Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: Diego Hernán Gamba Ladino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Recurso de súplica.

Auto que niega suspensión provisional de los actos acusados. Requisitos de procedibilidad. Procedencia de la condena en costas. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por Diego Hernán Gamba Ladino en contra del auto del 16 de septiembre de 2022, proferido por el consejero Milton Chaves García, que dispuso lo siguiente: «1.

NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución nro. 086 del 29 de noviembre de 2019 proferida por la DIAN, por las razones señaladas en esta providencia. (…)»1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Diego Hernán Gamba Ladino presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Resolución Nro. 000086 del 29 de noviembre de 2019, proferida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN). Dicho acto adicionó y modificó algunos artículos de las Resoluciones Nro. 009 de 2008, Nro. 011 del mismo año y Nro. 054 de 2017, mediante las cuales se distribuyó el ejercicio de las competencias previstas en el artículo 691 del Estatuto Tributario entre las Divisiones de Gestión de Fiscalización y Liquidación de las Direcciones Seccionales de Impuestos y de Aduanas, así como entre los Grupos Internos de Trabajo del nivel central de la entidad.

Fundamentos de la solicitud de medida cautelar. Dentro del escrito de la demanda, el actor sustentó la petición de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, lo cual se resumen así: El numeral 16 del artículo 189 de la Constitución prevé que el Presidente de la 1 SAMAI. Índice 25. Página 7. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: Diego Hernán Gamba Ladino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 República es el único competente para modificar la estructura de las entidades y organismos administrativos, conforme con los principios y reglas que fije el legislador.

En concordancia, el artículo 560 del Estatuto Tributario prevé que los funcionarios de la DIAN son competentes para proferir las actuaciones tributarias de acuerdo con la estructura que fije el decreto previsto por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 4048 de 2008 fija la competencia para proferir liquidaciones oficiales y actos de determinación en la División de Liquidación. El actor aseguró que la resolución acusada fue expedida porque el parágrafo del artículo 691 del Estatuto Tributario trasladó las competencias para proferir las liquidaciones oficiales de la División de Liquidación a la División de Fiscalización. Empero, comoquiera que fue expedida sin que previamente fuera derogado o modificado el artículo 46 del Decreto 4048 de 2008, no solo se desconoció dicha norma, sino también el artículo 560 del Estatuto Tributario y el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución. Oposición a la medida cautelar.

La DIAN solicitó que se negara la suspensión provisional del acto acusado porque no se vulneraron las normas invocadas por el actor, pues la Resolución Nro. 000086 de 2019 se sustentó en el parágrafo del artículo 691 del Estatuto Tributario, que fue adicionado por el artículo 50 del Decreto Ley 2106 de 2019. De otro lado, sostuvo que el demandante no acreditó la existencia de un perjuicio causado por la resolución objeto de la demanda.

Providencia impugnada. El consejero Milton Chaves García negó la solicitud de medida cautelar con base en las siguientes consideraciones: Luego de transcribir las normas invocadas como violadas, destacó que la Resolución Nro. 000086 de 2019 fue proferida con fundamento en el artículo 50 del Decreto Ley 2106 de 2019, que expresamente asignó la competencia funcional para proferir liquidaciones oficiales y aplicar sanciones al jefe de la Unidad de Fiscalización. Debido a lo anterior, concluyó que el acto acusado no modificó la estructura de la DIAN, sino que solo reglamentó una distribución de competencias funcionales de las dependencias de la entidad conforme con lo dispuesto en la ley.

Recursos de reposición y, en subsidio, de súplica. La demandante sustentó sus recursos con base en lo siguiente: Señaló que, aunque la resolución acusada tiene sustento jurídico en el parágrafo del artículo 691 del Estatuto Tributario, esto no es suficiente para que cualquier funcionario pueda expedir actos administrativos de carácter reglamentario de Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: Diego Hernán Gamba Ladino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 alcance nacional, sino que es necesario respetar la «residualidad reglamentaria (sic)»2 propia del principio de jerarquía normativa al que hace referencia el artículo 4 de la Constitución y que ha sido desarrollada por Hans Kelsen.

Expuso que la implementación del artículo 691 del Estatuto Tributario requería de una modificación de la estructura de la DIAN mediante un decreto proferido por el Presidente de la República, tal como lo ordena el artículo 189 de la Constitución. Insistió en que esta competencia es exclusiva, por lo que no puede ser delegada o asumida por ninguna otra autoridad o funcionario, a menos que la ley lo estableciera expresamente.

Aseguró que cuando la ley desea que un funcionario diferente al Presidente de la República reglamente un asunto lo señala expresamente, tal como ocurrió en los artículos 132, 265 y 275 de la Ley 1819 de 2016 y en los artículos 100, 136 y 139 de la Ley 1607 de 2012. Manifestó que la competencia para reglamentar la ley de los funcionarios diferentes al Presidente de la República es residual y subordinada de los actos que él profiera, pues así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-810 de 2014.

Por lo anterior, reiteró que en este caso no bastaba la existencia de la ley, sino que era necesaria la expedición de un decreto reglamentario según lo previsto en los numerales 11 y 16 del artículo 186 de la Constitución, pues el artículo 50 del Decreto Ley 2106 de 2019, que adicionó el parágrafo del artículo 691 del Estatuto Tributario, no autorizó expresamente al director general de la DIAN para asumir esa competencia. Sostuvo que, en gracia de discusión, si el director general de la DIAN tuviera competencia para proferir el acto acusado, los Decretos 4048 de 2008 y 1743 de 2020 «sobrarían»3 porque solo se requeriría la existencia de la ley para que cualquier funcionario pudiera arrogarse competencias reglamentarias.

Traslado de los recursos. La DIAN indicó que no procede el recurso de reposición contra el auto que niega una solicitud de medidas cautelares y que no debe prosperar el recurso de súplica porque no se vulneraron las normas superiores invocadas por el actor. De otro lado, solicitó que se impusiera condena en costas al demandante porque el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso prevé su procedencia a cargo de la parte vencida en el recurso de súplica.

Decisión del recurso de reposición. El consejero Milton Chaves García decidió la reposición exponiendo lo siguiente: Puso de presente que el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, prevé que procede el recurso de reposición contra todos los autos, salvo que exista norma en contrario.

Además, el artículo 246 ibidem señala que el recurso de súplica podrá interponerse de forma directa o en subsidio de la reposición. En consecuencia, y contrario a lo expuesto por la DIAN, concluyó que en este caso 2 SAMAI. Índice 30. Página 3. 3 Ibidem. Página 6. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: Diego Hernán Gamba Ladino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 procede el recurso de reposición, el cual fue interpuesto oportunamente por el actor.

Respecto a los motivos de inconformidad del demandante, reiteró que el acto acusado fue proferido con fundamento en el Decreto Ley 2106 de 2019 y que su objetivo era precisar las competencias funcionales para proferir liquidaciones oficiales y aplicar sanciones que fue asignada al Jefe de la Unidad de Fiscalización. Por lo anterior, la Resolución Nro. 000086 de 2019 no modificó la estructura de la DIAN, sino que se limitó a realizar un cambio de competencias funcionales de las dependencias de la entidad conforme al Decreto Ley.

Señaló que, además, el artículo 6 del Decreto 4048 de 2008 previó que el director general de la DIAN es competente para dirigir y administrar el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la entidad, así como para distribuir entre las diferentes dependencias las funciones y competencias que otorgue la ley. De esta forma, la Resolución Nro. 000086 de 2019 también tiene sustento en esta norma reglamentaria.

Por lo expuesto, negó la reposición y concedió el recurso de súplica propuesto de forma subsidiaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro. 000086 de 2019 proferida por el Director General de la DIAN.

De forma preliminar, se pone de presente que la Sala es competente para proferir esta providencia con exclusión del despacho que profirió el auto recurrido, de conformidad con lo previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional y señala que esta medida cautelar procede por la violación de las normas superiores.

Esta norma es concordante con el artículo 88 ibidem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Según el recurrente, el acto acusado vulneró el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución, el artículo 560 del Estatuto Tributario y el artículo 46 del Decreto 4048 de 2008 porque modificó la estructura de la DIAN sin que el Director General de la entidad tuviera competencia para hacerlo, pues las normas superiores invocadas como violadas disponen que se trata de una facultad exclusiva del presidente de la República.

Para decidir el recurso, se debe tener presente que el primer inciso del artículo 560 del Estatuto Tributario, establece que «Son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria los funcionarios y dependencias de la misma, de acuerdo con la estructura funcional que se establezca en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política (…)».

Al respecto, el numeral 16 del artículo 189 Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: Diego Hernán Gamba Ladino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 constitucional al que hace referencia la ley prevé que el presidente de la República es competente para «Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley».

Por su parte, el artículo 691 del Estatuto Tributario, con la adición del artículo 50 del Decreto Ley 2106 de 2019, dispone lo siguiente: «ARTICULO 691. COMPETENCIA PARA AMPLIAR REQUERIMIENTOS ESPECIALES, PROFERIR LIQUIDACIONES OFICIALES Y APLICAR SANCIONES. Corresponde al Jefe de la Unidad de Liquidación, proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales; las liquidaciones de revisión; corrección y aforo; la adición de impuestos y demás actos de determinación oficial de impuestos, anticipos y retenciones; así como la aplicación y reliquidación de las sanciones por extemporaneidad, corrección, inexactitud, por no declarar, por libros de contabilidad, por no inscripción, por no expedir certificados, por no explicación de gastos, por no informar, la clausura del establecimiento; las resoluciones de reintegro de sumas indebidamente devueltas así como sus sanciones, y en general, de aquellas sanciones cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario y se refieran al cumplimiento de las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones.

Corresponde a los funcionarios de esta unidad, previa autorización, comisión o reparto del jefe de liquidación, adelantar los estudios, verificaciones, visitas, pruebas, proyectar las resoluciones y liquidaciones y demás actuaciones previas y necesarias para proferir los actos de competencia del jefe de dicha unidad.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización proferir los actos de que trata el presente artículo» (subraya la Sala). Ahora, al examinar el contenido de la Resolución Nro. 000086 de 2019, se observa que fue expedido con base en las facultades asignadas al Director General de la DIAN por los numerales 1, 5 y 23 del Decreto 4048 de 20084 «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales».

De igual modo, se advierte que el acto acusado modificó y adicionó disposiciones de las Resoluciones Nro. 009 de 2008, Nro. 011 del mismo año y Nro. 054 de 2017, que a su vez distribuyen competencias entre divisiones de las Direcciones Seccionales y los Grupos Internos de Trabajo de la DIAN, con el fin expreso de dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 691 del Estatuto Tributario.

Así, por ejemplo, el artículo 2 del acto acusado adicionó el numeral 40 a la Resolución Nro. 009 de 2009, con lo cual establece que la División de Gestión de Fiscalización de las Direcciones Seccionales son competentes para «Proferir el acto administrativo que liquide la contribución parafiscal estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia de que trata la Ley 1697 de 2013, reglamentada por el Decreto 1050 de 2014».

Al realizar la confrontación de las normas superiores invocadas y el contenido del acto acusado, la Sala observa que el legislador expresamente asignó la competencia para ampliar requerimientos especiales, proferir liquidaciones oficiales 4 Esta norma dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 6º. FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL. Son funciones de la Dirección General las siguientes: 1.

Dirigir y administrar el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la Entidad en el artículo 3 o del presente Decreto; que le correspondan de conformidad con el mismo; (…) 5. Distribuir entre las diferentes dependencias las funciones y competencias que la ley le otorgue a la DIAN, cuando no estén asignadas expresamente a alguna de ellas;

(…) 23. Determinar la jurisdicción y organizar funcionalmente las Direcciones Seccionales;». Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: Diego Hernán Gamba Ladino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y aplicar sanciones al jefe de la unidad de fiscalización, por lo que la redistribución de competencias contenida en el acto acusado se limita a dar cumplimiento a la ley.

En segundo lugar, la simple lectura del acto acusado, en principio, permite afirmar que solo redistribuye las competencias dentro de la estructura de la DIAN que fue determinada por el Decreto 4048 de 2008. De acuerdo con lo anterior, se destaca que, en el acto acusado, el encargado de la DIAN invocó las facultades que le fueron asignadas por el artículo 6 del Decreto 4048 de 2008, el cual modificó la estructura de la DIAN.

Entonces, al realizar un estudio preliminar, la Sala observa que el Director General de la DIAN alegó el cumplimiento del decreto reglamentario que determinó la estructura de la entidad. Por lo expuesto, la Sala concluye que no se acreditaron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Nro. 000086 de 2019, pues no se advierte la infracción de las normas superiores invocadas por el demandante, por lo que se confirmará el auto recurrido.

En cuanto a la petición de condena en costas, la Sala advierte que la DIAN sustentó dicha solicitud en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso. No obstante, se destaca que el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró el recurso de súplica y no previó la condena en costas para quien resulte desfavorable.

En consecuencia, no es posible aplicar por remisión el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso en este caso, pues es un aspecto regulado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo expuesto, será negada la petición de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.

Confirmar el auto proferido el 16 de septiembre de 2022 por el consejero Milton Chaves García. 2. Negar la petición de condena en costas presentada por la DIAN. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN