CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES Medio de control (ff. 1 a 14). El señor Luis Alberto Cuevas Gómez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.6387 de 8 de agosto de 2014, expedida por la secretaría de educación del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la que se reconoció las cesantías definitivas al accionante.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reajustar y pagar las diferencias de «[…] la CESANTÍA DEFINITIVA […] tomando como base el promedio del salario devengado durante el último año a fecha de retiro con la totalidad de factores salariales (Asignación básica mensual, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones Dcto. 1381/97, Prima Académica, Prima de Servicio Docente y Prima de Antigüedad» (sic); lo anterior, junto con los ajustes de valor y el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios en la secretaría de educación del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali como docente, desde el 16 de enero de 1976 hasta el 10 de marzo de 2014 y completó 38 años, 1 mes y 21 días de servicios.
Que el 25 de junio de 2014 solicitó sus cesantías definitivas, reconocidas con Resolución 4143 de 8 de agosto siguiente, las cuales le fueron liquidadas con los factores salariales de asignación básica y primas de navidad y vacaciones, sin incluir las primas académica, de antigüedad y de servicios que devengaba. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 16 de la Ley 6ª de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 2 de la Ley 4ª de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993, 176 de la Ley 115 de 1994, 13 de la Ley 344 de 1996, 1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, 5 del Decreto 196 de 1995 y 1 del Decreto1582 de 1998.
Aduce que «[…] en concordancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las CESANTÍAS de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independiente de la denominación que se les dé […]» (sic), por lo que él «[…] tiene derecho a que se le reliquide su cesantía definitiva, a fin de que se le incluya la prima Académica, de antigüedad y de Servicio como factor salarial» (sic).
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por medio de apoderado, se pronunció en forma extemporánea. La providencia apelada (ff. 147 a 163). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 28 de febrero de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el demandante es docente nacionalizado y por ende le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías como docente territorial, en tanto su vinculación al servicio docente fue anterior a 31 de diciembre de 1989.
En consecuencia, el auxilio de cesantías debe liquidarse con los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales deben ser de orden legal» y, en ese sentido, «[…] la prima académica no se encuentra relacionada en el Decreto 1045 de 1978 y dada la fecha de su vinculación (31 de diciembre de 1975) no puede referirse a la señalada en el literal II del mismo artículo, ya que este se refieren a las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 3815 del Decreto 3130 de 1968, la cual ocurrió en el año 1972 […]» (sic); la de «[…] servicios [es] extralegal de conformidad con el Decreto 216 de 1991 […] y los docentes según la posición del Consejo de Estado no la percibían legalmente antes del Decreto 1545 de 2013 (junio 2014) fecha para la cual demandante estaba retirado […]» (sic); y la de «[…] antigüedad, […] a pesar que el literal j del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece que [son] factor salarial los incrementos salariales por antigüedad, el mismo los circunscribe a los adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; por ende si bien el demandante ven[í]a vinculado al servicio docente desde 1975 est[a] prima fue reconocida a partir de 1991 y es de naturaleza extralegal, no existiendo evidencia en el expediente que haya devengado emolumento legal con anterioridad» (sic).
Concluye que «[…] la Resolución demandada liquido de forma adecuada la cesantía definitiva del demandante, pues esta se realizó teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978 esto es; la asignación básica, prima de navidad, prima vacación Dcto 1381/1997 […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación. El actor, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, para enfatizar en que «[…] el salario corresponde a una suma de varios valores […] de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales» (sic) y, por tanto, «[…] el DECRETO MUNICIPAL 0216 DE 1991, corresponde a un elemento salarial, […] solamente para aquellos docentes pertenecientes a la planta de personal de la Secretar[í]a de Educación del Municipio de Santiago de Cali, […]»; asimismo, «[…] resulta válido afirmar que las referidas primas extralegales tienen la naturaleza salarial, toda vez que se crearon para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido.
Aunado a lo anterior, las primas en comento, se crearon en atención a las funciones y responsabilidades asignadas y a los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 22 de septiembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de junio de 2022 (f. 176), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 13 de diciembre de 2022 (f.178), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante para reiterar los argumentos planteados en sus escritos de demanda y apelación, en cuanto a que «[…] para el c[ó]mputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro[…] título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navidad, vacaciones, prima académica, prima de antigüedad, prima de servicio etc.)».
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si al accionante, en su calidad de docente oficial, le asiste derecho al reajuste de sus cesantías definitivas con inclusión de las primas extralegales académica, de antigüedad y de servicios; o, por el contrario, dicho auxilio solo se liquida con los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales deben ser de orden legal, como lo determinó el a quo. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
En ese sentido, la Ley 6ª de 1945 estableció, a favor de los trabajadores, el auxilio de cesantías, en razón a un mes de sueldo por cada año de servicio; y el Decreto 1160 de 1947 preceptuó que su liquidación definitiva procede con base en el último sueldo (artículo 6). Por su parte, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 estatuyó que los docentes oficiales se benefician del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros fijados por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag calcular y reconocer el auxilio de cesantías parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Ahora bien, respecto de los factores salariales para liquidar las cesantías de los docentes, se advierte que el Decreto 2712 de 1999, por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, en su artículo 2 previó: Factores salariales para la liquidación de cesantía. Para la liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal: a) Asignación básica mensual; b) Gastos de representación; c) Prima técnica, cuando constituye factor de salario; d) Dominicales y feriados; e) Horas extras; f) Auxilio de alimentación y transporte; g) Prima de navidad; h) Bonificación por servicios prestados; i) Prima de servicios; j) Viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) Prima de vacaciones; l) Valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
No obstante, el Decreto 1919 de 2002, por el que se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial, vigente a partir del 1° de septiembre de 2002, determinó que los empleados territoriales cuentan con el mismo régimen de prestaciones sociales establecido para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público (artículo 1); y que a quienes se les aplicaba el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con este, en los términos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1252 de 2000 (artículo 3).
En consecuencia, en cuanto a los factores de liquidación del auxilio de cesantías, a los docentes se les tienen en cuenta los mismos de los empleados de la Rama Ejecutiva, que se encuentran enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que dispone:
ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. Sobre este punto resulta oportuno mencionar que esta subsección se ha pronunciado acerca de los emolumentos de origen territorial creados por fuera del marco de las atribuciones legales, en el sentido de aclarar que estos no constituyen factor salarial para efectos de liquidación de cesantías definitivas.
Al respecto, sostuvo: En ese orden de ideas, la Sala colige que la «prestación departamental del Decreto 0796 del 23 de mayo de 1972» no puede reconocérsele al actor como factor salarial para la reliquidación de sus cesantías definitivas, puesto que se trata de un emolumento originado por el ente territorial por fuera del marco de sus atribuciones legales y usurpando al Gobierno Nacional que es el encargado de crear factores prestacionales y salariales.
Por consiguiente, las normas municipales o departamentales que crean dichos factores extralegales con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968 contrarían la Carta Magna de manera directa implicando para el operador jurídico la obligación de inaplicarlas por inconstitucionales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Nacional, motivos por los cuales se desestimará el recurso incoado por la parte accionante.
En este orden de ideas, las normas de carácter municipal o departamental, que crearon después del Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968 factores salariales y prestacionales a favor de los empleados públicos de los respectivos entes territoriales y de sus organismos descentralizados, resultan inconstitucionales, por razones de incompetencia al momento de su expedición. Recuérdese que, a través de los artículos 11 y 57 del Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968, el constituyente dejó en cabeza del Congreso de la República la responsabilidad de «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales» (se destaca). 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Decreto 216 de 7 de mayo de 1991 del alcalde del otrora municipio de Santiago de Cali, hoy Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali, por el cual se fijan prestaciones sociales y otros beneficios para los empleados públicos de la administración central, que en su capítulo III creó las primas extralegales semestral y de antigüedad (ff. 134 a 146).
Resolución 4143.0.21.360 de 17 de enero de 2014 de la secretaría de educación de Santiago de Cali (ff. 29 y 30), por medio de la cual se modifica la Resolución 4143.0.21.10728 de 24 de diciembre de 2013, que reconoció al demandante «[…] la Prima de Antigüedad y la Prima Semestral (Prima de servicios) establecidas en el Decreto Municipal 0216 de 1991 […]» (sic).
Resolución 4143.0.21.1149 de 24 de febrero de 2014, por cuyo conducto la secretaría de educación de Santiago de Cali acepta la renuncia del accionante como docente en propiedad, a partir del 13 de marzo de esa anualidad (ff. 20 y 21). Resolución 4143.0.21.6387 de 8 de agosto de 2014 (ff. 17 y 18), mediante la cual el Fomag reconoce al demandante «Cesantías Definitivas a que tiene derecho por el tiempo de servicios como docente NACIONALIZADO SF […]», para lo cual tuvo como «factores salariales que le sirven como base para la liquidación», la asignación básica y las primas de navidad y «vacación Dcto. 1381/97» (sic). «Formato» único para la expedición de certificado de historia laboral de la secretaría de educación de Cali de 2 de mayo de 2014, en el que se constata que el demandante prestó servicios en calidad de profesor nacionalizado en propiedad, desde el 16 de enero de 1976 hasta el 10 de marzo de 2014 y sumó un tiempo total de servicios de 38 años, 1 mes y 21 días (ff. 22 a 25).
Según «formato» único para la expedición de certificado de salarios, emitido el 5 de mayo de 2014 por la secretaría de educación de Cali, entre el 30 de diciembre de 2013 y el 10 de febrero de 2014 el actor devengó como factores salariales asignación básica y primas académica, de antigüedad y de navidad; y mediante Resolución 4143.0.21.10728 de 24 de diciembre de 2013, modificada con Resolución 4143.0.21.360 de 17 de enero de 2014, el mencionado ente territorial pagó al accionante los valores correspondientes a primas de servicios y de antigüedad por las vigencias 2008 a 2011, emolumentos respecto de los cuales expresamente se indica que constituyen primas extralegales a cargo del municipio de Cali, de conformidad con el Decreto 216 de 1991 (ff. 26 a 28).
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante (i) prestó servicios en condición de maestro nacionalizado desde el 16 de enero de 1976 hasta el 10 de marzo de 2014 (38 años, 1 mes y 21 días); (ii) entre el 30 de diciembre de 2013 y el 10 de febrero de 2014 devengó asignación básica y las primas de navidad, de vacaciones, académica, de antigüedad y semestral (servicios), las dos últimas creadas por el Decreto 216 de 7 de mayo de 1991 del alcalde del otrora municipio de Santiago de Cali; y (iii) por medio de Resolución 4143.0.21.6387 de 8 de agosto de 2014, el Fomag le reconoció sus cesantías definitivas, calculadas con base en los factores salariales de asignación básica y primas de navidad y «vacación Dcto. 1381/97» (sic).
En forma preliminar, se advierte que el Decreto 216 de 7 de mayo de 1991, expedido por el alcalde de entonces municipio de Santiago de Cali, «POR EL CUAL SE FIJAN PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS PARA EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE SANTIAGO DE CALI», fue declarado nulo por esta jurisdicción a través de sentencia de 20 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y confirmada por esta subsección el 8 de agosto de 2019, al estimar que «[…] esa autoridad carecía de competencia para expedir actos administrativos que crearan elementos de salario o prestación social en favor de los servidores públicos de ese municipio».
No obstante, esta Sala determinó que «[…] se respetarán los efectos que causó mientras estuvo vigente, por cuanto de su aplicación se han consolidado situaciones jurídicas en lo referente a los factores salariales y prestaciones sociales, por lo que no es pertinente perturbar los derechos adquiridos de buena fe que surgieron en razón de ello».
Ahora bien, de acuerdo con el escrito de alzada, en el sub lite corresponde determinar si las primas académica, de antigüedad y de servicios, recibidas por el actor, deben tenerse en cuenta como factores salariales para la liquidación de sus cesantías definitivas. Como se anotó en el acápite precedente, las cesantías de los educadores se conceden con base en el listado contenido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dentro del cual solo se encuentra la prima de servicios (mas no las demás deprecadas por el accionante).
No obstante, respecto de este emolumento, esta Corporación, en sentencia CE-SUJ2-001-16 de 14 de abril de 2016, al emitir las reglas de unificación sobre el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, discurrió así: 6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2.
En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.
Por consiguiente, se concluye que para los docentes oficiales solo a partir del Decreto 1545 de 2013 se creó legalmente la prima de servicios, la cual devengarían desde el 2014; por tanto, pese a estar señalada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como factor salarial para calcular prestaciones sociales, no es asimilable a la que reciben aquellos servidores en virtud de normas de carácter territorial y, por consiguiente, tampoco es dable su inclusión para efectos de liquidar el auxilio de cesantías.
En lo atañedero a las primas académica y de antigüedad, al no estar previstas en forma expresa en el mencionado artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, únicamente podrían tenerse en cuenta como factor para liquidar cesantías si encuadran en la condición preceptuada en la letra ll) de esa norma como «[…] primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad[] del artículo 38 del [D]ecreto 3130 de 1968» (destaca la Sala).
Frente a la prima de antigüedad, se tiene que el Decreto 1042 de 1978 regula los incrementos de salario por antigüedad en su artículo 49, sin embargo, el artículo 104 (letra b) ibidem excluye de su aplicación al personal docente y, en ese entendido, le es aplicable el mismo análisis precedente respecto de la prima de servicios, esto es, que fue concedida de manera extralegal por autoridad territorial con Decreto municipal 216 de 1991 y, en consecuencia, no debe ser incluida en el cálculo del auxilio de cesantías.
En lo atinente a la creación de la prima académica para los docentes del departamento del Valle del Cauca, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de julio de 1995, reseñó: […] mediante decreto departamental No. 1379 de 22 de agosto de 1977 se había previsto que desde su firma, el personal docente que se vinculara a esa entidad territorial a nivel de enseñanza secundaria tendría como asignación básica, horas extras y prima académica los valores fijados en el decreto nacional No. 1437 de 29 de junio de 1977, lo que a contrario sensu implica que sólo los educadores que se hallaban vinculados a dicho nivel antes de la expedición del decreto 1379, percibirían la prima académica en los términos establecidos en estatutos dictados antes del decreto 1437, y que los que iniciaran labores posteriormente, se regirían por lo normado en este último decreto.
Ello explica por qué en el artículo 5o. del decreto 1435 de 1978, se puntualizó que sólo el personal licenciado de Educación Básica y Media de 1a. y 2a. categoría a quienes se le reconocía prima académica hasta la vigencia del decreto 1379 tendría derecho a percibir el incremento del 20% del sueldo que allí se decretó, precisión válida en concepto de, pues el Departamento del Valle del Cauca podía decretar aumentos de la prima académica al personal docente que laboraba en su territorio y también podía disponer válidamente en forma discrecional qué educadores se beneficiarían con dicha prima, sin que sea de recibo el argumento del libelista en el sentido de que la ordenanza 125 de 1968 que la creó no establecía tal discriminación, pues dicha ordenanza dejó de regir al producirse la “nacionalización” de la enseñanza oficial a esos niveles, de conformidad con el numeral 2o. del artículo 66 del C.C.A..
De lo anterior se colige que, si bien el beneficio prestacional fue establecido mediante ordenanza 125 de 1968 de la asamblea del Valle del Cauca y, posteriormente, en los Decretos 1379 de 1977 y 1435 de 1978 del mismo ente territorial, al igual que las primas de servicios y antigüedad, al comportar un emolumento que desconoce las competencias constitucionales en dicha materia, tampoco puede ser tenido en cuenta al liquidar las cesantías.
Por último, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su totalidad la sentencia apelada, lo cual incluye la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Alberto Cuevas Gómez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), por las razones consignadas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta al accionante, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.