25000234200020140076401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: LUIS ALFREDO MACIAS MESA Demandado: PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA contra la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Fallo 201 del 6 de febrero de 2013 expedido por el Personero Delegado para Asuntos Disciplinarios II de la Personería de Bogotá D.C, en el cual se decide la sanción al señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA consistente en suspensión del cargo por el término de tres (3) meses.

(ii) Fallo No. PSI 180 del 21 de agosto de 2013, proferido por el Personero de Bogotá, que resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor MACÍAS MESA y confirma el fallo de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) Dejar sin efecto la anotación de la sanción disciplinaria en su hoja de vida, así como en los reportes a los bancos de datos que contienen las anotaciones o sanciones disciplinarias que reportan las entidades distritales y la Personería de Bogotá. (ii) Condenar a la Personería de Bogotá a pagar 100 SMMLV para el señor MACÍAS MESA y 100 SMMLV para su cónyuge, por concepto de los daños morales causados con la injusta sanción proferida dada la afectación material y moral que ello ha generado.

(iii) Ordenar el cumplimiento de la sentencia dentro el término establecido en el artículo 194 del CPACA. (iv) Si no se efectúa el pago de manera oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios, como lo ordena el numeral 4 del artículo 194 del CPACA. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1.

La Secretaría Distrital de Integración Social, en el año 2008 adelantó el proceso de selección abreviada de subasta inversa, SDIS-SASI-017-2008 cuyo objeto fue la “Prestación del servicio de mantenimiento preventivo, correctivo, con suministro de repuesto s, insumos y tonner para las fotocopiadoras de propiedad de la Secretaría Distrital de Integración Social…” con un presupuesto de $73.805.000.00; mediante Resolución 1329 del 24 de noviembre de 2008, la Secretaría dio apertura al proceso. 2.2.2.

El cronograma inicial del proceso señalaba como fecha de la 1 Folios 1 al 14 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 audiencia de subasta inversa el 11 de diciembre de 2008 a las 2 pm.

Teniendo en cuenta que en la fecha de cierre solo quedó habilitada una persona jurídica T&S COMP TECNOLOGÍA Y SERVICIOS, se procedió conforme al artículo 22 del Decreto 2474 de 2008 ampliando el plazo para que se presentarán otras propuestas. 2.2.3. En el plazo se recibieron nuevas propuestas quedando habilitada además la empresa SYSTEM NET INGENIERIA LTDA, quien junto a la otra persona jurídica participarían en la audiencia del 19 de diciembre de 2008. 2.2.4.

Por inconvenientes logísticos se procedió a publicar un aviso en la página de contratación a la vista, mediante el que se avisaba a los proponentes habilitados que la audiencia no se celebraría el 19 de diciembre de 2008 a las 8 am, sino que se realizaría el 18 de diciembre a las 8.30 am. 2.2.5 El aviso se publicó el 17 de diciembre de 2008 a las 6 y 7 minutos de la tarde.

Ese mismo día se envió correo electrónico a los dos proponentes habilitados. Dicho correo fue remitido a las 6 y 38 minutos. 2.2.6 El día 18 de diciembre de 2008 se realizó la audiencia de subasta inversa a las 8 y 30 am, asistiendo sólo el representante de la empresa habilitada T&S COMP TECNOLOGÍA Y SERVICIOS, resultando adjudicatario del proceso a través de la Resolución 1472 del 18 de diciembre de 2008. 2.2.7 Aproximadamente a las 11 am del 18 de diciembre de 2008, se hizo presente un representante de la empresa SYSTEM NET INGENIERIA LTDA informando que no se le había avisado oportunamente del cambio de la fecha de la audiencia. Dicha persona se encontraba en estado de embriaguez, lo cual en el desarrollo del proceso fue corroborado.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2.8 El representante legal de SYSTEM NET INGENIERIA LTDA presentó queja ante la Personería de Bogotá D.C, y se dio inicio al proceso disciplinario ER-57428-08 en contra de los señores MACÍAS MESA, Subdirector de Contratación y Javier Fernando Mora Andrade, quien para la época de los hechos ocupaba el cargo de Director de Gestión Corporativa. 2.2.9 Se profirió el auto de cargos No. 973 del 30 de mayo de 2011 en contra de los señores mencionados y se expidió el fallo sancionatorio 201 del 6 de febrero de 2013 por el Personero Delgado para Asuntos Disciplinarios II, endilgándole al señor MACÍAS MESA la conducta y cargo equivocado, es decir, la atribuida a Javier Fernando Mora y a éste la correspondiente al señor MACÍAS, presentándose una clara incongruencia entre el fallo y el auto de cargos. 2.2.10 Dentro del término de ley se presentó recurso de apelación del fallo. 2.2.11 Mediante Resolución PSI No. 180 de agosto de 2013, el Personero de Bogotá confirma el fallo de primera instancia desconociendo la violación del artículo 29 de la Carta Política al presentarse una incongruencia entre el auto de cargos y el fallo de primera instancia. 2.3.

Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 13, 25, 29 y 229 de la Constitución Política. - Artículos 5,144,146 de la Ley 734 de 2002. Como concepto de violación señaló: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Ausencia de ilicitud sustancial Adujo que no existe ilicitud sustancial, requisito contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, para poder endilgar cargos a los servidores públicos, por cuanto no existe norma legal que tenga establecido que las publicaciones de avisos se deban realizar en horario laboral en desarrollo de procesos selectivos como licitaciones, concursos de méritos, etc., es decir existe ausencia de tipicidad.

Además, señaló que la Personería desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional al señalar que para estructurar el auto de cargos debe sustentarse en norma preexistente. Sostuvo que el haber endilgado responsabilidad por un hecho que no se encuentra reglado en la ley genera una vía de hecho en todo el proceso y se incurre en una falsa motivación del acto administrativo sancionatorio.

Agregó que es mas grave cuando se establece que debería haber publicado una adenda, debido a que el artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, norma vigente para la fecha de los hechos, estipula que se deben publicar hasta antes del cierre del proceso, es decir, hasta cuando se entregan las propuestas. En este caso ya se habían entregado las ofertas, por eso se envío correo electrónico, fax y se divulgó en la página el aviso, aproximadamente a las 6 y 08 de la tarde del 17 de diciembre de 2007 a los dos proponentes habilitados.

Así mismo, se refirió a que la Personería no tuvo en cuenta que es obligación de los proponentes consultar y controlar los avances del proceso a través de la página web, aspecto que estaba contemplado en el pliego de condiciones, por lo que no hubo una valoración probatoria de acuerdo con el principio de la sana critica. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Aseguró que la Personería sustentó su pronunciamiento en una interpretación puramente subjetiva y errónea de lo establecido en el pliego de condiciones en el numeral 2.4 que establecía las reglas de recibo de comunicaciones por parte de la Secretaría de Integración Social como rectora del proceso de selección, alegando el principio de igualdad.

Errónea interpretación y aplicación del derecho fundamental a la igualdad por parte de la Personería para proferir y sustentar su fallo. Afirmó que el núcleo central de la sanción es la violación al derecho fundamental de la igualdad entre el proponente y la administración basado en el texto del numeral 2.4 del pliego de condiciones.

Señaló que la Personería argumentó que como se tiene horario para recibir información, de 8 de la mañana a 5 y 30 de la tarde, ese horario debió aplicarse para la publicación del aviso. Consideró que no es posible comparar la posición del proponente con la de la administración pues, el primero, rige el proceso y el segundo, participa en el mismo.

De las nulidades alegadas y negadas en segunda instancia. Violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa. Expresó su inconformidad con el ad quem al negar las nulidades alegadas. Aseveró que en relación con la incongruencia entre el pliego y la sanción no puede argumentarse que por un error de digitación se invirtieron los cargos de los disciplinados, ello ameritaba un pronunciamiento sobre la nulidad.

Además, el auto era objeto de recursos y al no haber existido pronunciamiento de la Personería se violó el derecho de contradicción y defensa. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.4.

Contestación de la demanda La Personería de Bogotá D.C., por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2,con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con el razonamiento del demandante consistente en que debe existir coherencia entre la realidad jurídica y los motivos que llevaron a la administración a tomar la decisión, citó algunos argumentos expuestos por la Personería en el fallo sancionatorio.

Manifestó que la Personería evidenció que la modificación de la fecha no se hizo con una anticipación razonable, se efectuó fuera del horario laboral, y además, no existe prueba de los motivos que ocasionaron el cambio de fecha y se desconoce lo estipulado por el artículo 7 del Decreto 2474 de 2008. Además, afirmó que lo que se cuestiona no es la legalidad de los mensajes de datos o correos electrónicos sino la modificación del pliego que debe hacerse por adenda.

Presentó como excepción: (i) La sustentación falsa del hecho central de la demanda. El actor afirmó que la Personería le endilgó la conducta y cargo equivocado, lo que no corresponde a la verdad disciplinaria, tal como se expone en los fallos sancionatorios. En el auto 973 de 2011 se le formuló el cargo de obrar con negligencia en el ejercicio de sus funciones al haber emitido el día 17 de diciembre a las 6.38 pm correo electrónico y a las 6.06 pm publicación en la página web el cambio de horario de la audiencia afectando el deber funcional sin justificación alguna y por este mismo hecho fue sancionado. 2 Folios 145 al 152 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que no hay lugar a estudio y decisión de la excepción propuesta por la parte demandada, toda vez que, se orienta a cuestionar el derecho reclamado, razón por la cual, se hará un pronunciamiento en la decisión que ponga fin a la controversia.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado así: “(i) Están los actos demandados viciados de nulidad por falsa motivación? (ii) Están los actos demandados viciados de nulidad por “ausencia de ilicitud sustancial”,? (iii) Están los actos demandados viciados de nulidad por violación de los principios de legalidad y tipicidad?” Escuchadas las partes sobre si están de acuerdo con la fijación del litigió se agregó un cuarto interrogante “(iv) En el trámite del proceso disciplinario que originó los actos demandados existió violación al debido proceso?” 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 27 de julio de 2017 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que, luego de revisar el acervo probatorio, el demandante incurrió en una falta a sus deberes como funcionario 3 Folios 182 al 185 del expediente. 4 Folios 213 al 226 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 público, teniendo en cuenta que el pliego de condiciones que rige el proceso de selección abreviada mediante subasta inversa dispuso que la Secretaría podrá mediante adendas o avisos efectuar modificaciones a los pliegos, los cuales se publicarán de la misma manera y el horario establecido para las partes fue el de 8.00 am a 5.30 pm.

Sumado a lo anterior, afirmó que el accionante modificó el cronograma establecido en el pliego mediante correo electrónico sin que lo hubiera realizado mediante adenda y desconoció el horario de comunicaciones, toda vez que, tanto el correo como la publicación se hicieron después de las 6 pm. Explicó que los argumentos expuestos por el señor MACÍAS MESA fueron estudiados tanto por el a quo como por el ad quem por lo que en consecuencia no se violó el derecho de defensa y contradicción. Ahora bien, en relación con la nulidad solicitada, precisó que aunque sí hubo un cambio en la transcripción de los cargos en la sentencia, lo cierto es que, desde el auto hasta el fallo de segunda instancia los cargos fueron los mismos y el accionante se pronunció en la versión libre sobre los hechos y cargos endilgados.

Adicionalmente, manifestó que no aprecia error alguno en relación con la adecuación típica de la conducta, la valoración de la antijurícidad y la graduación de la falta. El actor como titular del cargo de Subdirector de Contratación debía cumplir y hacer cumplir las leyes de contratación estatal y el pliego de condiciones que es ley para las partes.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.7. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: No era procedente publicar una adenda.

Manifestó que si lee detenidamente el numeral 1.6 del pliego de condiciones, es clara la facultad de la entidad de modificar los pliegos “ mediante adendas o avisos” conforme con el artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, por cuanto no había claridad sobre adendas después del cierre del proceso. Sostuvo que se acude al numeral 1.6 del pliego, ante la imposibilidad de hacer adendas después del cierre porque al no estar regulado en el Decreto 2474 la administración no puede quedar paralizada, por eso se procedió a publicar un aviso.

De otra parte, argumentó que, solamente a partir del Decreto 1510 de 2013 se reguló la expedición de adendas después de realizado el cierre de las propuestas, por lo que no es posible fundar una falta disciplinaria en meras apreciaciones subjetivas sino que debe cimentarse en una ley preexistente, lo que conlleva a la falsa motivación del acto administrativo.

Explicó la evolución normativa al respecto. Comenzó con el Decreto 2474 de 2008 sin la modificación realizada por el Decreto 2026 de 2009, y señaló que se refiere a la variación de propuestas, es decir no es posible cambiar por adendas un proceso en el que el cier re se ha efectuado. Posteriormente, citó el Decreto 2025 de 2009, que hizo una salvedad para los procesos licitatorios, pero se mantuvo para los demás procesos de selección. 5 Folios 237 al 259 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Continuó citando el articulo 89 de la Ley 1474 de 2011 referente al plazo máximo de publicación y expedición de adendas, estableciendo que solo es posible dentro de los 3 días anteriores al cierre del proceso de selección. Citó el Decreto 734 de 2012, artículo 2.2.4 parágrafo 2º que estableció que por horarios laborales para la expedición y publicación de adendas en la Licitación Pública se entiende de lunes a viernes, no feriados, de 7 am a 7 pm.

Por último, mencionó el Decreto 1510 de 2013 que establece la posibilidad de expedir adendas una vez realizado el cierre del proceso e incluye el horario de 7 am a 7 pm. Dicho Decreto fue subrogado por el Decreto 1082 de 2015. En conclusión, expresó que los actos administrativos se encuentran viciados por falta de tipicidad, falsa motivación, y ausencia de ilicitud sustancial, por cuanto no existe norma que establezca la viabilidad de expedir adendas después de realizado el cierre del proceso, para la época de los hechos.

No existe norma legal que contemple que se debía publicar dicho aviso o una adenda dentro del horario laboral. Expresó que la Personería le dio un alcance erróneo al numeral 2.4 del pliego de condiciones, toda vez que, éste regulaba el envió o radicación de cualquier comunicación a la Secretaría. Además, afirmó que se violó el debido proceso cuando al proferirse el fallo de primera instancia se procedió a endilgar el cargo equivocado y el tribunal procedió a negar sin análisis alguno. Expuso que advertido el error se procedió a solicitar la nulidad por incongruencia entre el auto de cargos y el fallo de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En el fallo de segunda instancia se argumentó un error de transcripción obviando el procedimiento de nulidad, por lo que el proceso disciplinario esta viciado de nulidad por violación al debido proceso. 2.8.

Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 reiteró los planteamientos formulados en el recurso de apelación. La entidad demandada 7 se refirió a los argumentos esbozados en los fallos sancionatorios citando algunos apartes y reiteró los expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Folios 289 al 296 del expediente. 7 Folios 276 al 288 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.5.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con falsa motivación o violando el debido proceso. Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria y (iii) el análisis sustancial del caso concreto 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.5.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 12 10-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14. 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT rat ificados por Colombia. 12 Artículo 170 del CC A modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de la s acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del C PAC A. «Para restablecer el derecho particular, l a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derech o Administrativo Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justifica ciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”». Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley.

En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, el evando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 17 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las act uaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3.4.2 Los elementos del debido proceso en materia disciplinaria. De manera reiterada ha señalado esta Corporación 18 que, entre otros, son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de con tradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus» 19.

Así mismo, y como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala ilustra de manera sucinta sobre los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo c aso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 18 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001 -03-25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, dem andada: la Nación-Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 19 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C -310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 20.

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público 21.

En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al 20 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 21 Se puede consultar la sentencia C -948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no le corresponde a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado 22.

Por ello, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida dentro de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002 23.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el 22 Al respecto se puede estudiar la sentencia C -393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. 23 Sentencia de 24 de enero de 2019. Sección Segunda.

Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición 24.

Así, en la sentencia T-561 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento” 25». 3.5.

Análisis sustancial del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados. La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 24 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Herná ndez. 25 Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 3.5.1.1.En relación con la vinculación laboral del disciplinado: (i) El señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA tiene estudios universitarios con especialización y ocupaba el cargo de Subdirector Técnico Código 068 Grado 05 de la Subdirección para la Contratación, de conformidad con la certificación 26 expedida por la Asesora de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Integración Social. 3.5.1.2 Actuaciones del proceso disciplinario.

(ii) Queja presentada. El representante legal de la firma SYSTEM NET INGENIERÍA LIMITADA el día 8 de enero de 2009 presentó solicitud 27 de anulación y/o declaratoria de desierto del proceso SASI-017-2008 por irregularidad de procedimientos, con fundamento, entre otras observaciones, en el incumplimiento y alteración del cronograma propuesto.

(iii) Auto de apertura de indagación preliminar. Mediante Auto 086 del 29 de enero de 2009 28, la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II dio apertura a la indagación preliminar contra funcionarios en averiguación de la Secretaría Distrital de Integración Social. (iv) Auto de apertura de investigación disciplinaria. 29 El 29 de octubre de 2009, la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II profirió el auto No. 1825 de apertura de investigación disciplinaria contra el señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA, entre otros, en su calidad de Subdirector de Contratación de la Secretaría Distrital de Integración Social. 26 Folios 245 y 246 del Cuaderno 2 del expediente 27 Folios 1 y 2 del Cuaderno 1 del expediente 28 Folios 6 al 11 del Cuaderno 1 del expediente 29 Folios 219 al 232 del Cuaderno 2 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 (v) Diligencia de versión libre 30. El día 18 de abril de 2011 el señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA rindió versión libre. (vi) Pliego de cargos.

La Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II profirió el auto de cargos 973 31 el 30 de mayo 2011 a los servidores públicos LUIS ALFREDO MACÍAS MESA Subdirector de Contratación y JAVIER FERNANDO MORA Director de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Integración Social. (vii) Descargos. El señor MACÍAS MESA presentó el 12 de julio de 2011 los descargos. 32 (viii) Decisión disciplinaria de primera instancia. La Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa II expidió el fallo sancionatorio No. 201 33 el 6 de febrero de 2013 en el que absolvió de responsabilidad al señor JAVIER FERNANDO MORA y encontró disciplinariamente responsable al señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA sancionándolo con suspensión del cargo por 3 meses.

(ix) Recurso de apelación. El señor MACÍAS MESA interpuso recurso de apelación 34, el 14 de marzo de 2013 contra la decisión disciplinaria de primera instancia. (x) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El Personero de Bogotá a través de la Resolución 35 PSI No. 180 del 21 de agosto de 2013 confirmó el fallo sancionatorio No. 201 del 6 de febrero de 2013.

(xi) Acto administrativo que ejecuta la decisión disciplinaria. El día 7 de octubre de 2013 por medio de Resolución 1133 36, el Secretario Distrital de Integración 30 Folios 277 al 280 del Cuaderno 2 del expediente. 31 Folios 281 al 303 del Cuaderno 2 del expediente. 32 Folios 319 al 323 del Cuaderno 2 del expediente. 33 Folios 403 al 446 del Cuaderno 3 del expediente. 34 Folios 453 al 465 del Cuaderno 3 del expediente. 35 Folios 474 al 493 del Cuaderno 3 del expediente. 36 Sin Folio aparece la primera hoja en el Cuaderno 1 de copia en el expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Social, hizo efectiva la sanción disciplinaria al señor MACÍAS MESA. (xii) Solicitud Revocatoria.

El señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA, el día 4 de junio de 2014, solicitó la revocatoria 37 de la decisión disciplinaria de primera instancia confirmada mediante Resolución 180 del 21 de agosto de 2013. (xiii) Decisión de solicitud de revocatoria. A través de la Resolución PSI No. 238 del 24 de junio de 2014 38 se rechaza la solicitud de revocatoria.

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre el pliego de cargos y los actos administrativos sancionatorios demandados. Auto de Cargos No. 973 del 30 de mayo de 2011 Decisión disciplinaria de primera instancia No. 201 del 6 de febrero de 2013 Decisión disciplinaria de segunda instancia Resolución PSI No. 180 del 21 de agosto de 2013 Cargo: Presunta negligencia al haber emitido el día 17 de diciembre de 2008 correo electrónico a las 6:38:19 pm y publicación en la página Web Contratación a la Vista a las 18:06:17 para la modificación de la fecha y hora de la Audiencia de Subasta Inversa, la cual se programó para el día 18 de diciembre de 2008, a las 8:30 am, comunicaciones que fueron enviadas fuera del horario establecido en el numeral 2.4 del pliego de condiciones (…) el cual era ley para las partes y se debía cumplir en su totalidad lo establecido en el mismo, situación que indujo a confusión al proponente System Net Ingeniería Ltda, y en razón a esto compareció después de haberse realizado la Audiencia de Subasta Inversa, sin haber tenido la oportunidad de participar en ella, trayendo como consecuencia la descalificación automática del proceso.

Cargo al señor LUIS ALFREDO MACÍAS.* Presunta negligencia al suscribir la Resolución 1472 del 18 de diciembre de 2008 por la cual se adjudica el proceso de selección abreviada mediante subasta inversa SDIS-SASI-017-2008, presentando un recuento de la actividades contrarias a la realidad, al señalar que el día 16 de diciembre de 2008, se publicó la lista de los habilitados, siendo en fecha diferente.

Cargo al señor JAVIER FERNANDO MORA ANDRADE. Presunta negligencia al haber emitido el día 17 de diciembre de 2008 correo electrónico a las 6:68:19 pm (sic) y publicación en la página Web Contratación a la Vista a las 18:06:17 para la modificación de la fecha y hora de la audiencia de subasta inversa la cual se programó para el día 18 Cargo: Presunta negligencia al haber emitido el día 17 de diciembre de 2008 correo electrónico a las 6:38:19 pm y publicación en la página Web Contratación a la Vista a las 18:06:17 para la modificación de la fecha y hora de la Audiencia de Subasta Inversa, la cual se programó para el día 18 de diciembre de 2008, a las 8:30 am, comunicaciones que fueron enviadas fuera del horario establecido en el numeral 2.4 del pliego de condiciones(…) el cual era ley para las partes y se debía cumplir en su totalidad lo establecido en el mismo, situación que indujo a confusión al proponente System Net Ingeniería Ltda, y en razón a esto compareció después de haberse realizado la Audiencia de Subasta Inversa, sin haber tenido la oportunidad de participar en ella, trayendo 37 Folios 549 al 564 del Cuaderno 3 del expediente. 38 Folios 566 al 567 del Cuaderno 3 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de diciembre de 2008, a las 8:30 am, comunicaciones que fueron enviadas por fuera del horario establecido en el numeral 2.4 del pliego de condiciones. como consecuencia la descalificación automática del proceso.

Normas violadas con la conducta Numerales 10 y 11 de la Resolución 0629 del 26 de junio de 2007, Manual de Funciones Generales y Específicas para la Secretaría Distrital de integración Social, Art. 24 Num. 5 literal e) de la Ley 80 de 1993, Art. 27, Num. 1 y 2 del art. 34, Num. 1 del art. 35 Ley 734 de 2002, Artículos 6 y 209 de la Constitución. Normas violadas con la conducta: Numerales 10 y 11 de la Resolución 0629 del 26 de junio de 2007, Num. 1 y 2 del art. 34, 1 del art. 35 Ley 734 de 2002 Normas violadas con la conducta: Numerales 10 y 11 de la Resolución 0629 del 26 de junio de 2007, Art. 24 Num. 5 literal e) de la Ley 80 de 1993, Art. 27, Num. 1 y 2 del art. 34, Num. 1 del art. 35 Ley 734 de 2002,, Artículos 6 y 209 de la Constitución. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta grave a título de culpa..

Calificación de la falta y forma de culpabilidad: la falta fue calificada como grave a título de culpa Calificación de la falta y forma de culpabilidad: la falta fue calificada como grave a título de culpa. Decisiones sancionatorias Suspensión del cargo por tres meses. Suspensión en el ejercicio del cargo por tres meses. * El Cargo se confundió con el del otro investigado 3.5.2.

Violación al debido proceso. Principio de Congruencia. El debido proceso es un derecho de rango superior consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y constituye un mecanismo de protección al ciudadano que le garantiza que las funciones del Estado se desarrollarán con estricta sujeción a los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador, ante juez competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio, garantizando, entre otros derechos, el de defensa y contradicción. La parte demandante sostuvo que en la decisión disciplinaria de primera instancia se le endilgó el cargo equivocado invirtiéndolo con el del otro disciplinado, razón po r la cual, el proceso esta viciado de nulidad, debido a que se violó el debido proceso y el derecho de defensa.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Ahora bien, el principio de congruencia se ha entendido como la correspondencia que debe existir entre el pliego de cargos y los fallos sancionatorios en la denominación jurídica que se le imputa al disciplinado.

Como se aprecia en el cuadro de síntesis d e la actuación disciplinaria, es evidente que en la decisión de primera instancia se equivocó la Personería al endilgar los cargos a los dos disciplinados invirtiendo la imputación de los mismos, no obstante, en las consideraciones del fallo se hace referencia 39 a la conducta atribuida en el auto de cargos al señor MACÍAS MESA y los argumentos expuestos para desestimar los descargos y los alegatos de conclusión presentados por el disciplinado hacen relación a dicho cargo.

En el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, norma vigente para la fecha de los hechos, se consagran las causales de nulidad del procedimiento disciplinario. “Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3.

La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PARÁGRAFO. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código d e Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento ” ( Negrilla fuera de texto) Sobre la causal de existencia de irregularidades sustanciales, esta Sala de Subsección en sentencia del 17 de mayo de 2018 40, precisó: 39 Folio 431 Fallo Sancionatorio Nº 201 06/01/2013 40 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de mayo de 2018. Radicación número: 17001 -23-33-000-2013-00585-01(3623- 14). Actor: GLORIA AMPARO CLAROS MEJÍA. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 «[…] Sin embargo, esta Corporación quiere reiterar lo que ha sido una posición consolidada desde hace un importante tiempo, en el sentido de que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.” ( Negrilla fuera de texto) Dicho de otra forma, la irregularidad debe tratarse de un vicio que afecte la prevalencia de la justicia, la búsqueda de la verdad material y la protección de las garantías y derechos de las personas que intervienen en la actuación. Bajo este entendido, es importante revisar si el en el caso sub examine, el disciplinado vio afectado su derecho de defensa y contradicción a partir de la decisión de primera instancia. En el recurso de apelación interpuesto por el demandante, no obstante haber solicitado la nulidad por la incongruencia entre el auto de cargos y la decisión de primera instancia, ejerció su derecho de defensa y contradicción en relación con el cargo imputado en el pliego de cargos y por el que fue sancionado en el fallo de primera instancia, es decir, sobre el cuestionamiento realizado por la forma en que efectuó la modificación al pliego de condiciones y el horario en el que fue comunicado a los proponentes habilitados.

Ahora bien, la decisión disciplinaria de segunda instancia se ocupa de resolver la solicitud de nulidad presentada expresando que “ por un error de digitación se invirtieron los cargos imputados a los dos disciplinados“ y considerando que tal yerro no configura vicio alguno. Además, revisa los argumentos expuestos por el demandante en el recurso que atacan directamente el cargo formulado desde el auto de cargos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 En este orden de ideas, la Sala considera que el error en el que incurrió la Personería de Bogotá D.C, en la decisión de primera instancia al invertir los cargos de los disciplinados, no constituye una irregularidad sustancial que invalide el proceso disciplinario, toda vez que, el accionante tuvo la oportunidad para ejercer el derecho de defensa frente al cargo por el que fue sancionado y en efecto lo hizo durante toda la actuación disciplinaria. 3.5.3 Ausencia de ilicitud Sustancial, Tipicidad y Falsa Motivación. El accionante sostuvo que hay ausencia de ilicitud sustancial por lo que se desconoce el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y falta de tipicidad olvidando el principio de legalidad, por cuanto no existe norma legal que contemple que se deben expedir adendas d espués del cierre del proceso de selección ni que consagre que las publicaciones deban realizarse en horario laboral.

En ese sentido, consideró que los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación, debido a que no existen fundamentos de hecho ni de derecho que los sustenten. Así las cosas, es necesario revisar si los presupuestos de la responsabilidad que se señalan por el demandante, se han desconocido por la autoridad disciplinaria: (i) tipicidad de la conducta y (ii) la ilicitud sustancial.

(i) La tipicidad encuentra fundamento en el principio de legalidad establecido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, norma vigente para la época de los hechos, mediante el cual los servidores públicos “ sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Es así como, el proceso de adecuación típica supone la subsunción del comportamiento del disciplinado en la descripción legal de la conducta disciplinable, siendo un proceso mas flexible que el utilizado en el derecho penal.

Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: «[…] la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o proh ibiciones constituye una infracción disciplinaria 41.

Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras.

Sobre los tipos en blanco, la Corte ha dicho que esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente 42»43. ( Negrilla fuera de texto) De manera que, la autoridad disciplinaria al momento de tipificar la conducta cuenta con un margen de valoración mayor, pues los comportamientos que pueden contrariar la finalidad de la función pública son diversos y no se encuentran todos enlistados en una norma.

Ahora bien, la conducta reprochable del disciplinado determinada por la Personería de Bogotá D.C., consiste en: “Presunta negligencia al haber emitido el día 17 de diciembre de 2008 correo electrónico a las 6:38:19 pm y publicación en la página Web Contratación a la Vista a las 18:06:17 para la modificación de la fecha y hora de la Audiencia de Subasta Inversa, la cual se programó para el día 18 de diciembre de 41 «Cf.

OSSA ARBELÁEZ, Jaime Derecho Administrativo Sancionador Ed. Legis Bogotá 2000 pág. 273». 42 «CF. SENTENCIAS C-127 DE 1993 Y C-599 DE 1999. M. P ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO». 43 CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-404 DE 2001, M. P. MARCO GERARDO MONROY CABRA. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 2008, a las 8:30 am, comunicaciones que fueron enviadas fuera del horario establecido en el numeral 2.4 del pliego de condiciones” Como hechos probados en relación al comportamiento del señor MACÍAS MESA obra en el expediente: - Cronograma propuesto inicialmente 44 por la Secretaria Distrital de Integración Social, publicado el 9 de diciembre de 2008, en el que se establece que la Audiencia de Subasta presencial se llevará a cabo el día 19 de diciembre de 2008 a las 8:00 am, suscrito por el señor MACÍAS MESA en su calidad de Subdirector de Contratación de dicha secretaría. - Documento publicado 45 a las 18:07 del 17 de diciembre de 2008 en el que se comunica los proponentes habilitados y de la nueva fecha de la audiencia presencial de subasta inversa para el día 18 de diciembre de 2008. - Constancia de la publicación en la pagina de contratación a la vista.46 - Correo electrónico 47 remitido el día 17 de diciembre a las 6:38:19 pm por un abogado de la Subdirección de Contratación a los dos proponentes habilitados en el que se les informa que la audiencia se llevará a cabo al día siguiente 18 de diciembre a las 8:30 am. - Resolución 1472 del 18 de diciembre de 2008 48 proferida por el Director de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Integración Social, a través de la cual se adjudica el proceso de selección abreviada mediante subasta inversa SASI-017-2008.

En dicho acto administrativo consta que (i) a la audiencia solo se presentó un proponente habilitado, T&S COMP TECNOLOGÍA Y SERVICIOS LTDA, (ii) la menor oferta 44 Folio 53 del Cuaderno 1 del expediente. 45 Folio 42 del Cuaderno 1 del expediente. 46 Folio 41 del Cuaderno 1 del expediente. 47 Folio 43 del Cuaderno 1 del expediente 48 Folios 56 y 57 del Cuaderno 1 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 la hizo el otro proponente SYSTEM NET INGENIERÍA LTDA y que, (iii) el proceso fue adjudicado a la empresa T&S COMP TECNOLOGÍA Y SERVICIOS LTDA por cuanto hizo “ el lance por 0.5% menos” del valor ofertado por el otro proponente.

Como se aprecia, la conducta reprochada al disciplinado se encuentra probada en el plenario, es cierto, que remitió por correo electrónico y publicó en la pagina web el cambio de la fecha de la audiencia de subasta después de las 6:00 pm del día anterior, hecho aceptado por el disciplinado en la versión libre rendida. De otro lado, las normas señaladas como infringidas por la Personería de Bogotá D.C, son: a) Ley 734 de 2002 artículo 34 numerales 1 y 2: “ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.(…) 2.

Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.” ( Resaltado de la decisión disciplinaria de primera instancia) b) Ley 734 de 2002 artículo 35 numeral 1º “ARTÍCULO 35.

PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.” ( Resaltado de la decisión disciplinaria de primera instancia) c) Artículos 23 y 27 de la Ley 734 de 2002 “ARTÍCULO 27.

ACCIÓN Y OMISIÓN. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. “ARTÍCULO

23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, (…)” ((Negrilla fuera de texto) d) Como deberes contenidos en la Constitución Política se citan los artículos 6 y 209: “ARTICULO 6o.

(…) Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todo s sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” e) Como deberes legales el artículo 24 numeral 5 literal e) de la Ley 80 de 1993: “ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 5o. En los pliegos de condiciones: (…) e. Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 f) Como deberes del manual de funciones: Resolución 0629 de 2007 49 numerales 10 y 11 que consagra las funciones específicas del cargo de Subdirector de Contratación. “10.Coordinar con las áreas solicitantes las actividades necesarias para lograr los fines de la contratación. 11.Controlar la aplicación de normas vigentes en materia de contratación en la Secretaría respecto de los procesos de la dependencia.” g) Numeral 2.4 del pliego de condiciones del proceso SDIS- SASI-017-2008: “Para el envío o radicación de cualquier comunicación a la Secretaría, utilizando para ello, bien sea correo certificado, fax o correo electrónico, debe observarse que el día hábil respectivo vence a las 5:30 PM; de acuerdo con la jornada laboral de la Entidad, por lo tanto, cualquier comunicación, documento, etc recibido o radicado en un horario posterior, se tendrá como recibido en el día hábil siguiente.” Con base en estas normas, la Personería de Bogotá D.C., establece que los servidores públicos, como el disciplinado, deben cumplir lo dispuesto por la Constitución, la ley y los manuales de funciones de manera diligente y abstenerse de cualquier omisión que genere abuso indebido de la función; y que la conducta endilgada “ significó la desventaja de uno de los proponentes, ya que no puede mostrar el funcionario como un tema discrecional modificar fechas y menos aun cuando el término a modificar es para adelantar una audiencia que se encontraba con una fecha anteriormente asignada y conocían los proponentes” 50 De otro lado, en la decisión de segunda instancia se afirmó “ el cambió de la fecha para la realización de la audiencia de subasta, la cual estaba programada para el día 19 de diciembre, modificándose para el 18 del mismo mes, al publicarse por fuera del horario laboral, el 17, no dio tiempo a todos los proponentes para que la conocieran oportunamente, lo que condujo a limitar la 49 Folios 259 y 260 del Cuaderno 2 del expediente. 50 Cita Decisión disciplinaria primera instancia, folio 438 del Cuaderno 3 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 concurrencia del oferente que había sido habilitado y a que la naturaleza de la subasta inversa se desdibujara… y a su vez el cambio se tornó irrazonable, por no decir que caprichoso, pues ni siquiera aparece motivado para considerar como una necesidad apremiante el cambio 51 ”.

Es importante recordar que para establecer la tipicidad en las infracciones disciplinarias, la jurisprudencia constitucional ha avalado la inclusión de tipos abiertos y esta Corporación ha sostenido que “El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos”52, afirma Hans Welzel» 53.”54 Bajo este entendido, en el caso sub lite para el proceso de adecuación típica es necesario remitirse al conjunto de normas señaladas que consagran los deberes y funciones que se le imponen al cargo, realizando un proceso de hermenéutica sistemática que demuestre como la conducta reprochable se subsume en la descrita por la ley.

De conformidad con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 constituye falta disciplinaria cualquiera de las conductas establecidas en la norma que conlleve al incumplimiento de los deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones. Es así como en los artículos 34 y 35 de la citada ley se impone como deberes el observar la Constitución, la ley y el manual de funciones; y cumplir con diligencia el servicio que se le ha encomendado. 51 Cita Decisión disciplinaria segunda instancia, folio 491 del Cuaderno 3 del expediente. 52 Claus Roxin.

Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6. 53 Gómez Pavajeau. Op. Cit., p. 431. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2018.Rad.110010325000201301092 00 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 Así las cosas, el incumplimiento de los deberes es un tipo abier to que requiere de otras disposiciones normativas.

El conjunto de disposiciones normativas, en el caso particular, se conforma por: (i) El artículo 209 de la Constitución que exige a las autoridades administrativas el cumplimiento de los fines del Esta do, (ii) el manual especifico de funciones que contempla para el cargo de Subdirector de Contratación la obligación de velar por el cumplimiento de las normas contractuales (iii) el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que en virtud del principio de transparencia requiere que las reglas que se definan en el pliego de condiciones no induzcan error a los proponentes ( norma contractual) y (iv) el pliego de condiciones en el que se fija como horario para recepción de comunicaciones por parte de la Secretaría el horario laboral de la entidad.

(norma contractual) De manera que, para la Sala el comportamiento del demandante al modificar el cronograma del proceso de selección sin observar la forma prevista en la ley, mediante adenda, y comunicarlo después de las 6:00 pm sin advertir que la regla establecida en el numeral 2.4 del pliego de condiciones pudo inducir a error a los proponentes en relación con el horario de comunicación entre ellos y la entidad, se subsume en el conjunto de las normas legales que contienen la conducta disciplinable debido a que se desconocieron los deberes de observar los principios que según la ley orientan la contratación estatal, en especial, el principio de transparencia y la sumisión al pliego de condiciones que es ley para las partes, lo que de contera lleva a la inobservancia de la Constitución Política, pues su actuación terminó no sólo perjudicando a la entidad, sino dándole un trato preferencial a uno de los proponentes en perjuicio del otro, lo que rompe el principio de la igualdad que es inherente a los fines del Estado.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 De otra parte, el demandante afirmó que no existe norma que contemple que se deben expedir adendas después del cierre del proceso se selección, sin embargo el parágrafo primero del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008 establecía que: “En el evento en el que se modifiquen los plazos y términos del proceso de selección, la adenda deberá incluir el nuevo cronograma, estableciendo los cambios que ello implique en el contenido del acto de apertura del proceso.” ( Subraya fuera de texto) Así las cosas, se concluye que sí era necesario expedir una adenda con el cambio de la fecha de la audiencia de subasta inversa.

Por lo tanto, para esta Sala existe una adecuación típica de la conducta del disciplinado de conformidad con los postulados legales y jurisprudenciales que rigen el procedimiento disciplinario, dado que el comportamiento del disciplinado al anticipar, sin razón valedera (el disciplinado alega que tenía programada varias audiencias, hecho que no está probado) la fecha de una audiencia en la que era necesaria la participación de los proponentes, por tratarse de una subasta en la que existe puja por el valor ofertado, y comunicar la nueva fecha por fuera del horario laboral sin observar un tiempo razonable para que la cono cieran los participantes, no solo desconoce la diligencia requerida en el servicio encomendado como lo exige el CDU sino que comporta una conducta que contraría sus deberes legales de observar los principios de la función pública y en especial el citado, de la transparencia en la contratación. (ii) En relación con la ausencia de ilicitud sustancial el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispone que “ARTÍCULO 5o.

ILICITUD SUSTANCIAL La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 La jurisprudencia constitucional al declarar la exequibilidad 55 de esta norma sostuvo que para que se configure la falta disciplinaria no se requiere solamente el desconocimiento formal del deber funcional sino la infracción sustancial del mismo, es decir, que atente contra el buen funcionamiento del Estado y sus fines.

En el caso sub examine no sólo se vulneró el deber funcional de cumplir con lo dispuesto en la Constitución, la ley y el manual de funciones, específicamente frente a las normas y principios en materia de contratación, sino que se afectó el buen funciona miento de la entidad, toda vez que, al no garantizar la participación de todos los oferentes no se aseguró que se haya obtenido la mejor oferta, propósito de la subasta inversa y de la pluralidad de proponentes.

Además, debe resaltarse que no existió jus tificación probada en el plenario para el proceder del disciplinado, aparte de su afirmación en la versión libre 56 que rindió en la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaria Distrital de Integración Social que obedeció a que “ confluían al día siguiente otras audiencias contractuales”, lo que si es cierto, demuestra el actuar poco diligente al realizar la planificación de los cronogramas.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que no se desvirtuó la legalidad de los actos administra tivos sancionatorios, y por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Además, ordenará el desglose del expediente, debido a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió por error una carpeta relacionada con otro proceso que cursa en dicho órgano. 55 Sentencia C 948-02 56 Folios 216 y 217 del Cuaderno 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00764-01 (6252-2018) Demandante: Luis Alfredo Macías Mesa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 57, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 58 y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso 59, puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 57 Artículo 361 del Código General del Proceso. 58 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 59 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se l e resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor LUIS ALFREDO MACÍAS MESA contra la PERSONERÍA DE BOGOTA D.C.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. ORDENAR el desglose del expediente de la carpeta relacionada con el proceso No. 2015-00653 promovido por Bernardo Moreno Valencia contra la Universidad Francisco José de Caldas y remitirla al Tribunal de origen.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado