CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 1 de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76001-23-31-000-2011-01861-01 Nº Interno: 5766-2018 Demandante: Mirtha María Bravo Vallecilla Demandado: Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida - Valle Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad se configuró todos los elementos.

Prescripción de los derechos laborales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por Mirtha María Bravo Vallecilla en contra del Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida - Valle.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida - Valle, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios de fechas 25 de julio de 2006 y 12 de diciembre de 2006 proferidos por el Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida - Valle, mediante los cuales se negó el pago de salarios y prestaciones sociales a la accionante durante su vinculación laboral con la entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene al Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida - Valle, a: i) pagar a la señora Mirtha María Bravo el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas durante el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 1994 hasta el 26 de junio de 2006, tiempo durante el cual se demostró una vinculación con el Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida – Valle, a través de contratos de prestación de servicios; ii) se condene a pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios; iii) Que se declare que el tiempo laborado por la accionante en la entidad accionada se debe computar para efectos pensionales; iv) pagar a título de reparación del daño las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo que se ha acreditado que prestó sus servicios; v) Que las sumas reconocidas se ajusten a su valor tal como lo ha definido el Consejo de Estado y como lo manda el Código Contencioso Administrativo; y, vi) Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad accionada.[1] Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la señora Mirtha María Bravo estuvo vinculada contractualmente en el cargo de auxiliar de enfermería con el Hospital Benjamín Barney Gasca de la Ciudad de Florida (Valle), desde el día 23 de mayo de 1994, tal como lo certifica el director del mismo hospital mediante constancia expedida el 29 de agosto de 1996; que la vinculación contractual sin el reconocimiento de ninguna de las prestaciones sociales continuó hasta el año 2004 tal como se vislumbra de los desprendibles de pago aportados.

Asegura que, a partir del 01 de enero de 2005, el Hospital Benjamín Barney Gasca exige como requisito para continuar vinculada con la entidad, presentar propuesta de trabajo como contratista, tal se evidencia en los contratos allegados. Señala que mediante escrito de fecha 27 de junio de 2006, la señora Mirtha María Bravo presenta su renuncia irrevocable a la labor que venía desempeñando desde el 23 de mayo de 1994, frente a lo cual, el Hospital Benjamín Barney Gasca responde mediante comunicación del 25 de julio de 2006 que, dicha manifestación no podía considerarse como una renuncia laboral, sino que era incumplimiento a las obligaciones contraídas con ocasión de la relación contractual, lo que podría generar algún tipo de sanción. Menciona que la actora mediante escrito del 24 de octubre de 2006, solicita al Hospital Benjamín Barney Gasca que declare y reconozca que entre la accionante y la entidad existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido y que en consecuencia se proceda al reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reclamada.

Frente a esta solicitud, la accionada profirió la comunicación de fecha diciembre 12 de 2006, por medio de la cual reiteró que no existen elementos de juicio suficientes para acceder a su solicitud.[2] 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, preámbulo y los artículos 53 y 228.

Sentencia Corte Constitucional, T-166 de 1997, T-101 de 2002, C-1254 de 1997 y T-052 de 1998. Argumentó que, la señora Mirtha María Bravo durante todo el tiempo que desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues cumplió las labores encomendadas como auxiliar de enfermería en desarrollo de instrucción impartida por sus superiores a quienes debía reportar su cumplimiento y cabal desarrollo.

Afirmó que se configuró el requisito de subordinación en la medida que las órdenes de trabajo y horarios los recibía directamente de la enfermera jefe del Hospital, las cuales eran de obligatorio cumplimiento para todas las enfermeras sin importar si éstas eran de planta o no. Destacó que los contratos y órdenes de prestación de servicio se suscribieron de manera continua e ininterrumpida, de ninguna manera fue una relación esporádica u ocasional, sino que se trató de una verdadera relación de trabajo que perduró por once (11) años constituyéndose ello, en un indicio claro de que bajo la figura de contrato de prestación de servicio se dio en realidad una relación laboral en idénticas condiciones a las enfermeras auxiliares de planta.

Concluyó que la jurisdicción competente, deberá aplicar la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecida por los sujetos de las relaciones laborales.[3] 2. La contestación de la demanda El Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida - Valle, a través de su apoderado señaló que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda dado que carecen de fundamento legal, advirtió que la acción se encontraba caducada al haberse presentado la demanda por fuera del término legal de los cuatro meses que establece la ley para interponer esta clase de acción. Precisó que el Hospital Barney Gasca ESE de Florida - Valle y la señora Mirtha Bravo nunca tuvieron una relación laboral, ni se configuraron los elementos propios de una relación laboral especialmente el elemento subordinación. Agregó que si la demandante intenta probar los presuntos elementos constitutivos de una relación laboral deberá establecer fundamentos claros de convicción que determinen los mismos, pues no es suficiente la sola afirmación o la prueba de los pagos por honorarios realizados por la ESE.

Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción[4]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 15 de febrero de 2018, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: Asevera que el contratista que alega la existencia de la realidad sobre las formas debe demostrar los tres elementos que consagra el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por la Ley 50 de 1990, los cuales son: 1) La actividad personal del trabajador, es decir que debe ser realizada por él mismo; 2) Que exista subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador, según la cual, éste pueda darle órdenes y aquél las cumpla en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y 3) Que como retribución del trabajo que presta el trabajador éste perciba una remuneración. Una vez reunido los tres elementos, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jurídica la denominación o el nombre que se le dé ni otras condiciones o modalidades que se adicionen.

Observa de la prueba documental allegada que la demandante efectivamente prestó sus servicios al Hospital Benjamín Barney Gasca mediante órdenes de servicios para desarrollar las actividades de auxiliar de enfermería en institución hospitalaria; agrega que en el plenario obran los documentos los cuales fungen como contratos de prestación de servicios y advierte que las resoluciones citadas por medio de las cuales se realiza un contrato de prestación de servicios entre la parte demandante y el Hospital Benjamín Barney Gasca, no enuncian de manera expresa el término de dicha relación contractual.

Expresa que la demandante logró desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios toda vez que en su condición de auxiliar de enfermería, no desarrolló funciones meramente temporales sino que su vinculación se prorrogó por varios años, sin contar con autonomía e independencia en su labor, pues, estaba sometida a horarios y a la prestación personal del servicio debido a la naturaleza de sus funciones, situación que se puede establecer de lo estipulado en los distintos contratos de prestación de servicios suscritos y aportados al expediente.

Concluye que los servicios prestados por la actora al Hospital Benjamín Barney Gasca fueron personales, dependientes y subordinados lo que lleva a que se desvirtúe la existencia del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y por tal razón, es procedente la declaratoria de la relación laboral y su consecuente orden de restablecimiento del derecho.

Respecto de los extremos temporales conforme las resoluciones por medio de las cuales se realizó contrato de prestación de servicios, indica que la fecha de inicio es entre 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005. Precisa que, si bien el oficio de fecha 25 de julio de 2006, emitido por el Hospital Benjamín Barney Gasca, por medio del cual se brinda respuesta a la carta renuncia y solicitud de pago de prestaciones sociales, expresa que tal manifestación será tenida como una incumplimiento a las obligaciones contraídas en marco de una relación contractual, lo que implicaría que en dicho periodo ciertamente existía un contrato entre las partes, no es posible incluir este periodo de tiempo para efectos de la declaratoria de la relación laboral, ante la ausencia de documento idóneo que pruebe la fecha en que inició dicha relación contractual en el año 2006.

Frente a cómo debe contabilizarse el término de prescripción de hechos derivados de la existencia de un contrato realidad trae a colación la Sentencia de Unificación Nº 5 del 25 de agosto de 2016, C.P Carmelo Perdomo Cuéter. Analiza que la última vinculación contractual que tuvo la demandante con el Hospital Benjamín Barney Gasca, terminó el 31 de diciembre de 2005, la reclamación de reconocimiento de la relación laboral y prestaciones sociales fue radicada el 24 de octubre de 2006 y la presente demanda fue instaurada el 16 de diciembre de 2011; esto es, por fuera de los tres años señalados como término de la prescripción extintiva, no resultando procedente conceder los emolumentos deprecados, por cuanto no se reclamaron oportunamente.

Sin embargo, distingue que, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

Manifiesta que la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 01 de enero del 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador[5]. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la actora interpone recurso en contra de la sentencia de 15 de febrero de 2018, según los siguientes argumentos: Arguye que, a través de la sentencia de primera instancia se decidió que la relación entre la actora y el Hospital Benjamín Barney Gasca no obedece a una relación civil correspondiente a un contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, y de conformidad con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades se trata de una relación laboral, a la vez se declaró probada de oficio la prescripción de derechos derivados de la declaratoria de existencia de un contrato realidad, con fundamento en la sentencia de Unificación Nº5 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicación número: 23001-23-33-0002013-00260-01 (0088-2015), sobre lo que se presenta la inconformidad o disenso, si se tiene en cuenta que para la fecha de los hechos, se encontraban vigentes otros criterios jurisprudenciales, plasmados en sentencias del Consejo de Estado que se venían aplicando, incluso desde años anteriores a la interposición de la demanda.

Hace alusión a que las sentencias vigentes para el año 2006 hasta el 25 de agosto de 2016 parten del hecho cierto que, en el caso de contratos de prestación de servicios, el derecho al reconocimiento y pago de esos derechos prestacionales nacen o surgen a partir de la sentencia que declara la existencia del contrato realidad y su prescripción empieza a contarse a partir del momento en que queda ejecutoriada dicha sentencia, pues antes al reconocimiento estos derechos eran meras expectativas.

Insiste en que esta jurisprudencia estaba vigente en el momento en que se presentó la demanda correspondiente y que sirvió de fundamento para incoarla y como queda demostrado estos conceptos jurisprudenciales se mantuvieron y se aplicaban, incluso, mucho antes que la terminación de la relación laboral entre demandante y demandado se produjera; aun cuando el proceso pasa al despacho para fallo.

Por lo tanto en el presente caso no debió aplicarse la unificación de sentencia a la que hace alusión la providencia impugnada no únicamente porque en consonancia con los principios de favorabilidad, debido proceso, seguridad jurídica, debió aplicarse la jurisprudencia vigente durante la relación contractual y hasta incluso cuando el proceso se encontraba ya para fallo, sino porque legalmente es improcedente pues el mismo Consejo de Estado en sentencia del 04 de Septiembre de 2017 dejó claro que está prohibida la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Por lo anteriormente expuesto solicita se revoque el numeral cuarto de la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.[6] 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 04 de julio de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.[7] 5.1 Parte demandante. La demandante presentó alegatos de conclusión donde recalca los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adiciona que, el presente asunto no es susceptible la aplicación de la prescripción trienal de los derechos laborales considerada por la sentencia de unificación tantas veces mencionada y aplicada de manera indebida en la sentencia objeto del presente recurso[8]. 5.2 Parte demandada La parte demandada guardó silencio según constancia secretarial del 27 de agosto de 2019.[9] 5.3 Ministerio Público El Ministerio Publico no emitió concepto en este proceso, tal como consta en el informe secretarial del 27 de agosto de 2019.[10] CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 9 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2. Problema jurídico El problema jurídico se contrae en determinar si en el presente asunto al encontrarse demostrados los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes en conflicto, se evidencia la prescripción de los derechos laborales al aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. La prescripción del derecho reclamado; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1. Actos administrativos demandados Oficios del 25 de julio de 2006[11] y 12 de diciembre de 2006[12], suscritos por el Gerente del Hospital Benjamín Barney Gasca ESE de Florida - Valle por medio de los cuales negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a la señora Mirtha María Bravo Vallecilla durante su vinculación con la entidad. 2.2.

La prescripción del derecho reclamado El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: “Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. Por su parte, la sección segunda de esta Corporación[13] ha precisado que “…la prescripción se define como la acción o efecto de ‘…adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley’ o en otra acepción como ‘…concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.

Si bien en virtud del artículo 53 de la Constitución Política los beneficios laborales mínimos de los trabajadores comportan carácter irrenunciable, el legislador ha previsto la prescripción extintiva de esos derechos, fundamentalmente con el propósito constitucional de salvaguardar la seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los jueces frente a la inactividad del servidor de reclamar su pago oportunamente.

Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra el interregno preestablecido durante el cual no se hayan realizado las correspondientes solicitudes. Advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, así como lo relacionado con la prescripción de los derechos laborales derivados del contrato realidad, en los siguientes términos[14]: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. En el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar este.

De acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedencia del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. 2.3. Hechos probados -Comprobantes de sueldo expedidos por el Hospital Benjamín Barney Gasca a la actora desde enero de 1999 hasta los meses de abril a junio de 2004[15]. -Comprobantes de cheques girados por el Hospital Benjamín Barney Gasca a favor de la demandante para cancelar cuentas de cobro del mes de abril de 2005 a abril de 2006[16]. -Certificación suscrita por el Director del Hospital Benjamín Barney Gasca donde consta que la accionante labora como provisional desde el 23 de mayo de 1994, en el cargo de ayudante de enfermería[17]. -Resoluciones por medio de las cuales se nombra provisionalmente a la demandante en el cargo de auxiliar de enfermería[18]. -Contratos de prestación de servicios suscritos por el Gerente del hospital y la actora, para el suministro de servicios asistenciales[19]. -Directrices para la toma de exámenes de laboratorio a pacientes hospitalizados proferido por la enfermera jefe a la actora[20]. -Asignación de turnos de auxiliar de enfermería bajo la modalidad de prestación de servicios dirigidos a la accionante para el mes de enero de 2005, septiembre de 2006 y agosto de 2004[21]. -Comunicación del 27 de junio de 2006, por medio de la cual la demandante presenta renuncia irrevocable del cargo y solicita el pago de prestaciones sociales[22]. -Oficio de fecha 25 de julio de 2006 a través del cual se da respuesta a la solicitud elevada por la parte actora[23]. -Derecho de petición presentado por la señora Mirtha María Bravo Vallecilla de fecha 24 de octubre de 2006 donde solicita que se reconozca que existió entre las partes contrato verbal y a término indefinido[24]. -Oficio de fecha 12 de diciembre de 2006 suscrito por el Gerente del Hospital Benjamín Barney Gasca negando la petición incoada[25]. -Hoja de vida de la señora Mirtha María Bravo Vallecilla[26]. 2.4.

Caso concreto Solicita la señora Mirtha María Bravo Vallecilla en calidad de auxiliar de enfermería del Hospital Benjamín Barney Gasca de Florida – Valle se reconozca la existencia de la relación laboral, para efecto de lo cual el ente accionado niega la misma. En la sentencia de primera instancia se concluye que los servicios prestados por la actora al Hospital Benjamín Barney Gasca fueron personales, dependientes y subordinados lo que lleva a que se desvirtúe la existencia del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y por tal razón, es procedente la declaratoria de la relación laboral y su consecuente orden de restablecimiento del derecho.

Respecto de los extremos temporales conforme las resoluciones por medio de las cuales se realizó contrato de prestación de servicios, indica que la fecha de inicio es entre 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005. Observa la Sala que la señora Mirtha María Bravo Vallecilla prestó sus servicios de auxiliar de enfermería para el Hospital Benjamín Barney Gasca, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005, de forma continua e ininterrumpida, según se puede verificar con las resoluciones Nos 040 del 01 de enero de 2000, 006 del 2 de enero de 2001, 036 del 2 de enero de 2002, 055 del 2 de febrero de 2003 y 006 del 1º de enero de 2004[27], en cuyos considerandos se afirma “Que se hace necesario contratar una Auxiliar de Enfermería, por horas para realizar turnos en urgencia y hospitalización por la afluencia de personal” y “Que por razones del servicios es necesario contratar transitoriamente el cargo a fin de no desproteger el servicio en la institución” y los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados[28], así: |NUMERO DEL CONTRATO |DESDE |HASTA |TERMINO | |021 del 03 de enero de |03 de enero de |31 de enero de |28 días | |2005 |2005 |2005 | | |039 del 01 de febrero de |01 de febrero de|28 de febrero de|1 mes | |2005 |2005 |2005 | | |048 del 01 de marzo del |01 de marzo de |31 de marzo de |1 mes | |2005 |2005 |2005 | | |051 del 01 de abril de |01 de abril de |30 de abril de |1 mes | |2005 |2005 |2005 | | |059 del 01 de mayo de 2005|01 de mayo de |31 de mayo de |1 mes | | |2005 |2005 | | |067 del 01 de junio de |01 de junio de |30 de junio de |1 mes | |2005 |2005 |2005 | | |084 del 01 de julio de |01 de julio de |31 de julio de |1 mes | |2005 |2005 |2005 | | |101 del 01 de agosto de |01 de agosto de |30 de agosto de |1 mes | |2005 |2005 |2005 | | |118 del 01 de septiembre |01 de septiembre|30 de septiembre|1 mes | |de 2005 |de 2005 |de 2005 | | |128 del 01 de octubre de |01 de octubre de|31 de octubre de|1 mes | |2005 |2005 |2005 | | |146 del 01 de noviembre de|01 de noviembre |30 de noviembre |1 mes | |2005 |de 2005 |de 2005 | | |161 del 01 de diciembre de|01 de diciembre |31 de diciembre |1 mes | |2005 |de 2005 |de 2005 | | Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era el siguiente: “OBLIGACIÓN DEL CONTRATISTA.

Para el debido cumplimiento del objeto contractual, el adjudicatario se compromete a la realización de las siguientes obligaciones: Ofrecer la mejor atención al usuario con un servicio de calidad y oportunidad en búsqueda de la satisfacción del mismo, realizar actividades administrativas encaminadas a garantizar la buena marcha de la institución, ejecutando programas del área logística y afines a ella, conocer los derechos del usuario y garantizar estos que sean respetados, cumplir con las agendas estimadas para la prestación de servicios.

Organizar el material de equipos, consultorios para atención de paciente, realizar las diferentes actividades como toma de signos, suministros de medicamentos y otros a los pacientes seguir ordenes médicas, acompañamiento en remisiones, realizar atención de enfermería de acuerdo a los protocolos”. Así las cosas, para la Sala la actora debía en el cumplimiento del objeto prestar sus servicios de auxiliar de enfermería, utilizando los medios suministrados por el hospital, cumpliendo el horario sometida a turnos. Lo anterior evidencia que, por la naturaleza de la función, la demandante prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la institución tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de los pacientes.

Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que la auxiliar de enfermería contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para la atención a los usuarios del hospital.

La Sala concluye que la accionante, como auxiliar de enfermería, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.

Como consecuencia de lo anterior deben reconocerse las prestaciones sociales que la contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y la demandante.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

En el presente caso, observa la Sala que la actora prestó sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2005[29] según se desprende del contrato de prestación de servicios No 161 de 01 de diciembre de 2005, efectuó la reclamación ante la entidad el 24 de octubre de 2006[30] y la presentación de la demanda fue el 16 de diciembre de 2011[31], es decir, por fuera del término prescriptivo para exigir las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral.

Hace consistir la parte demandante su disenso respecto de la sentencia recurrida en que no debió aplicarse la sentencia de Unificación Nº 5 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicación número: 23001-23-33-0002013-00260-01 (0088-2015), si se tiene en cuenta que para la fecha de los hechos, se encontraban vigentes otros criterios jurisprudenciales, plasmados en sentencias del Consejo de Estado que se venían aplicando, incluso desde años anteriores a la interposición de la demanda, criterio que no comparte la Sala, debido a que las sentencias de unificación son de estricto cumplimiento, de conformidad con lo señalado por el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos e igualmente deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, sin que su utilización constituya desconocimiento del principio que la jurisprudencia no se puede aplicar de manera retroactiva.

Las providencias que se profieren por la Sala de la Sección Segunda, máxime cuando ellas son de unificación, como en el caso de la sentencia de 25 de agosto de 2016, gozan de un especial estatus, en la medida en que no solamente actúa en pleno la Sección Segunda que tiene competencia para fijar el sentido de las normas aplicables en asuntos laborales, en este caso concreto en la interpretación del contrato realidad y la prescripción de los derechos derivados del mismo, sino que lo hace con el ánimo de darle certeza, coherencia y confianza al sistema así como también de brindar soluciones similares a asuntos que ameritan ese trato.

De acuerdo con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, prescripción que puede ser interrumpida válidamente por una sola vez, por lo que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, que fue lo ocurrido cuando después de la fecha en que se elevó la reclamación administrativa el 24 de octubre de 2006 le tomó a la demandante casi cinco años para presentar el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, debe traerse a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, lo que ocurrió en el caso analizado el 31 de diciembre de 2005, elevando la reclamación administrativa el 24 de octubre de 2006, pero presentando demanda solo hasta el 16 de diciembre de 2011, por lo que al acudir a la jurisdicción contencioso administrativa transcurridos casi 5 años, ocurrió el fenómeno de la prescripción del derecho al reconocimiento y pago de las mismas.

En cuanto a los aportes para pensión, los cuales son imprescriptibles, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con fundamento en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 15 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 48 al 49 del cuaderno principal [2] Folios 44 al 48 del cuaderno principal [3] Folios 49 al 51 del cuaderno principal [4] Folios 98 al 102 del cuaderno principal [5] Folios 291 al 298 del cuaderno principal [6] Folios 299 al 303 del cuaderno principal [7] Folio 352 del cuaderno principal [8] Folios 353 al 356 del cuaderno principal [9] Folios 357 del cuaderno principal [10] Folio 357 cuaderno principal [11] Folio 39 del cuaderno principal [12] Folio 43 del cuaderno principal [13] Consejo de Estado, sala plena contenciosa administrativa, sección segunda, subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2013, expediente 08001-23- 31-000-2011-00176-01 (1219-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [14]CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, sentencia del 25 de agosto de 2016, Rad: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL, Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) [15] Folios 3 al 11 del cuaderno principal [16] Folios 12 al 15 del cuaderno principal [17] Folio 16 del cuaderno principal [18] Folios 17 al 18 del cuaderno principal [19] Folios 19 al 31 del cuaderno principal [20] Folio 32 del cuaderno principal [21] Folios 33 al 35 del cuaderno principal [22] Folio 38 del cuaderno principal [23] Folio 39 del cuaderno principal [24] Folios 40 al 42 del cuaderno principal [25] Folio 43 del cuaderno principal [26] Folios 142 a 268 del cuaderno principal [27] Folios 19 al 23 del cuaderno principal [28] Folios 232 al 256 del cuaderno principal [29] Folio 31 del cuaderno principal [30] Folio 42 del cuaderno principal [31] Folio 55 del cuaderno principal