CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012331000201000265 03 Demandante: Diana Mireya Arjona de Paris y Gloria Consuelo Arjona de las Casas Demandado: Municipio de Ibagué Tema: Salvamento de voto Salvamento de voto Con el debido respeto de las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado, me permito exponer las razones por las que me aparto de la tesis jurídica sostenida en la sentencia de 29 de junio de 2023, que revocó la sentencia de 25 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En mi criterio, la Sala debió confirmar la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia por tres argumentos. En primer lugar, pacíficamente la jurisprudencia de la Sección Tercera ha compilado las razones jurídicas por las que el medio de control procedente para solicitar la indemnización de perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad causado por la reglamentación de los usos del suelo, es el de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento, aun en el evento en que la entidad profiera un acto administrativo1.

La escogencia de los medios de control de los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del fin pretendido y del perjuicio alegado. De manera que, en el caso concreto, le correspondía al juez de la reparación directa analizar si la compensación establecida por el ordenamiento jurídico era o no suficiente respecto de la aminoración patrimonial sufrida por el titular del derecho. 1 Ver entre otras, sentencia 2003-20362 de 19 de septiembre de 2019, Sección Tercera del Consejo de Estado, Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad.: 50001-23-31-000-2003-20362-01(47126);

Sentencia de 11 de septiembre de 2019,, Sección Tercera del Consejo de Estado, Ponente: Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 660012331000200800264-01 (41732); Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "A", en sentencia de 4 de noviembre de 2015, proferida dentro del proceso radicado con el número 52001-23-31-000-2000-00003- 01 / Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, exp. 16.079, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 2 Radicación: 730012331000201000265 03 Causa preocupación que la decisión, de la cual me aparto, genere un efecto adverso en materia de ordenamiento territorial porque en la práctica los propietarios de los predios que no estén de acuerdo con las afectaciones ambientales (como la demandante, quien ni siquiera demostró haber efectuado la reclamación ante la administración), en vez de ejercer el medio de reparación directa para obtener la indemnización procedente, demandarían el certificado del uso del suelo para dejar sin efecto una determinante del POT.

Es necesario tener en cuenta que las normas del POT son de orden público y, por ello, la afectación sobre el predio de la parte actora surgió en el año 2000 (Acuerdo núm. 0116 de 2000), y no a través del artículo tercero de la Resolución núm. 2.3-0146 de 26 de agosto de 2008, ni de la Resolución núm. 2.3-0025 de 19 de febrero de 2009, o de la Resolución núm. 1-117 de 29 de septiembre de 2009.

Esto significa que cuando la demandante pretendía -en el año 2007- materializar el proyecto de urbanización, claramente no contaba con una situación jurídica consolidada en materia urbanística respecto de su derecho de propiedad, y tal problemática debió ser valorada por el juez de la reparación directa a efectos de determinar si el daño era o no antijuridico.

Nótese que la evaluación de los perjuicios en el escenario de nulidad y restablecimiento no es posible dado que el juez analiza la legalidad al momento de la expedición del acto acusado, lo que significa que podría violarse el principio de la doble indemnización porque la Sala no conocía, ni podía determinar, si la administración posteriormente compensó, o no, al demandante.

Es más, según las pruebas obrantes en el plenario, el ente territorial si solicitó a la parte actora que iniciará la respectiva reclamación, en los siguientes términos: «la COMPENSACIÓN EN TRATAMIENTOS DE CONSERVACIÓN (…), no han sido ejecutados por la Administración Municipal, a la fecha de la presentación del recurso, estando en términos de ley para la correspondiente reclamación».

En segundo lugar, pongo de presente que el artículo 37 de la Ley 9° aborda dos asuntos distintos en sus párrafos primero y tercero, los cuales no son equiparables. El primer párrafo regula la afectación por obra pública, y el tercero regula las afectaciones en general. Sin embargo, el pronunciamiento mezcla ambas materias. Por ello, la interpretación dada al artículo 37 en el proyecto, desconocería parcialmente la Ley 388.

Según el primer párrafo del artículo 37 de la Ley 9°, las afectaciones por obra pública tienen una duración de 3 a 6 años y son inexistentes cuando no son 3 Radicación: 730012331000201000265 03 notificadas e inscritas en el folio de matrícula. Por el contrario, la Ley 388 precisa que las normas del POT son de orden público, cobran efectos a partir de su publicación, y la omisión del deber de registro de la matricula inmobiliaria hace inoponible la declaratoria de protección (Decreto Ley 1250 de 1970), más no inexistente.

A mi juicio, no es posible interpretar el contenido del primer párrafo del artículo 37 de forma fragmentada, junto con la última parte del tercer párrafo, porque el legislador fue claro al señalar que el primer párrafo solo se refería a “la afectación por causa de una obra pública”. Por su parte, y de forma independiente, el último inciso del tercer párrafo señala que: “para los efectos de la presente Ley, entiéndase por afectación toda restricción impuesta (…) por protección ambiental”, en la medida en que el legislador estaba explicando el significado de la regla allí dispuesta que es del siguiente tenor: «La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente Ley».

En este párrafo el legislador de forma general se refirió a las “afectaciones” y, por eso, solo este parámetro es aplicable cuando se trata de compensaciones en el marco del POT. En tercer lugar, aunque el proyecto afirme que el acto acusado era un acto de trámite pasible de control jurisdiccional, porque impidió continuar con la actuación administrativa, respetuosamente no comparto esta afirmación por dos razones.

La primera se relaciona con que la demandante cifró sus perjuicios en que no pudo efectuar un desarrollo urbano en su predio y, sin embargo, no demandó el acto administrativo que negó la licencia de construcción, ni siquiera se sabe si continuo o no con la actuación administrativa. El artículo 45 del Decreto 564 de 2006 -aplicable al caso concreto- señala que los actos demandados son actos meramente informativos, relacionados con la expedición de la licencia (parágrafo), pero independientes a ese trámite y «que no otorga derechos ni obligaciones a su peticionario».

Precisamente, el capítulo III al que pertenece esa norma se denomina «otras actuaciones relacionadas con la expedición de las licencias». Bajo esta consideración no será posible realizar una condena de los perjuicios en abstracto porque la actora no está cuestionando el acto que negó la licencia. 4 Radicación: 730012331000201000265 03 La segunda razón se encuentra asociada a que las Resoluciones 2.3-0146 de 26 de agosto de 2008, 0025 del 19 de febrero de 2009, y 1.0117 de 29 de septiembre de 2009, no son los actos administrativos que causaron el daño producto al imponer la afectación ambiental.

Tal afectación obra en «el plano de usos del suelo urbano (U4) del Acuerdo 0116 de 2000», esto es, en el POT y sus anexos. Respetuosamente consideró que las Resoluciones 2.3-0146, 0025 y 1.0117 repitieron el contenido del POT, pero no crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica y, por ende, no son actos susceptibles de control jurisdiccional, más aún cuando el medio judicial procedente para absolver este tipo de controversias era el medio de reparación directa.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. (P 22)