Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2021-08036-01 Demandante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial – Examen de los defectos sustantivo – fáctico y desconocimiento del precedente - Reitera posición de la Sala1.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 7 de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que negó la petición de amparo constitucional deprecada por la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 10 de noviembre de 2021, la Empresa Colombiana de Petróleos- Ecopetrol S.A., por medio de apoderado judicial2, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica.” 2.

La parte actora consideró vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia dictada por la referida autoridad judicial el 3 de junio de 2021, por medio de la cual revocó el fallo del 26 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A” que había accedido a las 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencias del 21.10.2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2021-06065-00;

Sentencia del 2 de diciembre de 2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad. 11001-03-15-000-2021-07279-00; Sentencia del 20 de enero de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 3.02.2022, M.P. Rocío Araújo Oñate. 2 La entidad accionante confirió poder especial al abogado Juan Manuel Ríos Osorio, con el lleno de los requisitos legales.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora en contra de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional – DIAN, que se tramitó bajo el radicado N.o 25000-23-37-000-2017-00389-01. 1.2.

Pretensión 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Conceder el amparo de los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 3 de junio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23- 37-000-2017-00389-01 (24888), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Ecopetrol S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en la que solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos3, que corresponden a los siguientes actos administrativos: Resoluciones que liquidan la contribución Resoluciones que desatan los recursos de reconsideración Contrato que causó la contribución 1 Resolución 312412015000140 de 4 de diciembre de 2015 Resolución 8925 de 18 de noviembre de 2016 5209274 de 15 de octubre de 2010.

Objeto: «Construcción de obras civiles, mecánicas [..] eléctricas y de instrumentación, para la instalación y montaje del sistema de agente limpio en plantas y/o estaciones de la Gerencia Central – GEC de Ecopetrol S. A.» 2 Resolución 312412015000141 de 4 de diciembre de 2015 Resolución 8928 de 18 de noviembre de 2016 5209831 de 10 de diciembre de 2010.

Objeto: «Construcción de Obras civiles de adecuación para los edificios Teusacá pisos, 5, 6, 7 y 8, Guadalupe, pisos 2 y 3, Colgas pisos 4 y 5 y Edificio Ecopetrol 3 Las resoluciones de determinación fueron proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, las 22 primeras fueron confirmadas por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN y, las 18 restantes, por la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y por medio de ellas se “determina y liquida la contribución por contratos de obra pública” regulada por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co archivo, pertenecientes a Ecopetrol S. A.» 3 Resolución 312412015000146 de 14 de diciembre de 2015 Resolución 9001 de 21 de noviembre de 2016 5209781 de 7 de diciembre de 2010.

Objeto: «Construcción de obras civiles para la recuperación ambiental de localizaciones de cinco pozos, sus vías de acceso y áreas aledañas, con opción de siete adicionales ubicadas en los campos en desarrollo y exploratorios de la Superintendencia de Operaciones Huila – Tolima pertenecientes a la Gerencia Regional Sur de Ecopetrol S. A.» 4 Resolución 31241201600012 de 9 de junio de 2016 Resolución 8771 de 15 de noviembre de 2016 2658 de 28 de octubre de 2011.

Objeto: «Construcción de obras civiles para la adecuación y remodelación de las áreas administrativas y operativas de la Estación Sebastopol, pertenecientes a la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol S. A. ubicada en el municipio de Cimitarra – corregimiento Puerto Olaya (Santander) para la vigencia 2011» 5.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la DIAN que la declarara a paz y salvo, por concepto de las sumas de dinero objeto de cobro de la contribución de obra pública. 6. Para sustentar sus pretensiones, la parte demandante del proceso ordinario, en resumen, argumentó que las referidas Resoluciones: (i) No advierten que los negocios jurídicos conciernen a la exploración y explotación de hidrocarburos, por ende, están excluidos de la contribución establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993;

(ii) Se profirieron luego del vencimiento del término de cinco (5) años contemplado en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario; por lo que fueron expedidas sin competencia temporal; (iii) No fueron motivadas; y (iv) No los podía dictar la DIAN, por carecer de competencia material para tal efecto, porque no le corresponde administrar dicho tributo, dado que no es un impuesto.

Tampoco el artículo 4048 de 2008 habilitó a la citada entidad para liquidar la contribución y cobrarla. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, en sentencia dictada el 26 de junio de 2019 accedió a las pretensiones de la Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda, sobre la base de considerar que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exención con respecto a los contratos relacionados con la exploración y/o explotación de hidrocarburos y minerales, por cuanto los mismos se rigen por disposiciones especiales y no por la Ley 80 de 1993, por lo que no generan la contribución, circunstancia que quedó expuesta en los conceptos 063832 de 2008 y 048027 de agosto de 2014 de la DIAN. 8.

Contra la decisión anterior, la parte demandada (DIAN) interpuso recurso de apelación, el que alegó que “conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo se configura por la celebración o adición de contratos de obra pública, con independencia del régimen contractual de la entidad y la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, pues en su entender, lo relevante es que sea celebrado por una entidad pública.

Anotó que los contratos cuestionados no tienen relación directa con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, y reiteró lo aducido en la contestación de la demanda, en lo atinente a los demás aspectos de oposición.” 9: El recurso de apelación fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia dictada el 3 de junio de 2021, en la que revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 10.

Para arribar a la citada resolutiva, el Consejo de Estado – Sección precisó el hecho generador de la contribución, con respecto al cual la autoridad judicial accionada precisó que daría aplicación a las reglas jurisprudencial establecidas en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020 dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado - exp. 25000-23-37-000-2014-00721- 01 [22473] [IJ- SU], M.P. William Hernández Gómez4, que transcribió y explicó ampliamente. 11.

Aclaró que, en la citada sentencia se indicó que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, en virtud del cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente y la entidad de derecho público contratante de agente retenedor, siendo la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retenerlo y consignarlo. 4 En la sentencia citada, la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido precisar lo siguiente: «1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Segundo: Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre aquellos que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del tipo de contrato y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 13.

En la referida sentencia se advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para la celebración de ciertos tipos de contratos –como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables– no impide que cuando celebren los de obra, estos queden gravados con el tributo.

“Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.” 14. La sentencia de unificación de jurisprudencia, que fue aplicada al caso concreto, fijó el criterio general que debe tenerse en cuenta para determinar si un contrato está gravado o no con el tributo, para lo cual precisó que en cada proceso debe examinarse que el objeto encuadre en la definición de “contrato de obra”, lo que implica analizar aspectos como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación. 15.

Al aplicar las reglas de unificación al caso concreto, en la providencia cuestionada se examinó la naturaleza jurídica de Ecopetrol, se reseñaron los actos administrativos censurados y se hizo referencia al objeto de cada uno de los contratos. 16. Con fundamento en el análisis realizado, concluyó que no corresponden a los de exploración y explotación de hidrocarburos, por cuanto si bien se relacionan con esas actividades, no tienen por finalidad su búsqueda y producción sino la realización de un conjunto de obras encaminadas a la construcción, reparación y mantenimiento de unos bienes inmuebles, que son propias de los contratos de obra, por lo que le asistía razón a la DIAN cuando consideró que corresponden a esta modalidad y, por ende, están gravados con el tributo. 17.

En cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, aseveró que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y el segundo acogió la tesis de la sentencia de unificación 2020- CE-SUJ-SP-001, según la cual “i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida”.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Sustento de la vulneración 18. La parte actora argumentó que, en reiteradas oportunidades, se había reconocido por la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que todos los contratos celebrados por Ecopetrol, en desarrollo de su objeto social, carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública5. 19.

Consideró que la sentencia censurada desatendió el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que prevé que las entidades públicas que suscriban contratos de exploración y explotación de recursos naturales no están sujetas al régimen general de contratación, por ende, los pactos afines con esas actividades no pueden considerarse de obra pública, por lo que no comportan la carga fiscal de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 20.

Aseveró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública sino aquellos necesarios para el desarrollo de actividades de exploración, explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. 21. Afirmó que la sentencia desconoce el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos, “concepto que ha sido tenido en cuenta por la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó a Ecopetrol actos de determinación de la contribución de obra pública, pues a través de ellos se desarrollan actividades propias del sector.” 22.

A juicio de la accionante, la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración probatoria, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación establecidas en la sentencia del 25 de febrero del 2020, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se referían a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no se trataba de contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. Esta alegación la enmarcó en un defecto procedimental. 23.

Manifestó que se desconoció el precedente judicial que ampara la actuación de Ecopetrol, contenido en la sentencia SU-406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se hace referencia a los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 5 Para el efecto, hizo referencia a las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado: (i) 22 de febrero de 2018, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2014- 00994-01;

(ii) 25 de abril de 2018, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2014- 00015-01; (iii) 24 de mayo de 2018, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2015- 00771-01; y (vi) 31 de mayo de 2018, M.P. Milton Chaves García, expediente 25000-23-37-000-2014-00616- 01. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.

Consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-0131601 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25.

Alegó el desconocimiento de las reglas establecidas en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020, por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto del análisis que se debe realizar en relación con cada uno de los contratos. 26. Para sustentar este cargo, afirmó que, en las consideraciones del fallo de unificación de jurisprudencia se indicó que en cada caso se debe verificar el objeto del contrato que se celebra y no el régimen jurídico de la entidad y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en su sentir, se limitó a enlistar los objetos contractuales y a considerar que se trataba de actividades materiales sobre bienes inmuebles, con lo cual desconoció que los mismos están encaminados al desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 27.

Adujo que el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial, al darse aplicación a las reglas dispuestas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, trajo como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol no debía soportar, pues no es sujeto pasivo de la contribución; además, afectó de manera grave e injustificada su competitividad frente a otras empresas del sector y generó para la compañía el pago de intereses de mora con respecto a contratos que fueron ejecutados hace más de diez (10) años. 28.

Transcribió apartes de algunos de los salvamentos de voto que se presentaron con ocasión de la sentencia de unificación los cuales, a su juicio, confirman la posición de Ecopetrol. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 29. Mediante auto de ponente, dictado el 18 de noviembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Cuarta, como autoridad judicial accionada.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. Así mismo, se dispuso la vinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso. 1.5.2.

Intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Consejo de Estado – Sección Cuarta 31. La magistrada ponente de la decisión censurada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional pues la entidad demandante pretende constituir una instancia adicional del proceso, al proponer argumentos que fueron resueltos por el juez ordinario. 32.

En cuanto al fondo del asunto, indicó que la sentencia no incurrió en defecto sustantivo, porque la decisión obedeció a la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso debatido y se ajustó a las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública celebrados con entidades de derecho público. 33.

Precisó que resultaba procedente la aplicación de la referida sentencia, en la medida que esta únicamente restringió sus efectos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que sobre aquellos que se encontraban en discusión judicial, como el presente asunto, debían emplearse las reglas jurisprudenciales allí señaladas, sin que pueda concluirse que se afectó el principio de confianza legítima. 34.

Afirmó que no se configuró el defecto procedimental, pues en la decisión objeto de la tutela se dictó con fundamento en las reglas de unificación, para lo cual se partió del análisis de los objetos contractuales consignados en los negocios jurídicos discutidos en el proceso, lo que llevó a la Sala a determinar que los mismos cumplían las características establecidas en la sentencia de unificación respecto de los contratos de obra pública gravados con el tributo. 1.5.2.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN 35. La Subdirectora de Representación Externa de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN indicó que es evidente que la pretensión de la sociedad accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta de manera desfavorable.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36. Advirtió que la tutelante cuestionó en el proceso ordinario la interpretación que hizo la administración de los contratos que celebró y que motivaron la causación de la contribución de obra, bajo el entendido que, por versar sobre contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no se encontraban sujetos a la contribución, tesis que rechazó el Consejo de Estado, previa conclusión que se trataba de contratos de obra, entendidos como aquellos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles. 37.

Resaltó que no es cierto que se hubiera omitido realizar la valoración de los contratos desde el punto de vista del objeto contractual, pues fue precisamente este examen el que condujo a la autoridad judicial a concluir que se trataba de contratos de obra pública. 38. Puso de presente que, en la sentencia objeto de la presente acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado discriminó de manera detallada los contratos que fueron materia de determinación de la contribución por contrato de obra pública y señaló en cada uno de ellos su objeto, lo cual contrastó con las definiciones efectuadas en la sentencia de unificación, precisando los elementos definitorios. 39.

Afirmó que la sentencia cuestionada fue dictada con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico, con garantía de igualdad e imparcialidad para las partes. 40. Consideró que no se configuran los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1.5.2.3.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A” 41. Guardó silencio, no obstante encontrarse debidamente notificado del auto admisorio de la demanda de tutela. 1.5.3. Sentencia de primera instancia 42. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” dictó sentencia el 7 de diciembre de 2021, en la que negó la petición de amparo constitucional, previo examen de la concurrencia de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencia judicial. 43.

Específicamente, sobre la relevancia constitucional consideró que el asunto recae sobre el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, por lo que se encuentra acreditada en el caso concreto. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

Examinó el defecto sustantivo alegado desde la perspectiva del desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que establece que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no están sometidos al régimen general de contratación. 45. Al respecto, se refirió a la definición de contrato de obra y señaló la línea jurisprudencial que antecedió a la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020.

Transcribió las reglas de unificación consagradas en esta. 46. Destacó que, según el fallo, el hecho generador de la contribución –de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006– se configura cuando el contrato tiene la condición de obra pública (factor objetivo), esto es, en el evento de que verse sobre trabajo material en bienes inmuebles y sea celebrado por una entidad pública (factor subjetivo). 47.

Con las anteriores precisiones jurídicas, concluyó que “la determinación judicial acusada no desconoce el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque si bien es cierto que prevé que los contratos suscritos por entidades públicas que versen sobre exploración y explotación de recursos naturales no están sometidos al régimen general de contratación, también lo es que esa premisa no impedía que los negocios jurídicos en la letra a del acápite de hechos probados de esta providencia fuesen considerados como de obra pública, toda vez que comportan labores materiales sobre bienes inmuebles.” 48.

Advirtió que, “aunque en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 20206 se indicó que no es factible considerar como de obra pública los negocios jurídicos concernientes a la exploración y explotación de recursos naturales, en atención al artículo 76 de la Ley 80 de 1996 y, en consecuencia, sobre ellos no recae el mencionado tributo, esa regla no cobija a los que se gravaron mediante los actos administrativos enjuiciados en sede contencioso-administrativa, porque corresponden a actividades complementarias de la industria petrolera.” 49.

Sobre el desconocimiento del precedente señaló que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la sentencia acoge la posición jurisprudencial vigente para el momento en que se dictó. Advirtió que, la presentación de una demanda ordinaria no le impone al juez que la conoce la obligación de decidirla conforme al criterio jurisprudencial en vigor en ese momento, por cuanto de dicho acto procesal no se deriva una situación consolidada, esto es, no le otorga la prerrogativa de que el asunto deba desatarse en el mismo sentido. 50.

Finalmente, resolvió el cargo relacionado con el defecto fáctico que, en sentir de la parte actora, se configuró por no haberse tenido en cuenta las pruebas allegadas a la actuación que acreditaban que los contratos celebrados concernían a la explotación y exploración de recursos naturales. 6 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 25000-23-37-000-2014-00721-00.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51. Lo anterior, por cuanto lo que se consideró es que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” 53. La sentencia de tutela fue notificada por medios electrónicos a las partes e intervinientes el 12 de enero de 2022. 1.5.4.

Impugnación 54. Mediante escrito remitido por correo electrónico 17 de enero de 2022 a la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo constitucional. 54. La parte recurrente manifestó que algunos de los cargos formulados por Ecopetrol no fueron resueltos en la sentencia de primera instancia, la cual omitió pronunciarse sobre los siguientes aspectos: “a. El Consejo de Estado no hizo ninguna valoración probatoria y omitió analizar la esencia de cada uno de los contratos que sirvieron de base para el cobro de la contribución por contratos de obra pública b. El Consejo de Estado, al acudir retroactivamente a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de febrero del año anterior, trasgredió los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima. c. El Consejo de Estado pasó por alto los salvamentos de voto y no tuvo en cuenta que operó la prescripción. d. El Consejo de Estado interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.” 55.

Reiteró en el escrito de impugnación los argumentos expuestos en la demanda. Insistió en la vulneración del derecho al debido proceso por falta de valoración probatoria, lo que, a su juicio, constituye uno de los defectos procedimentales. 56. Afirmó que a lo contratos que fueron celebrados con anterioridad a la sentencia de unificación no se les debía aplicar el precedente, por cuanto no correspondían a la modalidad de obra pública, afirmando que tal circunstancia vulnera los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 57. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que negó la petición de amparo constitucional deprecada por Ecopetrol S. A., de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.3.

Problemas jurídicos 58. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 7 de diciembre de 2021, proferida en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la entidad accionante con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. 59. En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, de la valoración del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si concurren en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 60.

De encontrarse superados los mismos, la Sala establecerá si la autoridad accionada vulneró el derecho al debido proceso de la accionante al haber negado las pretensiones de anulación de los actos de determinación de la contribución de obra pública y los que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en sede administrativa. 61.

Concretamente, se resolverán los subproblemas jurídicos relacionados con si la sentencia censurada incurre en los defectos: i) Sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993; ii) Desconocimiento del precedente, referido a la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y al pronunciamiento de la Corte Constitucional, citado por la parte actora y la imposibilidad de aplicar retroactivamente la sentencia de unificación de jurisprudencia al caso concreto que se encontraba en trámite;

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Defecto fáctico por indebida valoración del objeto y las cláusulas contractuales, alegado este último como defecto procedimental, el cual se adecúa por la Sala con fundamento en el contenido del argumento expuesto por la parte actora. 62.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) el análisis del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 63. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8 y declaró su procedencia9. 64.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 65. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Tutela contra tutela 67. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la parte actora en contra de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.10 2.3.2.2.

Inmediatez 68. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, porque la parte actora considera vulnerados sus derechos con la providencia dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 3 de junio de 2021, la cual fue notificada por estado el 25 del mismo mes y año, de tal manera que cobró ejecutoria el 2 de julio de la citada anualidad. 69.

Por su parte, el escrito de tutela se radicó el 10 de noviembre de 2021, por lo que se evidencia que se presentó en un plazo inferior a seis (6) meses que se considera razonable, de acuerdo con la posición unificada del Consejo de Estado. 2.3.2.3. Subsidiariedad 70. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia fue dictada en segunda instancia, sin que contra tal decisión procedan recursos ordinarios adicionales, habiendo puesto la providencia fin al proceso. 10 En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71. En el presente caso no es posible tener como mecanismo idóneo de defensa judicial en relación con la sentencia dictada por la autoridad accionada el 3 de junio de 2021, el recurso extraordinario de revisión y el de unificación de jurisprudencia, el primero porque los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las causales taxativas consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y el segundo porque la sentencia fue dictada por la Sala especializada del Consejo de Estado, como corporación de cierre, sin que sea pasible de este medio de impugnación. 72.

Sin embargo, en el presente caso la parte actora a parte en el escrito de impugnación incluyó como argumento nuevo el hecho de que el Consejo de Estado, Sección Cuarta “no tuvo en cuenta que operó la prescripción.” 73. Al respecto, se advierte que se trata de un cargo que, si bien fue alegado como causal de nulidad en la demanda del proceso ordinario al advertirse que la DIAN había dictado los actos por fuera del ámbito de competencia temporal, el mismo no fue incluido por la parte accionante en el recurso de apelación y, por ende, tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia que resolvió este mecanismo de impugnación. 74.

Siendo ello así, con respecto a este específico cargo no concurre el requisito de subsidiariedad que torne procedente su examen de fondo. Lo anterior –se reitera– por cuanto la parte actora tuvo a su disposición el recurso de apelación y no incluyó alegación alguna relacionada con la prescripción de la potestad de la administración. 75.

Cabe destacar que, si en gracia de discusión procediera su análisis, tampoco se incluyó en el escrito de tutela ni se agotó la carga argumentativa mínima establecida en aquellos eventos en los que la censura se dirige contra una providencia judicial ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada ni se mencionó con respecto a cuál o cuáles de los actos administrativos operó dicha figura ni las razones por las cuales ello acaeció. 2.3.2.4.

Relevancia constitucional 76. Como igualmente lo concluyó el juez constitucional de primera instancia, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda y las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con la providencia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la declaró responsable de la contribución de obra pública11. 11 Según el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77. La tutelante alegó la vulneración del derecho al debido proceso, desde la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

Adicionalmente, se involucra un cargo de desconocimiento del precedente que implica revisar el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13, desde una óptica ius fundamental. 78. En consecuencia, no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso de acuerdo con los postulados del Estado Social de Derecho. 79.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 80. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.12 81.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.13 Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando las consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018). 12 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15- 000-2019-05258-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05354-00; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30.01.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 13 Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5.12.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3. Examen del caso concreto 2.3.3.1. Análisis del defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 82.

La parte actora consideró que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo, por inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. …” 83. Al respecto, se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad accionada no desconoció ni inaplicó el artículo citado, pues lo que concluyó en la sentencia censurada, previo análisis del objeto de cada uno de los negocios jurídicos sobre los cuales recayeron los actos de liquidación de la contribución es que no eran de exploración y explotación de recursos naturales sino de obra pública, siendo este el hecho generador del tributo. 84.

Tal categorización se realizó con fundamento en las precisiones expuestas por la Sala Plena de esta Corporación sobre la naturaleza jurídica y las características especiales que diferencian cada uno de ellos, determinándose que los que eran materia del tributo en el caso concreto pertenecían a la segunda categoría. 85. En efecto, en la sentencia de unificación aplicada por la autoridad accionada, se diferenciaron las dos modalidades contractuales, para concluir que únicamente en los contratos de obra pública se causaba la contribución, mientras que en los que tuvieran como objeto la exploración y explotación de recursos naturales, ella no se generaba, lo cual quedó consignado en los siguientes términos: “…el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se refiere a un tipo de contrato diferente al que es objeto del gravamen.

Por tanto, en el supuesto contemplado en el citado artículo 76 no se configura el hecho generador. En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.

Agréguese que los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo.” 86. En la motivación del fallo de unificación, la Corporación precisó que las especificidades del contrato de exploración y explotación de recursos naturales surgen de las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos, en el Código de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia General de Hidrocarburos, en virtud de las cuales su celebración tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área para determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, entre otros, de los referidos recursos y el posterior desarrollo, producción y venta de los que efectivamente sean encontrados. 87.

Se destacaron como elementos propios de la modalidad contractual regulada en el precepto citado como desconocido la “realización de actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública”. Se precisó que “su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.” 88.

En consecuencia, al haberse establecido que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales gozan de una naturaleza jurídica diferente a los de obra pública y haberse encuadrado –los que fueron objeto de análisis en la sentencia– en esta segunda categoría y no en la prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no es posible concluir que el precepto fue inaplicado, solo que el mismo no regulaba el caso concreto, pues se refería a una modalidad contractual diferente. 89.

Adicional a lo anterior, la parte actora no acreditó que los cuatro (4) contratos involucrados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta bajo el radicado 2017-01389-01 correspondieran a la categoría descrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y que, por dicha razón, ese fuera el precepto aplicable. 90.

En efecto, en sede de tutela Ecopetrol no desvirtuó los elementos que llevaron a la autoridad accionada a concluir que se trataba de contratos de obra pública, pues se limitó a aseverar que la norma fue inaplicada y ningún examen realizó sobre el objeto de cada uno de los negocios jurídicos para demostrar el yerro en el que alega incurrió la autoridad al momento de determinar su naturaleza jurídica. 91.

En consecuencia, en esta oportunidad la Sala no encuentra configurado ni demostrado el defecto sustantivo alegado en relación con la inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y reitera la conclusión a la que ha arribado en Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co casos que tienen similitud fáctica y jurídica con el que ahora resuelve, en los que Ecopetrol S. A., presentó la misma alegación, frente a la cual esta Sección, luego de transcribir las consideraciones del fallo cuestionado, ha concluido que: “No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.”14 92.

En igual sentido se había pronunciado esta Sección en sentencia dictada el 21 de octubre de 202115, en la que, sobre el defecto alegado, consideró que, en ejercicio de su actividad contractual, las entidades de derecho público pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad contractual que puede variar y que le permite celebrar contratos de obra pública. 93.

Las anteriores consideraciones resultan igualmente aplicables para desvirtuar la alegación de la parte actora, según la cual en la sentencia se desconoció el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se había indicado que la contribución de obra pública no se predica de los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos, en la medida en que los que fueron revisados en sede de nulidad y restablecimiento no gozaban de tal naturaleza jurídica. 94.

Ello, por cuanto la sentencia precisó que los contratos sobre los cuales se realizó la liquidación de la contribución son de obra y no de exploración y explotación de recursos naturales y por esa razón se causa el tributo. 2.3.3.2. Desconocimiento del precedente16 2.3.3.2.1. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-406 de 2016 de la Corte Constitucional 95.

El primer argumento expuesto por la parte actora para sustentar este cargo hace referencia al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU- 406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, relacionada con los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 2.12.2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Rad. 11001-03-15-000-2021-07279-00 15 Ob. Cit, cita 1. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-027 del 21.01.2021, M.P. Cristina Pardo Schelsinger Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.

Al respecto, la Sala precisa que, ante la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre si los contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles que celebran las entidades estatales sujetas a un régimen especial de contratación son o no de obra pública, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, si se genera o no la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 200617, la Sala Plena de esta Corporación –en auto del 27 de agosto de 2019– avocó el conocimiento de un asunto que guarda identidad con el sub examine, teniendo igualmente en cuenta motivos de importancia jurídica y trascendencia económica. 97.

La unificación de jurisprudencia sobre el tema debatido quedó finalmente consignada en la sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, en la cual se fijaron reglas de obligatorio cumplimiento aplicables a todos aquellos casos que se encontraran en debate judicial, esto es, en los que no existiera sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada, tal como se advierte en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el que se señaló que “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 98.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que regula los efectos de las sentencias y la cosa juzgada. En consideración a que en el asunto debatido no se había dictado sentencia definitiva para el momento en que se profirió el precedente de unificación, resultaba imperativo para la autoridad judicial aplicarlo. 99.

Las anteriores precisiones tienen, igualmente, como finalidad señalar que la sentencia censurada en el presente caso, esto es la dictada el 3 de junio de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, no contiene un cambio jurisprudencial arbitrario o injustificado, pues las reglas de decisión quedaron consignadas en el fallo dictado por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de febrero de 2020, que no ha sido infirmado ni retirado del ordenamiento jurídico y en el mismo se realizó el juicio de trasparencia y de suficiencia argumentativa que permitió modificar la línea jurisprudencial que se encontraba vigente hasta ese momento. 100.

En consecuencia, al no haberse efectuado un cambio de posición jurisprudencial en la decisión censurada sino en una sentencia de unificación previa, dictada con fundamento en las potestades conferidas por el artículo 271 al Consejo de Estado como corporación de cierre en materia contencioso- administrativa, es claro que el cargo no está llamado a prosperar. 17 Teniendo en cuenta la diversidad de los criterios que sostuvieron los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado y los conjueces designados para dirimir el empate en el caso sometido en esa oportunidad a consideración de la Sala que guarda identidad con el que es objeto de análisis en esta ocasión. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.2.2.

Desconocimiento de las sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado 101. La entidad tutelante consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-0131601 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 102.

Cabe destacar que las sentencias señaladas como desconocidas por la parte actora hacen parte de la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado18, la que fue expresamente recogida cumpliendo para ello con las cargas de transparencia y suficiencia exigidas frente a la fijación de nuevas reglas de unificación. 103.

Al haber sido precisada y unificada la posición jurisprudencial sobre la materia, por el máximo órgano del Consejo de Estado, esta postura (modificada) no podía ser utilizada en la sentencia que se dictó más de un año después de su proferimiento, esto es, con fundamento en la jurisprudencia vigente. 104. A la misma conclusión arribó esta Sección en las sentencias de tutela dictadas el 21 de octubre y el 2 de diciembre de 2021.

En esta última, señaló que “en el fallo censurado, mediante la presente acción de tutela, no se podía utilizar la línea jurisprudencial previa a la sentencia de unificación, pues se desnaturalizaría la figura del precedente y los cambios jurisprudenciales que se presentan con las sentencias de unificación. Sobre este punto la Corte Constitucional, en la sentencia C-634 de 201119, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme los criterios establecidos en este tipo de providencias a los casos posteriores que resuelvan, siempre que tengan similares supuestos fácticos y jurídicos.

Efectivamente, en el presente caso se debía aplicar el precedente establecido por la identidad fáctica y jurídica que guarda este con el resuelto en la pluricitada sentencia de unificación.” 105. Al encontrarnos frente al mismo argumento, la Sala reitera la imposibilidad de aplicar un precedente que no se encuentra vigente a los casos sometidos a 18 Sentencia del 25 de febrero de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00721-01, actor: Ecopetrol S.A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez. 19 Ref.

D-8413. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 «por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Actor: Francisco Javier Lara Sabogal. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideración de la Sala, indicando que no es la fecha de celebración de los contratos ni de presentación de la demanda la que marca la jurisprudencia aplicable al caso sino aquella que se encuentre en vigor al momento de dictar la sentencia que se adecúa en mayor medida a los principios y valores constitucionales recogidos en la postura imperante. 2.3.3.3.

Defecto fáctico 107. Este defecto, que la parte actora denominó “procedimental” y que es abordado por la Sala desde la perspectiva del defecto fáctico, se estructuró sobre la base de considerar que la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no eran contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. 108.

Contario a lo aseverado por Ecopetrol, en la parte motiva de la decisión se valoraron los contratos sobre los cuales se realizó el requerimiento por parte de la DIAN, encontrando que los mismos tenían los objetos contractuales señalados en el acápite de hechos probados de la presente providencia. 109. Del examen realizado, la autoridad accionada concluyó que los pactos se celebraron para la ejecución de un conjunto de obras materiales sobre bienes inmuebles y que tenían como propósito la realización de actividades de construcción, reparación, mantenimiento e instalación en inmuebles, las cuales – de conformidad con las definiciones efectuadas en la sentencia de unificación– corresponden a contratos de obra y no de explotación y explotación de hidrocarburos y, adicionalmente, la entidad contratante es de derecho público del tipo de sociedad de economía mixta. 110.

En consecuencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se apartó de la regla establecida en la sentencia de unificación, por lo que el cargo tampoco está llamado a prosperar. 2.3.3.4. Alegación relacionada con no haberse tenido en cuenta los salvamentos de voto con los que se suscribió la sentencia de unificación de jurisprudencia 111.

Sobre esta alegación se debe señalar que los salvamentos de voto contienen la posición personal del magistrado que ha decidido disentir de la posición mayoritaria de la Sala y lo expresa dejando constancia de los motivos que lo llevan a adoptar la decisión de apartarse de la misma. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 112.

Si bien ellos contienen valiosos argumentos no constituyen una resolución judicial y, por lo tanto, carecen de fuerza vinculante y obligatoria para otros jueces pues precisamente se trata de posiciones jurídicas que resultaron vencidas por la mayoría de los integrantes de la Corporación. 113. En ese orden, no le correspondía a la autoridad judicial accionada tener en cuenta en su decisión los salvamentos de voto con los cuales se suscribió la sentencia de unificación de jurisprudencia. 2.4.

Conclusiones 114 Las anteriores razones son suficientes para concluir que no se configuraron los defectos i) sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ii) fáctico y iii) desconocimiento del precedente alegados y, por lo tanto, no se afectaron las garantías constitucionales invocadas por la sociedad actora. 115.

Lo anterior porque la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las normas, la sentencia de unificación aplicable, así como a las pruebas recaudadas en el expediente, por lo que, con respecto a estos cargos se confirmará la negativa del amparo. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 7 de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que negó la petición de amparo constitucional deprecada por la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A., con respecto a los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente para, en su lugar, i) DECLARARLA IMPROCEDENTE, con respecto a la alegación referida a haber operado el fenómeno de la prescripción de la potestad de la administración para dictar los actos administrativos censurados, por no concurrir el requisito de subsidiariedad, por no haber sido alegado en el escrito de apelación y ii) NEGARLA con respecto a los demás cargos.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-08036-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081