derecho de carácter especial que tiene vida propia o autonomía frente al régimen pensional ordinario, por su condición de derecho adquirido concedido por el legislador y con el rango de protección constitucional.
Por tanto, su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria”[10]»[11] (se destaca). Sin embargo, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 de 2022 de 11 de agosto de 2022[12], al analizar los requisitos que debe colmar el compañero o compañera permanente o cónyuge supérstite que pretende que se sustituya en él o ella la pensión gracia de su pareja, fijó la siguiente regla: La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.
En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. Lo anotado, al precisar, entre otros aspectos, que «[…] al ocurrir la muerte del docente o del pensionado se habilita a los beneficiarios para reclamar la sustitución de la pensión gracia, pues como ya se dijo, la pensión gracia es sustituible conforme las normas generales en materia pensional, lo que obliga a remitirse a los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento.
Razonamiento que excluye la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, si el deceso acontece en vigencia de la Ley 100 de 1993. Máxime cuando en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivencia serán los establecidos por el Sistema General de Pensiones», normativa orientada a proteger a «[…] la pareja que decide conformar con ánimo de permanencia un proyecto de vida en común en términos económicos y afectivos para afrontar las dificultades de vida.
Y, que el requisito de convivencia pretende una finalidad legítima consistente en evitar uniones de último minuto para defraudar al sistema. De igual manera es un mecanismo de protección del núcleo familiar del fallecido para así evitar las reclamaciones ilegítimas de personas ajenas, dadas las dificultades económicas a las que puede verse avocado debido a su muerte».
Así las cosas, si bien el consejero ponente se apartó de la aludida providencia con fundamento en los argumentos expuestos en líneas anteriores y en el respectivo salvamento de voto[13], la aplicará en la presente controversia, de conformidad con (i) el artículo 10 del CPACA, según el cual las autoridades, «Al resolver los asuntos de su competencia, […] aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos[, y] deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas»; y (ii) el ordinal segundo de la parte decisoria del mencionado fallo de 11 de agosto de la presente anualidad, en el que se advirtió que «[…] constituye […] precedente obligatorio […] para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».
Dilucidado lo anterior, se tiene que la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, fijó (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad[14].
El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) <Aparte subrayado condicionalmente exequible[15]> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto [negrillas de la Sala].
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento en que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008[16], al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 2006[17] de la Corte Constitucional.
En tales condiciones, en acatamiento de la finalidad del derecho a la sustitución de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de la ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo la carga que conlleva el mantenimiento propio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según partida de matrimonio 465590 de 14 de abril de 2014 de la parroquia San Lorenzo de Supía (Caldas), el 21 de marzo de 1969 la señora María Nelly Vásquez Henao y el señor José Javier Moreno contrajeron nupcias por el rito católico, matrimonio en el que concibieron dos hijos, Julián Andrés y Lina María Moreno Vásquez, tal como se constata en los registros civiles de nacimiento que se aportan. b) Mediante Resolución 9296 de 5 de junio de 1997, la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión gracia al señor José Javier Moreno, efectiva a partir del 11 de enero de 1995, la cual se reajustó en cumplimiento de una orden de tutela del Tribunal Administrativo de Caldas, a través de Resolución 16610 de 1° de septiembre de 2003. c) Por medio de Resolución 400 de 13 de marzo de 2000, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, oficina regional Caldas, reconoció pensión de jubilación al señor José Javier Moreno, desde el 12 de enero de esa misma anualidad. d) El Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio (Caldas), con sentencia de 22 de octubre de 2010, negó la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, respecto de la demanda de divorcio interpuesta por el señor Moreno contra la señora Vásquez por la presunta separación de hecho «desde hace más de 18 años», para lo cual la juez adujo que «[…] el demandante jamás ha dejado de convivir con su esposa, que él haya tenido una vida desordenada y tenga otras mujeres con las que convive al mismo tiempo, no indica para nada que se haya configurado la ruptura del vínculo matrimonial, porque la esposa ha admitido esta situación y ha seguido conservando su matrimonio; situación sobre la que no me es dable conceptuar, pues ciertamente es de su fuero interno el querer continuar casada a pesar de las circunstancias que ella conoce y acepta […] y por el contrario para ella sigue existiendo así su matrimonio y para el demandante también, pues a pesar de sus varios amoríos extramatrimoniales, no ha querido abandonar su hogar, pues allí siempre regresa; no entendiendo cómo es que éste demande un divorcio acudiendo a una causal que no estaba en capacidad de demostrar» (sic para toda la cita). e) El 16 de junio de 2004 el señor José Javier Moreno rindió declaración extrajuicio ante la Notaría Única del Círculo de Supía (Caldas), en la que afirmó: «[…] hace 10 años convivo en unión libre y bajo el mismo techo con la señora Luz María Luna Monsalve […] quien depende económicamente de mí». f) El 6 de mayo de 2013 los señores Luz María Luna Monsalve y José Javier Moreno suscribieron documento privado en el que manifestaron que convivían hacía más de 20 años como compañeros permanentes y que la mencionada señora dependía económicamente de su compañero, quien la tenía afiliada como beneficiaria del servicio médico. g) A través de escritos de 6 de mayo de 2013, el señor Moreno pidió de la extinguida Cajanal y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que «[…] se reconozca como beneficiaria de sustitución pensional a [su] compañera permanente desde hace 20 años Señora LUZ MARÍA LUNA MONSALVE», frente a lo cual el 13 de agosto de la misma anualidad la secretaría de educación de Caldas, grupo de prestaciones sociales, indicó que su reclamación se «[…] integra[ría] al expediente de prestaciones con la finalidad de ser tenida en cuenta para eventual sustitución pensional». h) Registro de defunción 3891324, de acuerdo con el cual el señor José Javier Moreno falleció el 12 de abril de 2014, en el municipio de Supía (Caldas). i) La IPS Cosmitet Ltda., que presta servicios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, certificó el 21 de junio de 2016 que la señora Luz María Luna Monsalve aparece como beneficiaría (sin especificar de quién) del servicio de salud desde el 1° de octubre de 2004 hasta el 6 de mayo de 2014 y como «COTIZANTE (Sustitución Pensional)» desde el 15 de octubre de 2014, activa para la fecha de emisión de ese documento. j) Resolución 22253 de 18 de julio de 2014, por la cual la UGPP dejó «en suspenso el posible derecho y el porcentaje que le (s) pudiera corresponder respecto de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de MORENO JOSÉ JAVIER», de acuerdo con las solicitudes presentadas por las señoras María Nelly Vásquez de Moreno, en calidad de cónyuge supérstite, el 12 de abril de 2014 y Luz María Luna Monsalve, compañera permanente, el 19 de mayo siguiente; decisión confirmada con Resoluciones RDP 26793 de 2 de septiembre y RDP 32577 de 28 de octubre, ambas de 2014, al desatar los recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados por la señora Luna Monsalve. k) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Julián Andrés y Lina María Moreno Vásquez, hijos del causante y de la señora María Nelly Vásquez de Moreno, quienes coincidieron en afirmar que: (i) sus padres nunca se divorciaron;
(ii) el finado veló por su hogar hasta su fallecimiento, colmó las obligaciones económicas y compartía con sus hijos y su esposa, para quien tuvo siempre un trato respetuoso; (iii) en el día «permanecía en la casa» de su cónyuge, «almorzaba, hacía la siesta» y se iba a un «local de repuestos» que tenían, pero en la noche «tenía encuentros con otras mujeres», mencionan puntualmente los nombres de «Luz María Luna» y otra señora «Martha»; «él era promiscuo» y «por la noche no estaba en la casa»;
(iv) durante la hospitalización de su padre, lo atendieron ellos y las dos demandantes; y (v) su madre, María Nelly Vásquez de Moreno, fue quien corrió con los gastos del sepelio del señor Moreno. El testigo Julián Andrés aceptó que entre 2009 y 2014 su padre convivió simultáneamente con la señora Luna Monsalve y le colaboraba económicamente.
Asimismo, se recibió la declaración de la señora Jimena Bornacellí García, nuera del difunto, quien testificó que conoció a los esposos María Nelly Vásquez Henao y José Javier Moreno hacía más de 10 años y que le consta que el señor frecuentaba la casa de la esposa, pero desde 2011 no pernoctaba allí. También rindieron testimonio los señores Gildardo Vélez Ramírez y Eduardo Humberto Muñoz Villa; el primero expresó que, en condición de conductor, trasportaba al causante y a la señora Luna Monsalve e «iba con ellos a cobrar la pensión» y «vivían en el mismo pueblo»; expuso que el finado convivió por más de 20 años con la mencionada señora y la trataba con cariño, la «presentaba como su esposa» y la «sostenía económicamente»; adujo que el causante tenía «una esposa, la señora María Nelly, pero se separaron»; y el segundo mencionó que fue vecino de los compañeros permanentes, «vivía en la casa del frente» y le consta que el señor Moreno convivió con la señora Luna Monsalve hasta la fecha en que él falleció. i) La señora María Nelly Vásquez rindió interrogatorio de parte, en el cual indicó que su esposo José Javier Moreno convivió en forma simultánea con ella, con la señora Luz María Luna Monsalve, a quien tenía afiliada al servicio de salud, y con «otras mujeres», y a todas les procuraba su manutención. Pese a ello, aseveró que la señora Luna Monsalve viajaba frecuentemente «3 y 4 meses al Valle donde la familia» (sic), tiempo en el que su esposo volvía al hogar, comía y dormía allí. Respecto de tales circunstancias no proporcionó fechas exactas, pero asintió cuando se le preguntó si cobijan los años de 2009 a 2014.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor José Javier Moreno (q. e. p. d.) contrajo matrimonio con la señora María Nelly Vásquez Henao el 21 de marzo de 1969, unión de la cual nacieron dos hijos; pese a que desde el 2011 el señor Moreno no pernoctaba en casa de su esposa, nunca abandonó su hogar ni moral ni económicamente, en tanto frecuentaba a su cónyuge y solventaba su manutención, prueba de ello es que, mediante sentencia de 22 de octubre de 2010, el Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio (Caldas) negó la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, respecto de la demanda de divorcio interpuesta por él por la presunta separación de hecho «desde hace más de 18 años», para lo cual la juez adujo que «[…] el demandante jamás ha dejado de convivir con su esposa, que él haya tenido una vida desordenada y tenga otras mujeres con las que convive al mismo tiempo, no indica para nada que se haya configurado la ruptura del vínculo matrimonial, porque la esposa ha admitido esta situación y ha seguido conservando su matrimonio; situación sobre la que no me es dable conceptuar, pues ciertamente es de su fuero interno el querer continuar casada a pesar de las circunstancias que ella conoce y acepta […] y por el contrario para ella sigue existiendo así su matrimonio y para el demandante también, pues a pesar de sus varios amoríos extramatrimoniales, no ha querido abandonar su hogar, pues allí siempre regresa; no entendiendo cómo es que éste demande un divorcio acudiendo a una causal que no estaba en capacidad de demostrar» (sic para toda la cita).
También se halla acreditado que (ii) el 16 de junio de 2004 el señor José Javier Moreno rindió declaración extrajuicio ante la Notaría Única del Círculo de Supía (Caldas), en la que afirmó: «[…] hace 10 años convivo en unión libre y bajo el mismo techo con la señora Luz María Luna Monsalve […] quien depende económicamente de mi»; además, la tuvo afiliada al servicio de salud como beneficiaria desde 2004 y, a través de escritos de 6 de mayo de 2013, pidió de la extinguida Cajanal y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que «[…] se reconozca como beneficiaria de sustitución pensional a [su] compañera permanente desde hace 20 años Señora LUZ MARÍA LUNA MONSALVE».
Por otra parte, se tiene que (iii) mediante Resolución 9296 de 5 de junio de 1997, la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión gracia al señor Moreno, efectiva a partir del 11 de enero de 1995, reajustada a través de Resolución 16610 de 1° de septiembre de 2003: (iv) el señor José Javier Moreno falleció el 12 de abril de 2014; y (v) por Resolución 22253 de 18 de julio de 2014, la UGPP dejó «en suspenso el posible derecho y el porcentaje que le (s) pudiera corresponder respecto de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de MORENO JOSÉ JAVIER», a las señoras María Nelly Vásquez de Moreno, en calidad de cónyuge supérstite, y Luz María Luna Monsalve, compañera permanente, decisión confirmada con Resoluciones RDP 26793 de 2 de septiembre y RDP 32577 de 28 de octubre, ambas de 2014, al desatar los recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados por la última.
Ahora bien, los recursos de apelación impetrados contra el fallo de primera instancia por la UGPP y la compañera permanente del causante se contraen, en primer lugar, a discutir si a las demandantes les asiste o no razón jurídica para reclamar la sustitución de la pensión gracia que en vida disfrutó el señor José Javier Moreno, en su condición de cónyuge y compañera permanente; y, en segundo, en qué porcentaje corresponde tal prestación. Frente a la relación que existió entre la señora María Nelly Vásquez de Moreno y el beneficiario de la pensión gracia cuya sustitución se persigue, esta Sala encuentra probado que estuvieron casados desde el 21 de marzo de 1969, el vínculo matrimonial permaneció hasta su deceso y no se liquidó la sociedad conyugal.
Además, él frecuentaba su hogar y sostenía económicamente a su esposa hasta la fecha de su deceso, tal como lo refieren los hijos de la pareja. En concordancia con lo anterior, todos los testimonios recaudados, inclusive la declaración de la misma señora María Nelly Vásquez, coinciden en señalar que el fallecido convivió con la señora Luz María Luna Monsalve hasta cuando murió; y pese a que sus hijos y nuera denotan la ausencia en casa de la esposa desde 2011, se evidencia, con la prueba documental, que desde el 16 de junio de 2004 el difunto declaró haber convivido por 10 años con su compañera permanente, la afilió al servicio de salud y el 6 de mayo de 2013 pidió de la extinguida Cajanal y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que «[…] se reconozca como beneficiaria de sustitución pensional a [su] compañera permanente desde hace 20 años Señora LUZ MARÍA LUNA MONSALVE».
Al respecto, la Ley 797 de 2003 (artículo 13, letra b, inciso 3°)[18] prevé que a la o al cónyuge supérstite separado(a), pero sin liquidación de sociedad conyugal (como es el caso), le asiste el derecho a una cuota parte de la pensión siempre que se demuestre la convivencia de cinco años en cualquier tiempo (en el sub lite, aproximadamente 45 años, entre 1969 y 2014), mientras que la o el compañera(o) permanente podrá reclamar la otra cuota parte en un porcentaje proporcional al lapso convivido si fue superior a los últimos 5 años de vida del causante (en el presente asunto, cerca de 20 años, de 1994 a 2014).
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, que sigue la interpretación que sobre la materia efectuó la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)[19], el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional en el evento del inciso tercero de la letra b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 procede para el cónyuge supérstite cuando acredite convivencia por 5 años en cualquier tiempo y para el compañero permanente si prueba la vida en común durante al menos los últimos 5 años de vida del causante.
Ha dicho este alto tribunal[20]: Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo a la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de junio de 2012, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exigen que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus. […] Finalmente, se reitera, como lo ha dicho en repetidas oportunidades el Consejo de Estado, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor preponderante para definir situaciones como la que nos ocupa.
Por ende, según los medios probatorios referidos, tal como lo señaló el a quo existió una convivencia simultánea del señor José Javier Moreno con las señoras María Nelly Vásquez y Luz María Luna Monsalve y, al encontrarse acreditada la convivencia de las demandantes con su esposo y compañero permanente, respectivamente, en los términos que preceden, está desvirtuado el argumento de apelación de la UGPP, referente a que no se encuentra probada esa situación. Por otro lado, en relación con los porcentajes que les corresponden a la esposa y la compañera permanente, esta Sala encuentra acertada la decisión adoptada por el Tribunal de instancia de otorgar a la señora María Nelly Vásquez un 70%, pues su convivencia se dio por lo menos desde el 21 de marzo de 1969 hasta el 12 de abril de 2014, esto es, más de 45 años; y, en favor de la compañera permanente, señora Luz María Luna Monsalve, un 30%, al vivir con el finado desde 1994 hasta el 12 de abril de 2014, es decir, aproximadamente 20 años, en la medida en que dio cabal aplicación a lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según el cual debe hacerse el reconocimiento en forma proporcional al término de convivencia cuando el vínculo matrimonial se mantiene vigente y al mismo tiempo existe una unión marital de hecho, como ocurre en el presente asunto.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de las demandas instauradas por las señoras María Nelly Vásquez de Moreno y Luz María Luna Monsalve.
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[21], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia proferida el de 28 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala sexta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de las demandas en los procesos instaurados por las señoras María Nelly Vásquez de Moreno y Luz María Luna Monsalve contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y las señoras Luz María Luna Monsalve y María Nelly Vásquez de Moreno, respectivamente, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] En cumplimiento de lo ordenado en auto de 26 de abril de 2018, se incorporó a las presentes diligencias el expediente 17001-23-33-000-2017- 000228-00, demandante: Luz María Luna Monsalve, demandada: UGPP. [2] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. [3] Por lo que no se presentaron escritos tendientes a contestar la demanda. [4] Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. [5] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001- 23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [7] «EXCEPCIONES.
El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [8] Criterio adoptado, entre otras, en sentencias de (i) 31 de octubre de 2018, expediente 23001-23-33-000-2013-00007-01 (1576-2014); y (ii) 11 de marzo, radicación 73001-23-33-000-2014-00299-01 (3877-2015);
(iii) 15 de abril, expediente 68001-23-33-000-2015-00423-01 (276-2019); y (iv) 9 de septiembre de 2021, expediente 52001-23-33-000-2018-00311-01 (319-2020), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [9] Recuérdese que, conforme al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, esta se aplica al empleado público cuando se «estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores», y en lo concerniente a la sustitución de la pensión gracia, la Ley 71 de 1988 resulta más benéfica, lo que implica que debe gobernar dicho tema. [10] Sentencia T-779 de 2014. [11] Fallo T-136 de 2019, M. P. José Fernando Reyes Cuartas [12] Expediente 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017), actora: Roby Rosy Ramos Reyes, accionada: UGPP. [13] «[…] En varios apartes de la sentencia se reconoce, de manera recurrente, que la pensión gracia es de naturaleza especial; no obstante, se afirma que la sustitución debe regularse por las normas generales de la Ley 100 de 1993, lo que contradice dicho carácter especial. […] Empero, así como esta Corporación admite la sustitución de la pensión gracia por vía interpretativa, por ser una prestación de rango especial, resulta pertinente aplicar entonces la Ley 71 de 1988 y el artículo 12 del Decreto reglamentario 1160 de 1989, como normativa favorable, para guardar coherencia con la hermenéutica jurídica esgrimida sobre la materia. […] Además, la sostenibilidad fiscal no debe convertirse en obstáculo para sustituir la pensión gracia, en razón a que, como se sabe, la prestación no quedó sometida al sistema de aportes, de ahí la «gracia».
El mismo Acto legislativo 3 de 2011 consagra que «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva»». [14] «[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.
Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]». [15] Por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1176 de 2001, expediente D-3531, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [16]«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». [17] «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad.
Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos». [18] «Artículo 13.
Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». [19] Sentencia de 20 de junio de 2012, proceso 41821, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. [20] Sentencia de 23 de septiembre de 2015, expediente 25000-23-25-000-2008- 00580-01 (3789-13). [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).