CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: MARCELO GIRALDO ÁLVAREZ Autoridad: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA-Requisitos de la solicitud.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales de procedencia. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-La acción de tutela no es una instancia adicional del proceso ordinario. La Sala decide la impugnación interpuesta por el solicitante contra el fallo proferido el 17 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 24 de agosto de 2023, Marcelo Giraldo Álvarez, a través de apoderada, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que alegó vulnerados por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B al proferir el auto del 2 de febrero de 2023 que negó el recurso de súplica contra la providencia que se abstuvo de practicar un testimonio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 que promovió contra el acto de la Fiscalía General de la Nación que lo declaró insubsistente de un cargo. 1 Identificado con número de radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01. 2 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: Marcelo Giraldo Álvarez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia En virtud del amparo, se solicita dejar sin efecto la providencia reprochada y ordenar que, en su lugar, se decrete el testimonio de Gloria Lozano en segunda instancia. 2.

Hechos relevantes El solicitante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se dejara sin efectos la Resolución 0463 de 2014 proferida por la Fiscalía General de la Nación, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá. El asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en audiencia inicial del 11 de octubre de 2016 dispuso, entre otros, el decreto del testimonio de Gloria Lozano. Sin embargo, dicha prueba no pudo practicarse porque, además de varios aplazamientos de la diligencia, la testigo residía en San José de Guaviare y el Tribunal no tenía disponible una sala para recepción de testimonios de manera virtual, por ello, el 22 de agosto de 2018 el Tribunal negó la práctica del testimonio.

El solicitante presentó acción de tutela para que la prueba se practicara en primera instancia, sin embargo, la solicitud de amparo se negó porque no había certeza que la ausencia del testimonio implicara una sentencia desfavorable para el solicitante. En sentencia del 30 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Inconforme con la decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación, admitido por auto del 21 de marzo de 2022. El 20 de abril siguiente, el señor Giraldo Álvarez pidió que se decretara el testimonio de Gloria Lozano en segunda instancia. El 19 de septiembre de 2022, el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B profirió auto que negó la solicitud de pruebas en segunda instancia. El solicitante formuló recurso de súplica que se negó por auto del 2 de febrero de 2023 y se notificó a las partes el 24 de febrero siguiente. 3.

Fundamentos de la solicitud 3 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: Marcelo Giraldo Álvarez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia El solicitante sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en defecto sustantivo al desconocer el artículo 212 CPACA, en particular, la causal que permite decretar pruebas en segunda instancia cuando fueron decretadas en primera instancia, pero no se pudieron practicar sin culpa de la parte que las pidió. Indicó que la testigo se encontraba en San José del Guaviare, por ello era difícil su desplazamiento a la ciudad de Bogotá. Adujo que también se desconocieron los artículos 171 y 216 CGP, que permiten la práctica de testimonios a través de medios virtuales, ya que el Consejo de Estado señaló que la práctica virtual del testimonio era una circunstancia potestativa del operador judicial y, en esa medida, era deber de la parte demandante procurar la comparecencia física de la testigo a la diligencia. Sostiene que la decisión reprochada es caprichosa y arbitraria, e impide obtener la verdad ya que la testigo declararía sobre la desmejora del servicio causada por el acto demandado. 4.

Trámite de primera instancia El 1° de septiembre de 2023 se requirió al solicitante para que aportara poder especial. Como el solicitante cumplió lo ordenado, el 15 de septiembre siguiente se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a la autoridad judicial accionada, así como a la Fiscalía General de la Nación en calidad de tercera con interés. En el escrito de contestación, el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B reiteró las razones que motivaron las decisiones judiciales que negaron la práctica del testimonio, tanto en primera como en segunda instancia. Afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados y que la tutela pretende crear una instancia adicional al proceso ordinario para reabrir el debate decidido por los jueces naturales.

La Fiscalía General de la Nación pidió que se declare improcedente la tutela, pues se encamina a reabrir un debate agotado en el proceso, no cumple los requisitos 4 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: Marcelo Giraldo Álvarez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial y no advierte la vulneración de derechos fundamentales o la amenaza de un perjuicio irremediable.

Mediante sentencia del 17 de octubre de 2023, el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A declaró improcedente la solicitud de amparo, pues no satisface el requisito de relevancia constitucional. Adujo que la solicitud de tutela se pretende usar como una instancia adicional al proceso ordinario, pues reitera los argumentos presentados en el recurso de súplica y resueltos en el auto controvertido.

Asimismo, las razones expuestas por la autoridad judicial no fueron caprichosas, arbitrarias o ilegales y, por ende, no merecen reproche constitucional. El solicitante impugnó. Esgrimió que la tutela no pretende una instancia adicional, sino la protección de sus derechos fundamentales. Indicó que “[s]i la tutela no procediera contra asuntos definidos en el proceso entonces [se estaría ante una imposibilidad general de ejercer tutela contra providencia judicial]” Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud.

El 17 de noviembre de 2023 se concedió la impugnación. CONSIDERACIONES 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia del 17 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A, que declaró improcedente el amparo. 6. Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Nacional y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ.

La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2020 de la Sala Plena de la Corporación. 5 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: Marcelo Giraldo Álvarez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental2.

De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela3.

Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución. Relevancia constitucional La Sala Plena del Consejo de Estado ha indicado los siguientes elementos para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional4: (i) que el actor cumpla una carga argumentativa suficiente, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada;

(ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue 2 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 3 Ibidem. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 6 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: Marcelo Giraldo Álvarez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia proferida la providencia acusada y;

(iii) que la controversia verse sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. En sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que los elementos antes expuestos son criterios relevantes para estudiar el presupuesto de relevancia constitucional. Sostuvo que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial”.

Precisó que el requisito de relevancia constitucional es consecuencia del carácter subsidiario de la acción de tutela y de la especialidad de los jueces naturales del asunto, tanto en materia ordinaria como constitucional. Además de lo anterior, la Corte indicó que: «(…) la exigencia de relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal».

Caso concreto La providencia reprochada negó el recurso de súplica interpuesto contra el auto que negó la práctica de pruebas en segunda instancia, ya que (i) si bien la prueba testimonial se pidió para establecer la desmejora en la prestación del servicio en lo atinente al cargo de subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, no se manifestó la necesidad, conducencia y pertinencia del medio probatorio;

(ii) la testigo no compareció a la audiencia de pruebas en primera instancia, a pesar de que se había programado con más de un mes de antelación, por ello no reúne el requisito alegado en el artículo 212.2 CPACA; (iii) las normas que facultaban al juez para practicar pruebas por medios virtuales eran facultativas y, por ende, no obligaban al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a practicar el testimonio de este modo, y (iv) las pruebas en segunda instancia no suponen reabrir las etapas procesales agotadas. 7 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: Marcelo Giraldo Álvarez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala advierte que los argumentos presentados por el solicitante no acreditan una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales alegados, sino que se encaminan a volver sobre la controversia decidida por el juez de conocimiento y esgrimen divergencias de carácter netamente legal.

Además de ello, revisados los fundamentos jurídicos que motivaron la decisión, la Sala estima que provienen de una interpretación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como del marco legal y jurisprudencial aplicable al asunto. Asimismo, de las razones expuestas en la decisión cuestionada, la Sala advierte que conforme al artículo 217 CGP la carga procesal de procurar la comparecencia del testigo incumbe a la parte que haya solicitado el testimonio.

De ahí que el solicitante pretende usar la acción de tutela para corregir su conducta omisiva en el proceso ordinario y trasladar sus deberes procesales al juez de la causa. Al no advertirse una actuación caprichosa o arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada, resulta improcedente que el juez del amparo revise o evalúe la interpretación y alcance dado por el juez natural del asunto.

La acción de tutela no es una instancia adicional al proceso ordinario, ni está prevista para desconocer la autonomía e independencia que caracterizan las actuaciones judiciales. Por las razones expuestas, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional y la Sala habrá de confirmar la sentencia del 17 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A, que declaró improcedente el amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A, que declaró improcedente la solicitud de tutela de Marcelo Giraldo Álvarez contra el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B. 8 Expediente nº. 11001-03-15-000-2023-04571-01 Solicitante: Marcelo Giraldo Álvarez Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia SEGUNDO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ