CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201503919 01 No. Interno: 4030 – 2021 Demandante: LUZ MARINA MOLANO CHAPARRO Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías retroactivas docente Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Luz Marina Molano Chaparro, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución 000158 del 17 de febrero de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual le reconoce y ordene el pago de las cesantías parciales, teniendo el derecho a que se realice la liquidación y pago de las mismas, en forma retroactiva, de conformidad con lo establecido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de las cesantías parciales con retroactividad, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (1 de septiembre de 1995) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales.

De la misma forma, pidió que se declare a futuro que la demandante tiene derecho a que se le liquide, reconozca y pague las cesantías de manera retroactiva. Por otro lado, peticionó que se le pague el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme al acto administrativo demandado, con el resultante de la reliquidación por concepto de cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley.

También exigió que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC, de acuerdo al artículo 187 del CPACA, así como a los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas en virtud de lo dispuesto por los artículos 192 y 195 ibidem; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 18 – 41), en síntesis, son los siguientes: La señora Luz Marina Molano Chaparro ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al municipio de Cogua desde el 1 de septiembre de 1995 y hasta la fecha de la solicitud del reconocimiento de las cesantías, como docente con vinculación municipal – recursos propios.

A través de la solicitud radicada el 11 de noviembre de 2014, presentó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Refirió que “[a] pesar de la fecha de vinculación de mi mandante, la(s) entidad(es) demandada(s) aplicó(aron) a efectos de liquidar su CESANTÍA PARCIAL el régimen contemplado en el literal B) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagra su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias.” Mediante la Resolución 000158 del 17 de febrero de 2015, notificada el 20 de febrero de 2015, a través de la cual le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales por reparaciones locativas, por los servicios prestados entre el 1 de septiembre de 1995 al 20 de diciembre de 2013 en forma ininterrumpida, conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945, Ley 91 de 1989 y la Ley 962 de 2005. 1.3.

Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2 de la Ley 4ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; y de la Ley 1071 de 2006.

Contestaciones de la demanda Por parte del Departamento de Cundinamarca A través de apoderada judicial, mediante escrito visible a folios 70 a 77 del expediente, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el Departamento de Cundinamarca no es el llamado a responder, en cuanto la delegación legal recae en las Secretarías de Educación al proyectar y firmar los actos administrativos a nombre de la Nación y no del departamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, señaló que le corresponde al Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio atender las pretensiones de la demanda, motivo por el cual se opone a que se condene al Departamento de Cundinamarca a reconocer y pagar las cesantías retroactivas a la demandante. Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva., por cuanto la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca solo actúa en cumplimiento de una delegación legal, por cuanto los pagos que realiza a los docentes son con los recursos de sistema general de participaciones, y no con los recursos del ente territorial.

Por parte del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio A través de apoderado judicial, en escrito visible a folios 111 a 119 del expediente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva “en razón a que NO es la entidad que apodero, la llamada a responder por los descuentos del doce por ciento (12%) por salud en las mesadas adicionales, los cuales son objeto de esta demanda, puesto que mi representada no fue encargada de proferir la misma.” Señaló que los descuentos que se realizan forman parte de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en ningún evento engrosan el patrimonio de la Fiduciaria La Previsora S.A.; pues esta solo se limita a su administración. Refirió que en el eventual caso de que se declare procedente la nulidad de la “Resolución 0083 del 20 de enero de 2004” (sic) quien debe resultar condenada es la Secretaría de Educación encargada de proferir el acto administrativo y no la Fiduprevisora S.A. De la misma forma, propuso la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales en cumplimiento a lo establecido en el artículo 161 del CPACA, al no evidenciar el requisito de procedibilidad como lo es la conciliación extrajudicial, como tampoco el agotamiento de los recursos correspondientes.

También propuso las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

El a quo fijó el litigio en el sentido de establecer si “¿[h]ay lugar a hacer pronunciamiento de fondo respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial con retroactividad, al no haberse acreditado solicitud en sede administrativa y no haberse demandado acto administrativo mediante el cual se negara lo pretendido?” Y en caso afirmativo, establecer cuál es el régimen de cesantías que cobija a la demandante y las disposiciones aplicables en lo relativo al reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Señaló que debe existir congruencia y coherencia entre la petición elevada ante la administración y las pretensiones invocadas en la demanda, puesto que el juez no podrá resolver una controversia que previamente no se ha puesto en conocimiento de la Administración. Encontró probado que, el 11 de noviembre de 2014 se radicó en la secretaria educación de Cundinamarca solicitud de retiro de las cesantías parciales, petición que fue decidida mediante la Resolución 000158 del 17 de febrero de 2015, a través de la cual se le reconoció la suma de $27.791.151 por cesantías parciales.

La demandante incoó demanda en contra de este acto administrativo para que se declare que tiene derecho a la liquidación de las cesantías en forma retroactiva. Conforme con lo anterior, el a quo encontró que la demandante no elevó petición a la entidad demandada solicitando el reconocimiento de las cesantías en forma retroactiva, motivo por el cual, la entidad no contó con el privilegio de la decisión previa respecto de las pretensiones invocadas, por lo que se presentó la falta de agotamiento de la vía gubernativa. 4.

Recurso de apelación Luz Marina Molano Chaparro mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (ff. 231 – 235): Refirió que, frente al reconocimiento y pago de las cesantías con carácter de retroactividad, haría imposible acceder a la vía judicial, en cuanto se estaría frente a una doble petición sobre lo mismo, y los términos para la interposición de la acción judicial vencerían, lesionando el derecho de acceso a la administración de justicia. Señaló que “aceptar que por un solo requerimiento procesal frente a una pretensión (no todas) pueda dar lugar para inhibirse para hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, corresponde a una exageración de la formalidad sobre el derecho sustancial, situación que de contera, contrasta con lo preceptuado por el Artículo 228 Constitucional, implicando la denegación del acceso a la administración de justicia y creando una situación que va en contravía de los postulados procesales (…).” Y con relación al derecho pretendido, sostuvo que se debe aplicar el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que cambio la forma de liquidar las prestaciones para todos los servidores, reglamentada a su vez, por el Decreto 1582 de 1998, que estableció que los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional al año laborado.

Finalmente, respecto a la condena en costas y agencias en derecho, refirió que se debe estar frente a un proceder de mala fe que sea apreciable, verificable y que implique un reproche o abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de acción, situación que no se presenta en este caso, motivo por el cual solicita ser exonerado de la condena en costas. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto proferido en el curso de la segunda instancia, se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si le era dable que el a quo se declarara inhibido para pronunciarse de fondo, por cuanto la demandante, previo a la presentación del medio de control, no solicitó de la entidad demandada la liquidación de sus cesantías parciales, como lo depreca en sede judicial; y, de no ser ello procedente, se debe establecer si, en su calidad de docente, le asiste el derecho o no a la liquidación del auxilio de cesantías parciales, de conformidad con el régimen retroactivo, aunque la vinculación al magisterio se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, se declaró inhibida para hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala Como primer aspecto, la Sala se deberá pronunciar con relación a la decisión inhibitoria de la primera instancia, recurrida por la demandante.

Sobre el particular, en un caso de similares contornos al que aquí se debate, esta Corporación, en providencia del 15 de junio de 2023, con relación a las decisiones inhibitorias, consideró: “(…) que si bien es cierto que en las pretensiones de la demanda la accionante pide la reliquidación de sus cesantías definitivas con fundamento en el régimen de retroactividad, sin que así lo haya invocado en la solicitud que dio lugar a la expedición del acto administrativo acusado, también lo es que en la Resolución 2154 de 20 de abril de 2015 la Administración, en esencia, sí emitió una manifestación expresa de la voluntad en cuanto a la manera como considera se debe efectuar la liquidación de dicha prestación; en consecuencia, es innegable la postura de la parte demandada, en cuanto a que el régimen aplicable a la docente en este tema es el de anualidad, y no el de retroactividad, que ella reclama.

Por tanto, comoquiera que, a juicio de la Sala, al a quo incurrió en un exceso ritual manifiesto, pues antepuso, sin tener razón, argumentos procesales como un obstáculo para la eficacia de los derechos sustanciales, se revocará el fallo apelado, que se inhibió para realizar un estudio de las pretensiones de la demanda, y se procederá a su análisis de fondo.

(…).” Al respecto el artículo 3 del CPACA consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. A su vez la Corte Constitucional definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. Mediante sentencia de 13 de febrero de 2014, esta Corporación sostuvo que: “(…) cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición […]”.

Además, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Respecto a dicho principio, esta Corporación ha señalado: “(…) Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico (…).” Por lo tanto, la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia, y en este caso en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no profirió decisión de fondo, anteponiendo argumentos procesales como obstáculo para la eficacia de los derechos sustanciales de la demandante, motivo suficiente, para revocar el fallo apelado, que se inhibió para realizar un estudio de las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se analizará el fondo de la controversia suscitada.

Adicionalmente, se advierte que la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante la entidad demandada en virtud de la cual se expidió el acto administrativo demandado, y si bien, en la petición no especificó que las mismas fueran liquidadas teniendo en cuenta el régimen retroactivo, la Sala entiende que agotó el requisito en vía administrativa, aspecto que el a quo no encontró probado, y con fundamento en ello, se declaró inhibido para resolver el fondo de la controversia.

Sentando lo anterior, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado con la demanda, relativo a establecer si la señora Luz Marina Molano Chaparro tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías retroactivas, en su condición de docente territorial, teniendo en cuenta que su vinculación se produjo en el año 1995.

La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. Con relación al régimen de cesantías de los empleados públicos, la Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarias y municipios por el Decreto 2767 de 1945. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

Luego, el Decreto 2567 de 1946, definió los parámetros para su liquidación. A su turno, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

En efecto, el artículo 1º ibídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, estableció: “Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. (…).” Con fundamento en lo anterior, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

De igual forma, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, y en el artículo 99 se establecieron las características del mismo, así: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que se acojan al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, previó el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.” Conforme con lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

El Decreto 1252 de 2000, en el artículo 2, preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que, al 25 de mayo de 2000, todavía lo disfrutaban. Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Y con relación al régimen de cesantías aplicable a los docentes, el legislador dispuso en la Ley 43 de 1975, que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989, distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibidem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que, a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Esta Corporación advirtió que la “aludida falta de distinción efectuada por el Legislador con relación a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.” Es así como el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

Por lo que, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Y con la expedición del Decreto 196 de 1995, surgió la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el artículo 5 estableció que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

Conforme a lo expuesto, procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente, en relación con la vinculación laboral de la señora Luz Marina Molano Chaparro al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca. Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de fecha 27 de mayo de 2015, se observa que la demandante prestó sus servicios como docente, con grado séptimo en el escalafón docente nacional, en la secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca, mediante nombramiento realizado a través del Decreto 056 del 1 de septiembre de 1995 expedido por el alcalde Municipal de Cogua (Cundinamarca), cargo del cual tomó posesión el 1 de septiembre de 1995 (f. 10).

Mediante solicitud radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, la demandante peticionó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación y ampliación de vivienda. La Secretaría de Educación de Cundinamarca (f. 3 – 4), a través de la Resolución 000158 del 17 de febrero de 2015, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en favor de la señora Luz Marina Molano Chaparro, por valor de $27.791.151, del cual ordenó girar como anticipo $10.000.000 con destino a reparación y ampliación de vivienda, valor que deberá pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para tal efecto, la entidad tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente de Luz Marina Molano Chaparro, el 1 de septiembre de 1995, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó el referido acto administrativo. Conforme con lo anterior, la Sala observa que la señora Luz Marina Molano Chaparro, en su condición de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, por haber sido nombrada por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, como docente en el año 1995, con fecha de posesión el 1 de septiembre de 1995, en donde este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989, para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.

Por consiguiente, la Sala reitera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el 1 de septiembre de 1995, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. Advierte la Sala, que el auxilio de las cesantías reconocidas a la demandante, fueron liquidadas durante el período comprendido entre 1995 a 2013, esto es, en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, por lo que se reitera, que el sistema que corresponde para liquidar la prestación es el anualizado.

Unido a lo anterior, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado. Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”.

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989, para los docentes.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo; y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la demandante no tiene derecho a que las cesantías sean liquidadas bajo el régimen retroactivo, toda vez que se encontró demostrado que se vinculó el 1 de septiembre de 1995, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, motivo por el cual, el reconocimiento de sus cesantías se rige por el régimen anualizado, sin retroactividad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se inhibió para pronunciarse de fondo en el proceso instaurado por la señora Luz Marina Molano Chaparro contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar, PRIMERO.- Se niegan las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA