Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) Demandante: María Rubialba Castillo García Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesora contratada mediante autorizaciones de servicio. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora María Rubialba Castillo García instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 2462-6 del 27 de mayo de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Caldas en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene conceder dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 1.º de octubre de 2020.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 1.º de octubre de 1965 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educadora del departamento de Caldas durante los siguientes períodos: del 13 de julio al 30 de diciembre de 1998, del 9 de febrero al 30 de diciembre de 1999, del 17 de marzo al 30 de diciembre de 2000, del 29 de enero al 30 de diciembre de 2001, del 4 de febrero al 30 de diciembre de 2002, y del 27 de enero al 30 de diciembre de 2003.

Que mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso con radicado 17001-33-31-008-2011-00015- 01, se reconoció la existencia de unas relaciones laborales encubiertas entre la mencionada entidad y la actora durante los períodos de contratación anteriores, por lo que se ordenó a la primera que realizara el giro de los aportes a pensión adeudados por dicho tiempo.

Que finalmente fue nombrada en propiedad por la mencionada autoridad territorial para ejercer el cargo de maestra oficial entre el 4 de marzo de 2004, y, al menos. hasta la fecha de presentación de la demanda (6 de octubre de 2021). Que, el 29 de abril de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto demandado en el sentido de asegurar que la única fecha de vinculación válida para determinar la normativa aplicable era la del nombramiento en propiedad desde 2004, la cual implicaba tener en cuenta los requisitos de la Ley 100 de 1993 que tampoco acreditó para ese momento.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como lo era la Ley 33 de 1985. Que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrada antes de la referida fecha.

Que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activo como educador para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806-2015), y teniendo en cuenta los contratos de prestación de servicios como también lo manifestó dicha corporación en providencia del 19 de febrero de 2018 (3864-2015).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de octubre de 2021 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que, a partir de la Ley 812 de 2003, se tiene claro cuáles son los derechos pensionales de los docentes que se vincularon a la educación pública después del 26 de junio de 2003 como la accionante, que no son otros que los de la Ley 100 de 1993.

Que, a pesar de que es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, la expedición del acto corresponde a las secretarías de educación, por lo que no solo debe analizarse la conducta del ente ministerial, sino la del ente territorial. Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, y, (ii) genérica.

El 3 de febrero de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 25 de marzo de 2022 negó las pretensiones, sin condena en costas. Expresó que, de acuerdo a la actual posición del Consejo de Estado en sentencia del 9 de abril de 2021 (2020-04418), la prestación de servicios anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 por órdenes o contratos de prestación de servicios no permite afirmar que, por ese hecho se adquiera la condición de servidor público, ya que el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada y solemne, razón por la cual el tiempo acumulado bajo ese tipo de vínculo se puede computar para efectos pensionales, mas no para asumir que por ese hecho existió una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria que le permita acceder a los beneficios legales.

Que fue solo a partir de su vinculación mediante Decreto 258 de 15 de marzo de 2004 como educador de la Secretaria de Educación Departamental de Caldas que se forjó el vínculo laboral como empleado pública, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no puede tenérsele como titular del régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, ya que su vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se dio en virtud de varias órdenes de prestación de servicios, por lo que su pensión se rige por lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Que al analizar los requisitos para acceder a la prestación se observa que la actora nació el 1.º de octubre de 1965, por lo que cumpliría los 57 años el 1.º de octubre de 2022, de manera que para la fecha de expedición de la sentencia aún no acreditaba el cumplimiento de esta exigencia indispensable para obtener la pensión de vejez, por lo que deben negarse sus pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación afirmando que, es evidente en el expediente que nació el 1.º de octubre de 1965, por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad, y, además ha laborado por más de 20 años como docente oficial, vinculándose por primera vez por medio de órdenes de prestación de servicio reconocidas mediante sentencia desde el 13 de julio de 1998, estando a la fecha activa por nombramiento del departamento de Caldas.

Que, en consecuencia, si la educadora se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 del 2003 en consonancia con la Ley 33 de 1985, más aún 5 Ibid. 6 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) cuando siempre ha laborado al servicio de la docencia oficial de la mencionada entidad territorial.

Que, estando vinculada como docente por medio de órdenes de prestación de servicios, la afiliación al FOMAG era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse que no se encontraba vinculada a dicha entidad, cuando lo que debe hacer eventualmente el fondo es cobrar las cuotas partes a la entidad a la que cotizó, o a la autoridad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador para negar la pensión, tal como el Consejo de Estado lo indicó en sentencia del 6 de febrero de 2020 (2960-2015).

Que la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992; no obstante, en el sector de los docentes al que en la actualidad pertenece la accionante, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso entre pensión y salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación no se requiere del retiro del servicio.

Que en lo que respecta a la liquidación pensional debe tenerse en cuenta las reglas de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, por lo que, la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual docente serían los factores salariales sobre los que se realizaron los aportes correspondientes, motivo por el cual deben tenerse en cuenta para el cálculo del derecho en litigio.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 14 de julio de 20227 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público8 emitió concepto solicitando que se confirme el fallo recurrido, para lo cual señaló que, al apelar con base en los abstractos conceptos de favorabilidad y de primacía del derecho sustancial, sin detallar el verídico hecho de la obligatoriedad legal de la cotización, resulta imposible desde el punto de vista jurídico tener los tiempos prestados mediante OPS, por cuanto existe una regla de derecho de total aplicación a la controversia.

Que la tesis de la parte actora sin abordar la obligatoriedad de la cotización pensional implica que no contradijo correctamente la sentencia de unificación que sobre la materia unificó el Consejo de Estado, la cual sirvió de fundamento para 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 9 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) decidir el presente caso, es decir, la de la regla de la fecha de posesión en el cargo educativo para, a partir de ella, determinar el régimen aplicable que, en el caso de la demandante, fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que se deriva la improcedencia de la alzada.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación10 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). 10 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de la educadora oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía la maestra de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que una solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,12 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662 12 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) servicio educativo oficial.14 En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la Autorización de Prestación de Servicios 314 del 13 de julio de 1998 emitida por departamento de Caldas,15 en la que se observa a partir del objeto de dicho documento que, la actora se desempeñó como docente contratista en calidad de docente de tiempo completo, esto entre la primera fecha en comento y el 30 de diciembre de 1998.

Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado a través de la Resolución 2462-6 del 27 de mayo de 2021.16 Sin embargo, lo cierto es que dicha entidad no ha puesto en duda la existencia de la mencionada vinculación y la consecuente prestación del servicio, pues se centró tanto en vía administrativa como judicial, en asegurar que no se debe tener en cuenta ese período como determinante de la normativa aplicable, únicamente porque se observó una interrupción en el desarrollo de esta labor y en la afiliación al FOMAG, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que implicó que solo fuera válido para estos efectos el nombramiento posterior a esa fecha (4 de marzo de 2004), el cual la termina sometiendo a las reglas pensionales de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no de la Ley 33 de 1985 como fue solicitado.

Incluso, para el presente caso se corrobora el servicio prestado en atención a que, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso con radicado 2011-00015-01, promovido por la actual actora en su momento contra el referido ente territorial, se determinó la configuración de varias relaciones laborales entre las partes en virtud de las autorizaciones de servicio ejecutadas entre 1998 y 2003, en la que además se ordenó el pago de las prestaciones adeudadas y de los aportes a pensión pendientes de girar al FOMAG, lo cual se cumplió conforme a la Resolución 9363-6 del 15 de diciembre de 2014.17 Lo expuesto significa que, al no existir controversia en cuanto al desarrollo de la actividad docente mediante autorizaciones de tipo contractual, se encuentra demostrado el hecho de que la reclamante inició su labor como educadora estatal el 13 de julio de 1998, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Precisado lo anterior, deberá analizarse el fundamento principal del tribunal de origen para negar las pretensiones, relacionado con la supuesta imposibilidad de 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021).

Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 15 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 16 Ibid. 17 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) tener en cuenta los tiempos de servicio de la demandante que acumuló en razón de una serie de contratos o autorizaciones de prestación de servicios, como fechas determinantes para establecer el régimen pensional aplicable, bajo el entendido de que no se puede presumir que existió una relación legal y reglamentaria que haya generado todos los efectos jurídicos propios de un vínculo formal, como sería el de haberle dado a la actora la calidad de servidora pública.

Pues bien, en el expediente obran los siguientes documentos: autorizaciones emitidas por el departamento de Caldas a favor de la accionante, a fin de que esta ejerciera funciones temporales como docente en diferentes instituciones de la mencionada autoridad para dictar clases de conformidad con los horarios, lineamientos y directrices del Ministerio de Educación y de la respectiva secretaría de educación departamental.18 Con base en tales pruebas es posible asegurar que, la accionante sí se desempeñó como maestra oficial durante los siguientes períodos: del 13 de julio al 30 de diciembre de 1998, del 9 de febrero al 30 de diciembre de 1999, del 17 de marzo al 30 de diciembre de 2000, del 29 de enero al 30 de diciembre de 2001, del 4 de febrero al 30 de diciembre de 2002, y del 27 de enero al 30 de diciembre de 2003.

Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones del juez de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se debe declarar como tal en este proceso debido a que ello ya fue definido judicialmente mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso con radicado 2011-00015-01,19 sí permite advertirla, considerarla y afirmarla con plena validez en este proceso para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.20 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada (sin los efectos jurídicos), a una 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados,21 más aún en este caso donde incluso ya existe un pronunciamiento de un juez que así lo reconoce.

Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por la demandante de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, en atención a que es esta última norma la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se comprueba la ilegalidad del acto administrativo demandado a diferencia de lo estimado por el juez de origen, por lo que debe declararse su nulidad.

Esto porque la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la normativa aplicable, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. Sobre el punto, del material probatorio se concluye que: i) la demandante acreditó 55 años de edad el 1.º de octubre de 202022; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en propiedad y como contratista, se observa que esta acreditó 20 años de labor el 13 de abril de 2019,23 condiciones que al estar acreditadas le permiten acceder al derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 invocado para el efecto.

Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad del acto reprochado, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho pensional en litigio, razón por la cual debe ordenarse el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión de jubilación a favor de la accionante, basada en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 21 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 22 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 2 de SAMAI, la actora nació el 1.º de octubre de 1965. 23 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante autorizaciones de prestación de servicios, así como la vinculación legal y reglamentaria derivada del nombramiento efectuado en propiedad como docente por parte del departamento de Caldas en virtud del Decreto 00140 del 27 de febrero de 2004, cargo del cual tomó posesión desde el 4 de marzo de 2004, al menos, hasta el 29 de abril de 2021 cuando radicó la solicitud pensional ante el FOMAG, vínculo cuya existencia se corrobora a partir de la respectiva certificación de historia laboral del 10 de mayo de 2021 y del acta de posesión. (Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) proferida por esta corporación. Bajo tal entendido, inicialmente es de precisar que el IBL pensional tendrá que ser calculado sobre el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, y que hubiesen estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin incluir haberes adicionales, a excepción de aquellos creados legalmente como conceptos de salario objeto de descuento para aportes a pensión como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.24 Pues bien, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios generado el 10 de mayo de 2021 por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas,25 la actora devengó entre el 1.º de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 202026 los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de servicios, bonificación mensual docente, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación pedagógica.

En consecuencia, la pensión deberá ser calculada con base en el 75% del promedio de la asignación básica, la bonificación mensual docente, y la bonificación pedagógica; percibidos por la reclamante entre el 1.º de octubre de 2019 y el 30 de septiembre de 2020, con efectividad desde el 1.º de octubre de 2020, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico habilitante, en la medida en que esta prestación es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular de la accionante por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.27 Ahora, no será del caso declarar la prescripción de mesadas, ya que entre la fecha de exigibilidad de la prestación (1.º de octubre de 2020), la de presentación de la reclamación en vía administrativa (29 de abril de 2021),28 y la de la radicación de la demanda (6 de octubre de 2021),29 no transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para que se materializara dicha figura jurídica. 24 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 25 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 26 Año anterior a la consolidación del derecho por edad al tener cumplido con anterioridad los 20 años de servicio. 27 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 28 Ver reclamación administrativa en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 29 Ver fecha de radicación en el acta de reparto en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) Por otra parte, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquella se desempeñó como docente contratada, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente a la demandante y al departamento de Caldas como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.30 Sobre este punto se aclara que, según Resolución 9363-6 del 15 de diciembre de 2014,31 efectivamente dicha autoridad territorial dispuso el giro de las cotizaciones a pensión por los interregnos durante los cuales subsistió la relación laboral encubierta con la demandante, esto en cumplimiento de la sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de manera que, es responsabilidad del FOMAG verificar que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenen tener en cuenta en esta sentencia, y que, además, en realidad se haya hecho el abono de tales sumas de dinero, o, en caso contrario, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago total del aporte.

Se advierte que, si eventualmente el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la actora, el FOMAG deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante autorizaciones de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el departamento de Caldas como la docente deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la accionante como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan a la educadora, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, contrario a lo solicitado por el Ministerio Público en su concepto, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. 30 Posición fijada por el Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016.

Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 31 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202132 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP33, y observando los argumentos esbozados por la parte accionada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las oportunidades procesales, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrá condena por este concepto en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual negó las pretensiones.

En su lugar, 32 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 33 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022)

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 2462-6 del 27 de mayo de 2021, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora María Rubialba Castillo García, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional (1.º de octubre de 2019 al 30 de septiembre de 2020), incluyendo como factores salariales únicamente: la asignación básica, la bonificación mensual docentes y la bonificación pedagógica; ello con efectividad a partir del 1.º de octubre de 2020, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio.

Adicionalmente SE ORDENA: A la señora María Rubialba Castillo García, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del departamento de Caldas, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por el período de contratación por servicios de la actora con el departamento de Caldas comprendido entre 1998 y 2003 (con sus respectivos intervalos y períodos anuales), en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.

Se advierte que, si el mencionado ente territorial no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el departamento de Caldas como la demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la accionante como empleada, esta tendrá Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00252-01 (3542-2022) que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad demandada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante por todos los interregnos de labor como contratista con la autoridad departamental, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo.

CUARTO: Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente