Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00633-01 (1951-2021) Demandante: Sandra Mónica Ramírez Ruiz Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Temas: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios. Auxiliar de enfermería. Restablecimiento del derecho. Pago de aportes al fondo. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Sandra Mónica Ramírez Ruiz instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 1302 del 31 de mayo de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.

Que se declare que existió un vínculo laboral desde el 15 de octubre de 2013 hasta la fecha de interposición de la demandada y, se condene a la entidad a pagar la diferencia salarial, las prestaciones sociales y la sanción moratoria por el no pago oportuno de los salarios y cesantías. Que cancele la indemnización por despido injusto y reintegre los aportes de seguridad social y se incorpore a la planta de personal.

Que se condene en costas a la demandada. Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como auxiliar de enfermería, entre el 15 de octubre de 2013 y la fecha de instauración de la demanda, a través de múltiples contratos de prestación de servicios y de cooperativas de trabajo asociado.

Que ejecutó sus funciones de manera personal y bajo continua subordinación, que debía cumplir un horario, el reglamento interno y las órdenes de los directivos del hospital y del jefe de consulta externa frente a sus labores y el tiempo, modo y lugar de ejecutarlas. Que sus actividades eran las mismas que las de los auxiliares de enfermería de planta y su jornada comprendía turnos de ocho horas diurnas, todos los días de la semana, incluyendo domingos y festivos, según la programación de la E.S.E. Que en abril de 2017 cursaba su séptimo mes de embarazo y fue incapacitada por alto riesgo gestante y, a la fecha de presentación de la demanda estaba en licencia de maternidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 24 de noviembre de 2017 y, notificada a la entidad demandada, quien contestó de manera extemporánea. Se celebró audiencia inicial el 27 de agosto de 2019, en la que se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica.

Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020), accedió parcialmente a las pretensiones y condenó a la E.S.E a pagar las diferencias prestacionales entre lo que percibió en sus vínculos a través de las empresas de servicios temporales y lo devengado por el personal que desempeña el cargo de auxiliar de enfermería de la entidad.

Ordenó reintegrar a la demandante los porcentajes de cotización de pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos o, en su defecto, que efectuara las cotizaciones a que hubiera lugar. Dispuso que el tiempo laborado fuera computado para pensión y negó las demás pretensiones. Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Concluyó que se acreditaron los elementos de la relación laboral, porque la actora laboró como auxiliar de enfermería para el hospital demandado, recibió una remuneración habitual y sus labores eran inherentes y necesarias, de acuerdo con la naturaleza y el objeto de la entidad demandada; además, las funciones llevaban implícito ese elemento.

Que las actividades a cargo de la demandante eran propias del giro ordinario de la entidad y las cumplía en las mismas condiciones que otros empleados de la planta de personal, razón por la cual estaba comprobado el encubrimiento de la relación laboral. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que a título de restablecimiento del derecho se debieron reconocer las diferencias salariales y de las prestaciones sociales de orden legal a que tenía derecho.

Que la base para la liquidación de las prestaciones, en virtud del principio de igualdad, debe ser lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta y no lo pactado por las partes. Que también resulta procedente reconocer la prima de servicios, pues ese factor se reconoce a los empleados de planta de la E.S.E. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. El 1 de abril de 2022 fue admitido el recurso de apelación, y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo.

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá analizar lo relativo al restablecimiento del derecho y, en ese sentido si es procedente ordenar o no el reconocimiento de las diferencias salariales, si la liquidación de las prestaciones sociales se debe realizar con base en lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta o los honorarios pactados y, si hay lugar o no al reconocimiento de la prima de servicios.

Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución del caso concreto Diferencias salariales y base para la liquidación de prestaciones La Subsección advierte que el reconocimiento de la relación laboral encubierta conlleva ciertas obligaciones, como lo son, el reconocimiento de las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales.

Está acreditado y no es objeto de discusión la existencia de la relación laboral entre las partes y, que la vinculación, se dio a través de la intermediación de cooperativas de trabajo asociado. En línea con lo expuesto por esta Sala en oportunidades anteriores2, la configuración de la relación laboral encubierta frente a entidades estatales cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, a través de cooperativas de trabajo asociado, conlleva a que se declare responsable al tercero contratante y beneficiario de la labor y, se condene a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar, tal como lo analizó el Juez de primera instancia. En el expediente obran las certificaciones laborales expedidas por las cooperativas de trabajo asociado Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. y Servitemporales S.A., en las que se informó cuál fue el salario percibido por la demandante en los periodos comprendidos entre el 16 de octubre de 2013 y el 28 de febrero de 2017, pero, no se cuenta con información acerca de la asignación salarial de una auxiliar de planta de la E.S.E. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 2012-00153-01 (2277-2016); del 28 de abril de 2022, expediente 2014-00384-01 (2728-2021) y del 27 de abril de 2016, expediente 2012-00241 (2525-2014). Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Lo anterior, impide determinar si existió o no una diferencia salarial y si esto pudo obedecer a circunstancias o requisitos específicos definidos para el personal de planta que ocupaba este empleo.

Reconocer unas diferencias salariales sin suficiente respaldo probatorio podría incluso, conllevar de hecho a desmejorar las bases salariales a considerar en el caso de la demandante. Por la misma razón, tampoco puede concederse la pretensión relativa a que se liquiden las prestaciones sociales ordenadas en favor de la demandante con base en la asignación salarial de otro funcionario en un cargo equivalente de la planta de personal de la E.S.E. demandada.

Esto, aunado a que, en la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2-5 de 2016, se determinó que: «[…] en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén».

Así pues, no le asiste razón a la recurrente al reclamar el pago de las diferencias salariales y la liquidación de las prestaciones con base en lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta de la E.S.E. demandada, toda vez que no se acreditó cuál era el salario del empleo. En consecuencia, debe confirmarse la sentencia en esos puntos.

Prima de servicios En cuanto al reconocimiento de la prima de servicios, es pertinente precisar que, a través del Decreto 2351 de 2014 se otorgó el derecho a los empleados del orden territorial al reconocimiento y pago de la prima de servicios, a partir del 1 de enero de 2015. Por lo anterior, entendiendo que la demandante laboró en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas entre el 1 de enero de 2015 al 28 de febrero de 2017, tiene derecho a percibir la prima de servicios en esos periodos.

Razón por la cual, debe adicionarse el numeral cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la entidad reconocer la prima de servicios en los periodos previamente referenciados. De los aportes al Sistema de Seguridad Social Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El Tribunal en el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia ordenó reembolsar a la demandante lo pagado por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios.

La Subsección advierte que, aunque este tema no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación y, que, en este caso, la demandante tiene la condición de apelante único, lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. Mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se aclaró el carácter parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, que no son ingresos ni beneficios económicos para el demandante, por lo que, esta Corporación señaló que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de estos.

Frente a los aportes a salud, de conformidad con esta misma providencia, se precisó que estos son contribuciones parafiscales con la destinación especifica de cubrir los servicios para los dos regímenes que integran el sistema y en este caso, es claro que el riesgo que pretendió asegurar se superó. Por esto, no es posible ordenar la devolución de los aportes a pensión y a salud, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

Por ende, se modificará el ordinal quinto de la decisión apelada, en el sentido de ordenar a la entidad demandada que consigne los aportes a pensión, en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliada la demandante y negar el reintegro de los aportes de salud. La demandante deberá acreditar los pagos que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el ordinal quinto de la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de ordenar a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas que consigne los aportes a pensión de la demandante, en el respectivo fondo de previsión. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Negar el reintegro de los aportes a salud a favor de la parte actora, según lo expuesto. Segundo. Adicionar el ordinal cuarto de la decisión impugnada, en el sentido de ordenar a la entidad reconocer el pago de la prima de servicios en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 al 28 de febrero de 2017, de conformidad con lo expuesto.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Radicación: 66001233300020170063301 (1951-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente