CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: Esther Ordóñez Muñoz Tema: Sustitución pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 8 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Esther Ordóñez Muñoz, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución SUB 198024 de 18 de septiembre de 2017, por medio de la cual Colpensiones «reconoció una sustitución pensional a favor de la señora ORD[Ó]ÑEZ MUÑOZ ESTHER, en cuantía de $1,666,531 a partir del 05 de julio de 2017 pero con efectos fiscales al 01 de agosto de 2017; de conformidad con la Ley 797 de 2003» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene a (i) «la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento de una sustitución pensional, en razón a la Investigación Administrativa Especial número 146-18 adelantada por la Gerencia de Prevención del Fraude, donde se concluyó que el reconocimiento de esta prestación se realizó bajo una situación indebida, con 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai 2 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz fundamento en información incluida de forma irregular; devolución que actualmente se fija en la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($59.342.844) respecto del periodo comprendido entre 01 de agosto de 2017 hasta el día 31 de diciembre de 2019» (sic);
(ii) «[…] el reintegro de los valores girados por concepto de salud en favor de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución SUB 198024 del 18 de septiembre del 2017 y hasta el día 31 de diciembre de 2019» (sic); y (iii) el pago de la indexación de las sumas reconocidas, los intereses y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la entidad demandante que el señor Luis Enrique Osorno Hernández falleció el 5 de julio de 2017. Que, a través de Resolución SUB 198024 de 18 de septiembre de 2017, Colpensiones sustituyó la pensión de vejez, que en vida disfrutaba el aludido señor, en la señora Esther Ordóñez Muñoz, en condición de compañera permanente, en cuantía de $1.666.531, a partir del 5 de julio de 2017 y con efectos fiscales desde el 1° de agosto siguiente.
Dice que «[e]n virtud de un reporte recibido por COLPENSIONES en la línea ÉTICO, el cual informaba de irregularidades en los documentos allegados por la beneficiara para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, y en desarrollo de lo dispuesto en la Resolución N.º 555 de 2015 emitida por la Presidencia de Colpensiones […], se dio inicio a una investigación administrativa especial, con el fin de revisar el proceso que conllevó el reconocimiento de la Sustitución Pensional reconocida mediante la resolución número SUB 198024 del 18 de septiembre del 2017» (sic); y que «[…] se concluyó que el reconocimiento de la Sustitución Pensional en favor de la señora ESTHER ORD[Ó]ÑEZ MUÑOZ, se realizó bajo una situación indebida, con fundamento en información incluida de forma irregular» (sic).
Agrega que «[…] se cumplieron los presupuestas exigidos por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011 para modificar y/o revocar el Acto Administrativo sin consentimiento del particular que se benefició de la irregularidad, de conformidad con el procedimiento administrativo previsto en la Resolución Colpensiones N° 555 del 2015» (sic), por lo que, con Resolución SUB 330862 de 2 de diciembre de 2019, «se 3 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz permitió revocar la Resolución SUB 198024 del 18 de septiembre de 2017 […]» (sic).
Que, por Resolución SUB 3564939 de 27 de diciembre de 2019, «[…], se estableció que el valor girado a favor de la señora ORD[Ó]ÑEZ MUÑOZ ESTHER, a título de mesadas, retroactivo, aportes a salud y/o fondo de solidaridad pensional, con ocasión del reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes, […] asciende a la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS (59.342.844), respecto del periodo comprendido entre el día 01 de agosto de 2017 al 30 de diciembre de 2019, a favor de COLPENSIONES» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003. Aduce que «[l]a violación de las normas señaladas por ocasión del acto administrativo, se originó por la no existencia de la convivencia de la Demandada respecto al causante, requisito [e]ste consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de Ley 100 de 1993, y por supuesto, transgredió lo señalado en el artículo 47 de esta última disposición legal» (sic).
Que «[…] la investigación determina que se desvirtuó que el requisito sine qua non para el reconocimiento pensional existiera, pues no se demostró la REAL convivencia dentro de los últimos cinco años anteriores al fallecimiento». 1.5 Contestación de la demanda. Pese a haber sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio. 1.6.
Providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 8 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] en efecto existen ciertas incongruencias entre las declaraciones extraproceso allegadas por ambas solicitantes en sede administrativa, pues tal como fue señalado en el acápite anterior, existen dos declaraciones del mismo causante en el que afirma sostener unión marital de manera permanente con la señora Esther Ordóñez y Piedad Gonz[á]lez, de los años 2015 y 1997 respectivamente.
Además de ello, 4 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz se observa que la señora Esther Ordóñez para el año 2017 aparecía afiliada como beneficiaria del señor Osorno Hern[á]ndez ante la Nueva EPS, sin embargo, se observa que ante los actos administrativos de revocatoria expedidos por Colpensiones no ejerció derecho de defensa alguno. Caso contrario de la señora Piedad González quien ante la resolución que negó la prestación social presentó recurso de reposición, argumentado fehacientemente que fue ella quien convivió con el señor Osorno Hernández durante sus últimos años de vida» (sic).
Que «[…] en efecto no existe claridad sobre el lugar de habitación del señor Luis Enrique Osorno Hern[á]ndez, y cu[á]l fue aquella persona con la cual convivió los últimos 5 años de su vida, si se trata de compañera permanente, pues se encuentra un punto de coincidencia en que habit[ó] y murió en la ciudad de Barranquilla en el hogar de su hija Carolina Osorno por razones médicas, y que viajaba ocasionalmente al Municipio de Fundación. Sin embargo, resalta a la vista que la señora Esther Ordóñez Muñoz aseguró convivir con el causante del 1968 al 1993 y luego el 2000 hasta el 2017, con un lapso de separación de aproximadamente 7 años, pero en su declaración extraproceso no hace referencia a tal separación, y a pesar que en el año 2015 el señor Osorno Hern[á]dez declarase que mantenía unión marital con ella, no existe claridad sobre la misma.
En suma, existen serias inconsistencias entre las pruebas que ambas reclamantes allegaron en sede administrativa, razón por la cual se deberá someter a la respectiva labor probatoria laboral, a fin de determinar en cabeza de qui[é]n se encuentra el derecho» (sic para toda la cita). Argumenta que «resulta clara […] la procedencia para declarar la nulidad del acto acusado, con base en la normatividad que resulta aplicable al caso de la señora Esther Ord[ó]ñez Muñoz existiendo otra persona quien discute su derecho ante la jurisdicción ordinar[i]a laboral, esto es, ar[í]culo 47 de la [L]ey 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la [L]ey 797 de2003, por cuanto deberá ser concedida luego de dirimido el conflicto entre las reclamantes, que como ya se dijo, no es competencia de esta jurisdicción» (sic).
Frente a la pretensión de restablecimiento del derecho, estima que «[…] en este caso no es posible, en razón a que no se demostró dentro del plenario que la demandada haya actuado de mala fe, ni de forma temeraria, y en todo caso se advierte, que de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución Política se presume la buena fe […]» (sic). 5 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz 1.8 Recurso de apelación. La accionada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, por «ERROR F[Á]CTICO por indebida apreciación de las pruebas», toda vez que «[…] este Tribunal en muy buena hora, en el párrafo 3 del punto “5.
Análisis del caso en concreto”, da su concepto de que “…solo las encuestas realizada[s] por el consorcio investigador de Colpensiones no basta…” para terminar el requisito de la convivencia y trae a colación la claridad jurisprudencia[l] del Consejo de Estado al respecto. Pero da un paso en falso […] porque “…le llama poderosamente la atención…” que se encuentre en trámite la demanda laboral que enlaza a PIEDAD GONZ[Á]LEZ y a mi mandante, lo que le sirve para sostener que el derecho se encuentra en disputa» (sic).
Que «[…] deja de apreciar injustamente las confesiones del señor LUIS ENRIQUE OSORNO HERN[Á]DEZ mediante declaraciones extraprocesales, rendidas BAJO JURAMENTO ante la Notaría única de Fundación; la primera, el 12 de marzo de 2005 en la cual manifestó que desde hacía 36 años sostenía vida marital extramatrimonial en común con mi mandante, y su postre ratificación, el día 11 de marzo de 2015, donde además de señalar el v[í]nculo marital, indicó que vivían en el mismo techo y que este falleció el 5 de julio de 2017, teniendo como afiliada y como su beneficiaria ante la EPS […] las declaraciones bajo juramento son medios probatorios que no pueden echarse al pote de basura […] sobre todo cuando provienen del propio interesado y tienen, para mayor soporte probatorio, el que en tal orden de ideas la denunciara como su beneficiaria ante EPS, cosa que perduró hasta su muerte» (sic).
Afirma que «[…] no es justo tal derecho de injusticia solo porque: 1.- en el año 1997 el causante había declarado que compartía vida con PIEDAD GONZ[Á]LEZ, NO PUEDE ENTENDERSE que lo siguió haciendo luego de, - debo iterarlo- él mismo confiesa su comunión con mi demandante tiene INICIO desde el año 2005 hacía atrás, y ratificándolo como perdurable el 11 de marzo de 2015, CUESTIÓN esta que no sucedió con respecto a su relación con PIEDAD GON[Á]LEZ, y 2.- QUE la señora EST[H]ER haya reconocido que convivió con el causante de 1968 a 1993 y luego, de 2000 a 2017, sin hacer referencia a ese tiempo de separación, NO TIENE LA MENOR IMPORTANCIA para menguar el derecho que se reclama, pues no puede el Honorable Tribunal OLVIDAR que, para el caso de esta pensión, de derecho solo cuentan LOS CINCO AÑOS ANTERIORES al fallecimiento del causante […]» (sic para toda la cita). 6 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz Concluye que «[…] la FALTA DE DEFENSA TECNICA que no corresponde a: “(i) la falla no haya estado amparada por una estrategia de defensa, (ii) que sea determinante del sentido de la decisión judicial, (iii) que no sea imputable a quien afronta las consecuencias negativas de la decisión y (iv) que sea evidente la vulneración de los derechos fundamentales” (Sentencia SU108/20) […] en el presente proceso que le IMPIDI[Ó] demostrar –acorde con la jurisprudencia […] por ejemplo Sentencia SU108/20 […] y la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, PROCESO: 74110 PROVIDENCIA: SL3639 de 28 de 07-2021, que la vida en común que se exige para esta clase de pensión puede SUSPENDERSE sin que pierda sus efectos, cuando existe una causa justa de la misma» (sic para toda la cita).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 25 de noviembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el agente del Ministerio Público emitió concepto y las partes guardaron silencio. 2.1 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público en el presente proceso, solicita «[…] MODIFICAR la sentencia del 8 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución SUB-330862 del 2 de diciembre de 2019 proferida por Colpensiones y confirmarla en todo lo demás», porque «[…] el actor no dio cabal cumplimiento al artículo 97 CPACA, pues la Administración se subrogó en una facultad jurisprudencial, en dado caso no se presente el consentimiento del afectado para la revocatoria en los actos administrativos de carácter particular, y decidió revocar unilateralmente el acto administrativo de reconocimiento pensional antes de acudir al juez administrativo […]».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 7 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sustitución de la pensión de jubilación, que en vida disfrutaba el señor Luis Enrique Osorno Hernández (q. e. p. d.), en la señora Esther Ordóñez Muñoz, en condición de compañera permanente, debe anularse, pues no acreditó el requisito de convivencia mínima de 5 años anteriores al fallecimiento del causante, que exige la Ley 100 de 1993. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta Sala4, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación; la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento del pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a una pensión. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). 8 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad5.
El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas 5«[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.
Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]». 9 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este 10 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo6.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto. 6 Aparte subrayado condicionalmente exequible, según lo establecido por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1176 de 2001, expediente D-3531, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 20087, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 20068 7«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 8 «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en 12 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz de la Corte Constitucional.
En tales condiciones, dada la finalidad del derecho a la sustitución o sobrevivencia de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de su ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo el mantenimiento económico, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 765 de 15 de febrero de 2005, por medio de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor Luis Enrique Osorno Hernández (q. e. p. d.) pensión de vejez, con fundamento en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del 16 de febrero de 1999 e incluido en nómina en marzo de 2005. b) Registro civil de defunción del señor Luis Enrique Osorno Hernández, en el cual se constata que falleció el 5 de julio de 2017. c) Resolución SUB 198024 de 18 de septiembre de 2017, mediante la cual Colpensiones sustituyó en la accionada la pensión de vejez de su finado compañero permanente a partir del 5 de julio de 2017, en el 100% de la mesada; en este acto se consideró que «[…] con el ánimo de recolectar testimonios y documentos que coadyuvan a la verificación de la solicitud radicada, realizó investigación administrativa, dentro de la cual se generó informe investigativo […] el cual se manifiesta que: “SI SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Esther Ordóñez Muñoz, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.
Se estableció que el señor Luis Enrique Osorno Hernández y la cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad. Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos». 13 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz señora Esther Ordóñez Muñoz, convivieron desde el año 1968 hasta el año 1993, fecha en que [se] separan, en el año 2000 aproximadamente retoman su convivencia hasta el 05 de julio de 2017, fecha de fallecimiento del causante”» (sic). d) Resolución SUB 66026 de 9 de marzo de 2018, por cuyo conducto Colpensiones negó la sustitución de pensión en los señores Aldair Duván Osorno, «[…] en calidad de Hijo(a) Menor de Edad HOY MAYOR DE EDAD sin identificar» (sic), y Piedad Isabel González Jiménez, como compañera permanente; igualmente, argumentó: […] Frente al hijo entonces menor de edad OSORNO POLO ALDAIR DUV[Á]N, tenemos que no es dable establecer cu[á]l es su n[ú]mero de identificación como adulto, así como tampoco se acreditó si se encuentra o no estudiando.
Que en el evento en que no demuestre escolaridad con posterioridad al cumplimiento de la mayoría de edad, será beneficiario únicamente por la parte que le corresponda desde el fallecimiento del causante hasta el cumplimiento de los 18 años de edad; no obstante, dicho monto queda sujeto a la recuperación de valores que se pueda gestionar, para lo cual el caso reportado a la subdirección de determinación de deuda de Colpensiones para lo de su competencia […] Frente a la señora GONZ[Á]LEZ JIM[É]NEZ PIEDAD ISABEL, se procedió a adelantar la correspondiente investigación administrativa con el fin de validar la eventual convivencia con el causante tanto de la señora ORD[Ó]ÑEZ MUÑOZ ESTHER como de la señora GONZALEZ JIMENEZ PIEDAD ISABEL, obteniendo como conclusión la siguiente: “NO SE ACREDITÓ el contenido y la veracidad de la solicitud presentada por Piedad Isabel González Jiménez, una vez analizadas y revisadas cada una de las pruebas aportadas en la presente investigación administrativa.
De acuerdo a la información verificada, cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, se logró establecer que el señor Luis Enrique Osorno no convivio con la señora Piedad Isabel González durante los últimos 5 años. No obstante se logró comprobar que mantuvieron una convivencia ininterrumpida desde el 11 de febrero 1987 hasta el año 1999, tiempo en el que se efectuó la separación. Asimismo, de acuerdo a las entrevistas se logró establecer que el 14 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz causante convivió los 12 años anteriores al fallecimiento en un apartamento solo en Fundación, aunque los 10 meses y medio inmediatamente anteriores al fallecimiento vivió en Soledad – Atlántico con su hija la señora Carolina Paola Osorno. Fecha de fallecimiento del causante 05 de julio de 2017”. […] (sic para toda la cita). e) Contra la anterior determinación la señora Piedad Isabel González Jiménez interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, la cual fue confirmada a través de Resoluciones SUB 104238 de 19 de abril de 2018 y DIR 10269 de 28 de mayo siguiente9. f) Auto 971 de 26 de junio de 2018, «[e]xpediente 146-18», de Colpensiones, en el que «ordena la apertura de la una investigación administrativa», con el propósito de verificar «[…] los hechos en los cuales se presenten indicios de un reconocimiento de pensión con fundamento en documentos falsos, presiones indebidas, inducción a error a la administración o cualquier otra práctica corrupta que finalice en un acto administrativo de reconocimiento de una prestación económica […]» (sic), del cual la accionada, en escrito de 23 de octubre de 2018, da respuesta de la siguiente manera: […].- Se debe tener en cuenta primero que todo, que la suscrita es quien aparece como beneficiaria en salud de afiliado fallecido y eso de una u otra manera da entender que la suscrita era su compañera, que así lo fui hasta el momento de su muerte..-Que de la convivencia por más de 40 años que tuve con mi esposo, procreamos 6 hijos que ya están debidamente identificados dentro del trámite y hoy en día todos cuentan con la mayoría de edad.
Que la suscrita no ha faltado a la verdad, que no ha ocultado información para hacer incurrir en error a la entidad y así entrar a disfrutar de una prestación económica ilegalmente, ya que como se ha venido afirmando mi esposo en vida si tuvo hijos por fuera del hogar que tenía con la suscrita, si estuvo viviendo un tiempo en la ciudad de Medellín pero volvió a su hogar conformado con la suscrita, que por querer ayudar a su otra hija, construy[ó] una casa y apartamentos contiguos a la casa principal, de los cuales la señora PIEDAD GONZ[Á]LEZ después de un tiempo se quería apoderar, por tal razón él vivía en constante presencia en los mismos y muchas veces solo pasaba el día en la vivienda de nosotros, tomaba sus 9 Presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, que cursa en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, expediente 08001-31-05-009-2018-00270-00. 15 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz alimentos en nuestro hogar y en la noche se iba a dormir a uno de los apartamentos contiguos, mi esposo dentro de los últimos 12 años anteriores a su fallecimiento, nunca abandonó el hogar conformado por nosotros, solo que por motivos de salud los últimos 10 meses se radic[ó] en el Municipio de Soledad Atlántico por estar más cerca de los especialistas en la ciudad de Barranquilla, pero este hecho no impedía que yo estuviera pendiente de [é]l al igual que su hija DALIS quien era la persona que lo atendía por ser enfermera..-Ahora bien si se entra a analizar las supuestas separaciones de cuerpo reales, es cierto que las mismas existieron, en el momento que él se trasladó por un tiempo a la ciudad de Medellín, también cuando tuvo un tiempo la relación con la señora PIEDAD GONZÁLEZ, pero no es menos cierto que desde un principio la suscrita ha venido manifestando, que desde el año 2000 retomamos nuestra relación y fue continua e ininterrumpida hasta el día de su fallecimiento..- El investigador y/o consorcio, no pueden alegar, argumentar y tomar como separación real de cuerpo, el hecho que mi esposo se halla tenido que trasladar al Municipio de Soledad Atlántico por motivo meramente de salud, al igual que la suscrita se ha tendido que trasladar a la ciudad de Medellín para tratamientos médicos por cuestiones de salud, estas separaciones de cuerpo no obedecen a una ruptura de la relación, son casos fortuitos o de fuerza mayor las que rodearon esas separaciones momentáneas. […] (sic para toda la cita). g) Ampliación del informe técnico de investigación COLCO 84021 de 19 de junio de 2019, elaborado por el consorcio «COSINTE», en el que se dejó las siguientes anotaciones y conclusiones: Se entrevistó al señor Jesús Orrego Osorno (sobrino del causante) […] quien expresó conocer que su tío Luis Enrique Osorno Hernández y la señora Esther Ord[ó]ñez Muñoz, convivieron en calidad de esposos por espacio de 40 años promedio sin tener separaciones en su relación hasta el día que su tío falleció, indicó que ellos procrearon 6 hijos ya mayores de edad.
Se le preguntó por la señora Piedad Isabel González Jiménez, expresó conocer que era una amiga de su tío ya que así se la presentó su tío, pero desconoce más información entre ellos dos. Se realizó una segunda llamada al entrevistado para indagar información acerca de los implicados, se le preguntó si él conoció de separaciones entre los implicados, expresó que nunca supo de 16 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz separaciones ya que las veces que el causante visitó Barbosa (Antioquia) viajaban con la solicitante.
Se le preguntó por la información que aportó la señora Amanda Osorno Hernández (hermana del causante), acerca de una separación de 10 años promedio antes de fallecer el causante, manifestó que no conoce de esta información. Se entrevista a la señora Balbanera Osorno de Orrego […], residente de Babosa – Antioquia (hermana del causante), quien expresó conocer la relación de su hermano […] y la señora Esther Ord[ó]ñez Muñoz, por espacio de 45 años aproximadamente, indicó que para ella la única persona que convivi[ó] con su hermano fue la solicitante.
Se indagó por separaciones entre los implicados, y expresó que su hermano vivió con ella y sus otros hermanos en el municipio de Barbosa (Antioquia), por espacio de un año aproximadamente, después de este tiempo se regresó nuevamente a Fundación (Magdalena), pero no aportó fechas de este suceso ya que no recuerda en qué época sucedió este evento.
Se le preguntó si sabe en qué sitio o dirección vivió el causante sólo en el municipio de Fundación (Magdalena), manifestó que no recuerda la información, pero que antes de fallecer su hermano ella viajó en compañía de su otra hermana Amanda Osorno Hernández, para visitarlo, expresó que por los días que estuvieron en ese municipio su hermano visitaba el apartamento de la hija llamada Darlys Osorno Ordoñez ya que ella es enfermera y le ayudaba a su hermano a realizar el cambio de la sonda que él utilizaba en la próstata, indicó que cuando ella y su hermana regresaron a Barbosa (Antioquia) su hermano continuó viviendo con la señora Esther y también permanecía en el apartamento de la hija por cuestiones médicas.
Se le preguntó por el sitio donde vivió el causante cuando estuvo radicado en la ciudad de Barranquilla misma ciudad donde falleció, expresó que no sabe dónde vivió, solo sabe que se radicó en esta ciudad por trámites médicos ya que allí le estaba realizando diálisis y quimioterapias y era más fácil el desplazamiento del sitio donde él estaba viviendo a la clínica donde lo estaban atendiendo.
Se le indagó por las señora Piedad Isabel Gonz[á]lez Jiménez (segunda solicitante) y Carolina Paula Osorno González (hija adoptiva causante), expresó que nunca las conoció. 17 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz Se confrontó acerca de la situación cuando el causante vivió solo en un apartamento, expresó que cuando ella y su hermana visitaron al causante si estaba viviendo solo en un apartamento, indicó que ellas se hospedaron en este sitio, donde la solicitante visitaba al causante prácticamente todos los días, adujo que antes de que ellas regresaran a la ciudad de Medellín dejaron a su hermano en el apartamento de la hija llamada Darlys Osorno Ordoñez, donde vivió hasta el día que ellas regresaron a Barbosa (Antioquia), indicó que después se enteró que el causante volvió a la casa de [la] solicitante por algunos días y después él se fue para la ciudad de Barranquilla donde falleció, sobre esta situación no aporta fecha que indicó no recordarlas.
CONCLUSIÓN: De acuerdo con la información obtenida por medio de las entrevistas realizadas, labores de campo y confrontaciones realizadas frente a la información obtenida en la investigación inicial, se sigue estableciendo que el señor Luis Enrique Osorno Hernández y la señora Esther Ord[ó]nez Muñoz no convivieron los últimos 5 años de vida del causante.
Se resalta que a pesar de obtener testimonios en la ampliación solicitada por Colpensiones, las personas inicialmente entrevistadas en la investigación inicial, cambiaron su testimonio quienes están manifestando ahora que la convivencia existió hasta el día que falleció el causante, también se obtuvo información de otros familiares del causante quienes indicaron que solamente saben de la relación por cometarios de los demás familiares ya que desde hace 15 años o más no evidenciaban la relación de los implicados.
En labores de campo se obtuvo el testimonio de un nuevo testigo: Luis Antonio Mendoza, quien manifestó conocer a los implicados por espacio de 15 años […], pero que ellos no estaban viviendo bajo un mismo techo, aclaró que el causante realizaba visitas esporádicas a la solicitante para compartir con los hijos. Esta persona expresó saber que el causante estaba viviendo con otra mujer, pero desconoce información detallada de este suceso.
De acuerdo con la información recopilada, nuevamente se verificó que los señores Luis Enrique Osorno Hernández y Esther Ordóñez, convivieron desde el día 2 de enero de 1968 según extra – juicio de la solicitante hasta el año 2002, fecha en la que los implicados se separan sin volver a convivir bajo el mismo techo […] (sic para toda la cita). 18 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz h) Resolución 330862 de 2 de diciembre de 2019, mediante la cual Colpensiones revoca la sustitución en favor de la demandada, «con base en el auto de cierre No. 1728 del 19 de octubre de 2019, proferido dentro de la investigación administrativa especial No. 146-18, llevada a cabo por la Gerencia de Prevención de Fraude facultada por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011 y la [R]resolución 555 de 2015 […]» (sic). i) Por Resolución SUB 3564939 de 27 de diciembre de 2019, la entidad accionante decide informar «que el valor girado a favor de la señora ORD[Ó]ÑEZ MUÑOZ ESTHER […] a título de mesadas, retroactivo, aportes a salud y/o fondo de solidaridad pensional, con ocasión del reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes […] asciende a la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($59.342.844), respecto del per[í]odo comprendido entre el día 01 de agosto de 2017 fecha del retiro de nómina de la pensión de vejez que disfrutaba el causante al día 30 de diciembre de 2019 […]» (sic) j) Declaraciones extraprocesales del causante Luis Enrique Osorno Hernández, en las que manifestó: 12 de agosto de 2005 «[ ] que hago vida marital extramatrimonial de carácter permanente desde hace treinta y seis (36) años con la señora ESTHER ORDÓÑEZ MUÑOZ […] que mi compañera y yo convivimos juntos bajo el mismo techo y dependemos económicamente de manera exclusiva de mi […]» (sic) 11 de marzo de 2015 «[…] manifiesto bajo la gravedad del juramento que hago vida marital extramatrimonial de carácter permanente desde hace Cuarenta y Seis (46) años con la señora ESTHER ORDOÑEZ MUÑOZ […] que nuestra unión tenemos seis (6) hijos de nombres: DALIS MARÍA, EDUER, JHONY, JORGE ENRIQUE ESTHER ELENAY YESICA ANDREA OSORNO ORDÓÑEZ, todos mayores de edad. […] que mi compañera permanente y yo convivimos juntos bajo el mismo techo en la Transversal 29 No. 1ª-40 barrio Brisas del Rio del municipio de Fundación (Magdalena), dependiendo económicamente de manera exclusiva de mis ingresos» (sic) k) Declaración extrajuicio a través de la cual la accionada indicó que «[…] hice vida marital extramatrimonial de carácter permanente con [e]l señor LUIS ENRIQUE OSORNO HERN[Á]NDEZ […], desde el día [d]os de enero de [m]il 19 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz [n]ovecientos [s]esenta y [o]cho (1968) hasta el día de su muerte ocurrida en forma natural […] en la ciudad de Barranquilla (Atlántico) es decir durante [c]uarenta y [n]ueve (49) años. […].
También manifiesto que mi compañero permanente y yo convivíamos juntos bajo el mismo techo en la calle 2 No. 15 – 14 barrio Paz del Rio del municipio de Fundación (Magdalena) […], que yo dependía económicamente de manera exclusiva de mi compañero permanente […] y para todos mis gastos tales como alejamiento, alimentación, vestidos y medicinas ya que no trabajo ni devengo sueldo alguno, no soy beneficiaria de ninguna clase de pensión ni poseo bien inmueble que me produzca renta alguna […]» (sic). l) Declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Única de Fundación, en las que los deponentes se expresaron sobre la relación entre el causante y la accionada, así: José Nicomedes Montero Mendoza 10 de agosto de 2017 «Que conocía de vista, trato y comunicación directa desde hacía [c]incuenta años al señor LUIS ENRIQUE OSORNO HERNÁNEDEZ, […] por ese conocimiento que de él tuve, sé y me consta que al momento de su fallecimiento hacía vida marital extramatrimonial de carácter permanente desde hacía [c]uarenta y [n]ueve (49) años con la señora ESTHER ORDÓÑEZ MUÑOZ, […] de esa unión tuvieron seis (6) hijos […], también me consta que al momento de la muerte […] convivía bajo el mismo techo con su compañera permanente ESTHER ORDÓÑEZ MUÑOZ en la calle 2 No. 15-14 barrio Paz de Rio del municipio de Fundación, […] dependía económicamente de manera exclusiva de su compañero permanente LUIS ENRIQUE OSORNO HERN[Á]NDEZ, es beneficiaria de ninguna clase de pensión ni posee para todos sus gastos tales como alojamiento, alimentación, vestidos y medicinas ya que ella no trabajaba ni devenga sueldo alguno, ni bien inmueble que le produzca renta alguna […]» (sic) Abad López Guerrero 10 de agosto de 2017 «[…] sé y me consta que al momento de su fallecimiento hacía vida marital extramatrimonial de carácter permanente desde hacía [c]uarenta y nueve (49) años con la señora ESTHER ORD[Ó]ÑEZ MUÑOZ, […] convivía bajo el mismo techo [ ] dependía económicamente de manera exclusiva de su compañero […]» (sic).
Joaquín Antonio Tapias Cueto 18 de octubre de 2018 «[ ] que por ese conocimiento que de él tuve sé y me consta que hizo vida marital extramatrimonial de carácter permanente durante [t]reinta y cinco (35) años, con la señora ESTHER ORD[Ó]ÑEZ MUÑO[Z] 20 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz […] también manifiesto que […] convivían juntos bajo el mismo techo en la Calle 2 No. 15-14 Barrio Paz del Rio […] dependiendo de él, pues era él quien cubría todos sus gastos […]» (sic).
Betty Leonor Angulo Atencia 19 de octubre de 2018 «[…] sé y me consta que hizo vida marital extramatrimonial de carácter permanente por más de [t]reinta años, con la señora ESTHER ORDÓÑEZ MUÑO[Z] (…) convivían juntos bajo el mismo techo en la Calle 2 No. 15-14 Bario Paz del Rio […]» (sic). Luis Antonio Mendoza Vesga 19 de octubre de 2018 «[…] por ese conocimiento que de él tuve, sé y me consta que hizo vida marital extramatrimonial de carácter permanente, con la señora ESTHER ORD[Ó]ÑEZ MUÑO[Z]» (sic). m) Certificado de 3 de agosto de 2017, emitido por la Nueva Empresa Promotora de Salud SA (Nueva EPS SA), que da cuenta de que el señor Luis Enrique Osorno Hernández (q. e. p. d.) estuvo afiliado a esa entidad y, como beneficiarios, se menciona a Aldair Duván Osorno Polo, Arley David Osorno Polo, Esther Omaira Ordóñez Muñoz y Jenifer Tatiana Osorno González.
De las pruebas anteriormente enunciadas se deprende que (i) con Resolución 765 de 15 de febrero de 2005, el extinguido Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor Luis Enrique Osorno Hernández (q. e. p. d.) pensión de vejez a partir del 16 de febrero de 1999, incluido en nómina en marzo de 2005; (ii) el aludido señor falleció el 5 de julio de 2017 y, con ocasión de su deceso, Colpensiones, por medio de Resolución SUB 198024 de 18 de septiembre de 2017, sustituyó en la demandada dicha prestación, en condición de compañera permanente, desde el 5 de julio de 2017, en el 100% de la mesada;
(iii) mediante Resolución SUB 66026 de 9 de marzo de 2018, la parte accionante negó la sustitución de la mencionada pensión, también solicitada por los señores Aldair Duván Osorno, «[…] en calidad de Hijo(a) Menor de Edad HOY MAYOR DE EDAD sin identificar» (sic), y Piedad Isabel González Jiménez, como compañera permanente, decisión contra la cual esta última interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, confirmada a través de Resoluciones SUB 104238 de 19 de abril de 2018 y DIR 10269 de 28 de mayo siguiente;
(iv) por auto 971 de 26 de junio de esa misma anualidad, «[e]xpediente 146-18», Colpensiones «ordena la apertura de una investigación administrativa», y la accionada, en escrito de 23 de octubre de 2018, da respuesta y ejerce su derecho de defensa; (v) el consorcio «COSINTE», en ampliación del informe técnico de investigación COLCO 84021 de 19 de junio de 2019, concluyó que «[…] el señor Luis Enrique Osorno Hernández y la señora Esther Ord[ó]ñoz Muño[z] no convivieron los últimos 5 años de vida del causante»; y (vi) por medio de 21 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz Resolución 330862 de 2 de diciembre de 2019, el ente accionante revoca la sustitución en favor de la demandada.
Asimismo, se tiene que el causante rindió declaraciones extrajuicio el 12 de agosto de 2005 y el 11 el de marzo de 2015, en las que depuso acerca de su convivencia con la accionada, para la última fecha, de 46 años, y que concibieron seis hijos; y, de acuerdo con certificación de 3 de agosto de 2017 emitida por la Nueva EPS S.A., su compañera permanente estaba afiliada como su beneficiaria.
Para resolver el fondo del asunto, la Sala empieza por analizar la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la demandada por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha del deceso del señor Luis Enrique Osorno Hernández, con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.
Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»10.
De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»11. 10 Sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)12 se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se colige que la demandada sí logró acreditar el referido supuesto de convivencia, toda vez que las declaraciones extrajudiciales aportadas evidencian que, en condición de compañera permanente del difundo Osorno Hernández, convivió con él como su pareja hasta su deceso, a pesar de que, como lo reconoce la señora Esther Ordóñez, hubo algunas separaciones de cuerpo, pues «las mismas si existieron, en el momento que él se trasladó por un tiempo a la ciudad de Medellín, también cuando tuvo un tiempo la relación la señora PIEDAD GONZÁLEZ, pero no es menos cierto que desde un principio la suscrita ha venido manifestando, que desde el año 2000 retomamos nuestra relación y fue continua e ininterrumpida hasta el día de su fallecimiento» (sic).
En efecto, las declaraciones de los señores José Nicomedes Montero Mendoza, Abad López Guerrero, Joaquín Antonio Tapias Cueto, Betty Leonor Angulo Atencia y Luis Antonio Mendoza dan cuenta de que la pareja convivió en condición de compañeros permanentes por un tiempo superior a 49 años bajo el mismo techo, y que hasta la muerte del señor Osorno Hernández estuvieron juntos y la accionada dependía económicamente de él. 12 Sentencia SL 1399-2018 de 25 de abril de 2018, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expediente: 45779 23 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz Por otra parte, vale aclarar que ninguno de los documentos allegados por la accionante desvirtúa la convivencia entre el fallecido y la demandada o que esta haya sido inferior a cinco años, pese a que en el informe investigativo emitido por la empresa «COSINTE» el 19 de junio de 2019 se haya determinado lo contrario, comoquiera que en aquella oportunidad se arribó a una conclusión con base en entrevistas efectuadas a personas que, en primer lugar, no tenían un conocimiento verídico de la situación sentimental e íntima del causante; sin embargo, en este quedó, como «NOTAS», que se entrevistó al sobrino del causante, señor Jesús Orrego Osorno, quien ratificó la convivencia entre el señor Osorno Hernández y la señora Esther Ordóñez.
De igual manera, se puede inferir de la entrevista realizada por esa empresa a la señora Balbanera Osorno de Orrego (hermana del causante), quien afirmó que para ella la única persona que convivió con su hermano fue la demandada; y al indagarle sobre el sitio donde vivió solo en el municipio de Fundación, expresó no recordar la información, pero que, antes de fallecer su hermano, «[…] ella viajó en compañía de su otra hermana Amanda Osorno Hernández, para visitarlo, expresó que por los días que estuvieron en ese municipio su hermano visitaba el apartamento de la hija llamada [Dalis] Osorno Ordoñez ya que ella es enfermera y le ayudaba a su hermano a realizar el cambio de la sonda que él utilizaba en la próstata, indicó que cuando ella y su hermana regresaron a Barbosa (Antioquia) su hermano continuó viviendo con la señora Esther y también permanecía en el apartamento de la hija por cuestiones médicas» (sic); lo que quiere decir que, a pesar de acudir a la vivienda de la hija que le ayudaba con los procedimientos médicos por su enfermedad, regresaba nuevamente con la accionada.
Además de lo anterior, a la pregunta del lugar donde residía el finado cuando estuvo radicado en Barranquilla, ciudad donde murió, se observa que, pese a que su hermana dijo no saber la dirección, sí informó que «[…] se radicó en esta ciudad por trámites médicos ya que allí le estaba realizando diálisis y quimioterapias y era más fácil el desplazamiento del sitio donde él estaba viviendo a la clínica donde lo estaban atendiendo», lo que guarda coherencia con lo aducido por la accionada cuando ejerció el derecho de defensa al dar traslado del auto 971 de 26 de junio de 2018, al sostener que «[…] nunca abandonó el hogar conformado por nosotros, solo que por motivos de salud los últimos 10 meses se radic[ó] en el [m]unicipio de Soledad Atlántico por estar más cerca de los especialistas en la ciudad de Barranquilla, pero este 24 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz hecho no impedía que yo estuviera pendiente de [é]l al igual que su hija DALIS quien era la persona que lo atendía por ser enfermera».
Sobre este aspecto la Corte Constitucional13, se pronunció acerca de la justa causa para la interrupción de la convivencia, así: 57.En todo caso, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han reconocido que estos requisitos pueden ser exceptuados por la configuración de justa causa. Por una parte, la Corte Constitucional ha señalado que la interrupción de la convivencia – vida marital o cohabitación– de los cónyuges o compañeros no implica, necesariamente, la pérdida del derecho.
Así, desde la Sentencia T-787 de 2002, esta Corte ha reconocido que se debe considerar, según las pruebas disponibles y los argumentos esgrimidos durante el proceso, si la “interrupción de la convivencia o la no vida en común del causante y su cónyuge” podría estar justificada, por ejemplo, por motivos de salud. Además, si bien el caso resuelto en la Sentencia T-787 de 2002 refería a una prestación causada en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, dicho razonamiento ha sido reiterado por otras providencias[153] que resolvieron sobre el efecto de la interrupción de la convivencia, pero en vigencia del artículo 47 modificado por la Ley 797 de 2003.
Así, bajo ambos regímenes normativos se ha entendido que la falta de convivencia entre el causante y el cónyuge o compañero puede llegar a estar justificada y que, por lo tanto, es “necesario hacer una evaluación de las circunstancias concretas en cada caso”[154]. Asimismo, se destaca que el hecho de que el difunto haya tenido diferentes relaciones amorosas con otras mujeres, no implica que la demandada perdiera su lugar como su compañera permanente, puesto que la infidelidad no da al traste con la convivencia entre ellos, situación que no desconoce ninguno de los declarantes.
Por tanto, al encontrarse acreditada esa convivencia entre los compañeros permanentes por más de 15 años antes de la muerte del causante de la pensión de jubilación, en los términos que preceden, está desvirtuado el argumento del a quo referente a que no se halla probada. En consecuencia, esta Corporación concluye que el análisis probatorio efectuado por el a quo no fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, pues el hecho de que la señora Piedad González haya presentado demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para obtener la sustitución de la aludida pensión, no es óbice 13 Sentencia SU-108 de 2020, M. P. Carlos Bernal Pulido 25 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz para no haber analizado de fondo la situación que se plantea respecto de la aquí accionada, en razón a que el acto demandado produjo unos efectos jurídicos, por lo que se revocará su decisión, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda incoada por el ente accionante.
Por otro lado, en lo atañedero a la solicitud del agente del Ministerio Público, en cuanto a declarar la nulidad de la Resolución SUB 330862 de 2 de diciembre de 2019 de Colpensiones, que revocó la SUB 198024 de 18 de septiembre de 2017 (censurada), resulta oportuno precisar que al no haber sido objeto del presente medio de control ni haberse formulado demanda de reconvención por parte de la accionada, cualquier pronunciamiento en torno a su legalidad sería violatorio del debido proceso y del derecho de defensa del ente accionante, amén de desconocer el principio de congruencia. No obstante, comoquiera que quedó demostrado el requisito de convivencia de la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), se exhortará a Colpensiones para que adelante las actuaciones pertinentes sobre la pérdida de fuerza ejecutoria en que podría incurrir la Resolución SUB 330862 de 2 de diciembre de 2019 con ocasión de este fallo.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201614, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 26 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 27 Expediente: 47001-23-33-000-2020-00565-01 (1462-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Esther Ordóñez Muñoz FALLA: 1º.
Revócase la sentencia de 8 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra la señora Esther Ordóñez Muñoz; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2°.
Exhórtase a Colpensiones para que adelante las actuaciones pertinentes respecto de la pérdida de fuerza ejecutoria en que podría incurrir la Resolución SUB 330862 de 2 de diciembre de 2019, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente sentencia. 3°. Sin condena en costas. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS