Radicado: 25000-23-37-000-2018-00245-01 (25785) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00245-01 (25785) Demandante: Comcel S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Temas: Cobro coactivo.

Deudas no tributarias. Excepciones. Falta de título ejecutivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 20 de mayo de 2020, que resolvió (f. 266): Primero. Declárese la nulidad parcial de la Resolución nro. 49.293, del 29 de julio de 2016, en tanto declaró no probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta en contra del mandamiento de pago librado a la sociedad Comcel SA, dispuso seguir adelante la ejecución y ordenó practicar la liquidación del crédito y los gastos administrativos, acto que fuere aclarado mediante la Resolución nro. 74.824, del 31 de octubre de 2016; y de la Resolución nro. 25.369, del 15 de mayo de 2017, que confirmó parcialmente la Resolución nro. 49.293 de 2016, al desatar el recurso de reposición interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, declárese que la sociedad Comcel SA no adeuda las sumas determinadas en el proceso de cobro coactivo adelantado en su contra y que tuvo como título ejecutivo la Resolución nro. 28317, del 28 de mayo de 2015, y dese por terminado el referido proceso de cobro.

Tercero. Niéguense las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. No se condena en costas ni agencias en derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA En la Resolución nro. 28317, del 28 de mayo de 2015, la demandada multó a la actora con $257.740.000 por incumplir el régimen de protección de los usuarios de servicios de comunicaciones (f. 227). Para ejecutarla libró el Mandamiento de Pago nro. 11648, del 14 de marzo de 2016, por el monto de la sanción impuesta más los intereses moratorios y los gastos administrativos, además decretó medidas cautelares de embargo y secuestro (ff. 92 y 93).

El 18 de marzo de 2016 la actora constituyó caución para el levantamiento de las medidas cautelares (f. 97) y el 22 de abril siguiente propuso la excepción de falta de título ejecutivo contra la orden de pago (ff. 99 a 107). Mediante la Resolución nro. 49293, del 29 de julio de 2016, la demandada declaró no probada la excepción propuesta y ordenó seguir adelante con la ejecución, practicar la liquidación del crédito y, finalmente, Radicado: 25000-23-37-000-2018-00245-01 (25785) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el avalúo y remate de los bienes objeto de la medida cautelar (ff. 135 a 138).

Este acto fue aclarado por la Resolución nro. 74824, del 31 de octubre de 2016, en el sentido de reconocerle personería jurídica a la apoderada de la actora (f. 140). El 15 de noviembre de 2016 la demandante repuso los anteriores actos (ff. 142 a 151), recurso que se decidió en la Resolución nro. 25369, del 15 de mayo de 2017, en el sentido de revocar la orden de avalúo y remate de los bienes de la actora y confirmar en lo demás los actos recurridos (ff. 171 a 187).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 6 y 7): 1. Declarar la nulidad de la parte motiva pertinente y del artículo segundo de la Resolución nro. 49293, del 29 de julio de 2016, en tanto declaró no probada la excepción de “falta de título ejecutivo”. 2.

Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución nro. 49293, del 29 de julio de 2016, en tanto ordenó seguir adelante la ejecución, conforme a lo dispuesto en el mandamiento de pago. 3. Declarar la nulidad del artículo cuarto de la Resolución nro. 49293, del 29 de julio de 2016, en tanto ordenó practicar la liquidación del crédito y de los gastos administrativos. 4.

Declarar la nulidad del artículo segundo de la Resolución nro. 25369, del 15 de mayo de 2017, en tanto resolvió “confirmar en todo lo demás la Resolución nro. 49293, del 29 de julio de 2016”. 5. Declarar la nulidad de los artículos indicados de los actos administrativos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., en el sentido de exonerarla del pago de las sumas de dinero establecidas en el artículo primero de la Resolución nro. 11648, del 14 de marzo de 2016. 6.

Declarar la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., en el sentido de ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio restituirle las sumas de dinero que hubiere cancelado en virtud de lo establecido en el artículo primero de la Resolución nro. 11648, de fecha 14 de marzo de 2016, o en caso de que se haya hecho efectiva la póliza NB-100294839, del 18 de marzo de 2016, constituida para garantizar el pago del 100% del valor al que se refiere la citada resolución, o la suma que finalmente la SIC haya determinado cobrar con fundamento en la misma, junto con los intereses comerciales y moratorios que corresponda, según las previsiones de ley, hasta la época en que se profiera la sentencia que ponga fin al presente proceso. 7.

Declarada la nulidad de la parte motiva pertinente y de los artículos indicados de los actos demandados y restablecido el derecho de mi representada, solicito al Despacho se sirva ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de reparación del daño que sufrió la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., que se realice el reconocimiento y pago de las siguientes condenas: Se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales en su calidad de daño emergente que le ocasionó a mi representada, por los siguientes conceptos: Gastos de representación judicial durante la actuación administrativa y la vía gubernativa que término con la expedición de las resoluciones demandadas.

Valor de la prima pagada correspondiente a la póliza de seguro NB-100294839, del 18 de marzo de 2016, la cual fue otorgada por la Compañía Mundial de Seguros para garantizar el pago del 100% Radicado: 25000-23-37-000-2018-00245-01 (25785) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del valor a que se refiere la Resolución No. 11648, de fecha 14 de marzo de 2016.

Dicha caución fue aceptada por la SIC mediante auto No. 33916, de mayo 2 de 2016. Condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal, sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de la reparación de daños solicitada, a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el presente trámite. 8.

Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, restablecido el derecho en la forma indicada, y reparado el daño, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; 828, 829, 831.7 y 833 del ET (Estatuto Tributario); y 72, 99 y 100 del CPACA, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 12 a 18): Sostuvo que los actos acusados se expidieron con infracción del debido proceso y de las normas en que debían fundarse, porque negaron la excepción de falta de título ejecutivo, siendo que se exigió el pago de una obligación contenida en un acto administrativo que no podía ejecutarse al no haber sido notificado en debida forma.

Alegó que la demandada omitió notificar la resolución sancionadora objeto de cobro a la dirección procesal, con lo cual era inexistente el título ejecutivo porque carecía de exigibilidad y de ejecutoriedad. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 228 a 236), para lo cual adujo que notificó la resolución sancionadora mediante aviso el 16 de junio de 2015, de manera que se encontraba ejecutoriada para la época en que adelantó el cobro coactivo.

Así, aunque aceptó que la citación para la notificación personal y el aviso se remitieron al correo electrónico inscrito por la actora en el registro mercantil, defendió la legalidad de su actuación precisando que, según los artículos 67 a 69 del CPACA, la notificación al apoderado es potestativa porque el representante legal conserva la facultad de recibir notificaciones de los actos sancionadores.

Como argumento subsidiario planteó que, si se juzgara que se le debía notificar el acto al apoderado, también estaría ejecutoriado por cuenta de la notificación por conducta concluyente pues el apoderado dio a entender que tenía conocimiento de la existencia del acto. Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin imponer condena en costas (f. 266), pues consideró que estaba probada la falta de título ejecutivo porque la demandada omitió acreditar la notificación de la resolución sancionadora al apoderado de la actora en la dirección procesal informada.

Explicó que cuando se actúa mediante apoderado reconocido, la autoridad le debe comunicar a este las decisiones adoptadas en el procedimiento y que la notificación a la dirección procesal, lejos de ser potestativa, tiene un carácter prevalente que debe respetarse, por lo cual concluyó que la demandada debió notificar el acto sancionador, en la dirección informada en los descargos.

También señaló que, aun acogiendo la tesis de la demandada, hubo una indebida notificación por desconocer la dirección procesal, dado que la citación y el aviso se remitieron a un correo electrónico diferente de la dirección física informada en el procedimiento sancionador. Negó que concurrieran los elementos de la notificación por conducta concluyente porque las comunicaciones a las que se refirió la demandada no evidenciaban que el apoderado conociera el contenido de la resolución sancionadora ni se trataba de un recurso que se estuviese interponiendo en contra de esa decisión. Por último, verificó que no estaba probado el pago de la multa ejecutada, por lo que era improcedente la devolución y el resarcimiento de perjuicios solicitados.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00245-01 (25785) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo (f. 266), insistiendo en que notificó en debida forma la resolución sancionadora antes de proferir el mandamiento de pago, por lo que no se habría configurado la falta de título declarada en la sentencia. Sostuvo que siguió el procedimiento exigido en los artículos 67 a 69 del CPACA para la notificación personal del acto, según el cual, la citación podía remitirse al representante legal de la actora o a su apoderado, a la dirección electrónica inscrita en el registro mercantil.

Recalcó que, según esas normas, frente a la falta de comparecencia del interesado para adelantar la notificación personal, procedía la notificación supletoria por aviso, que también se surtiría en la dirección electrónica dada de alta en el registro mercantil. Por último, defendió que, la inscripción de un correo electrónico para notificaciones en el mencionado registro conllevaba la aceptación del administrado de su validez para recibir notificaciones.

Alegatos de conclusión La actora insistió en los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales y destacó que su contraparte no se opuso al juicio del tribunal en torno a que se había inobservado la dirección procesal correspondiente (índice 221). La demandada guardó silencio. El ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada (índice 23), aduciendo que la inobservancia de la dirección procesal informada por el abogado reconocido en la actuación administrativa configuró la indebida notificación de la resolución sancionadora, lo cual impidió su ejecutoria.

Asimismo, estimó como improcedente la notificación por conducta concluyente, por no estar acreditados los elementos para su configuración. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Concretamente, se establecerá si el acto objeto del cobro coactivo se notificó en debida forma, con miras a juzgar que si en el caso se configura o no una falta de título ejecutivo. 2- Según el fallo impugnado, se configuró la falta de título ejecutivo porque la demandada omitió probar que notificó la resolución sancionadora, objeto del procedimiento de cobro, al apoderado de la actora en la dirección procesal informada en el escrito de descargos; de suerte que la indebida notificación del título ejecutivo persistiría aun si fuese cierta la tesis de la demandada, según la cual podía escoger entre notificarle el acto a la sociedad infractora o al apoderado que procuraba su defensa.

Para oponerse a esa decisión, la apelante única insiste en que notificó la resolución sancionadora antes de proferir el mandamiento de pago, pues estima que lo hizo mediante aviso que remitió al correo electrónico de la sociedad en vista de que su representante legal no acudió a notificarse personalmente del acto tras la citación que le fue enviada al correo electrónico que la sociedad tenía inscrito en registro mercantil.

En todo caso, la demandante destacó en las alegaciones finales que su contraparte no se opuso a la decisión del tribunal sobre la 1 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00245-01 (25785) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 prevalencia de la dirección procesal, por lo cual estaría acreditada la inexistencia del título ejecutivo habida cuenta de la indebida notificación de la resolución que impuso la multa objeto del cobro coactivo.

Al tenor de esas alegaciones, encuentra la Sala que el debate en esta instancia se contrae a determinar si la demandada notificó correctamente la resolución sancionadora, en función de lo cual se debe establecer si estaba ejecutoriado dicho acto sancionador, para juzgar la procedencia de la excepción de falta de título ejecutivo promovida. 3- De conformidad con el artículo 89 del CPACA «los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato», junto a lo cual el artículo 99 ibidem dispone que presta mérito ejecutivo «todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas… la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley» y el artículo 87 del mismo código precisa que los actos administrativos están en firme, entre otros eventos, «desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos».

Si bien la Sala ha precisado que en el marco del procedimiento de cobro coactivo está proscrito debatir cuestiones que tendrían que haberse planteado en la vía administrativa, relativas a la conformación del título ejecutivo (sentencia del 09 de mayo de 2019, exp. 21819, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), es lo cierto que cabe juzgar en este ámbito la notificación del acto que constituiría el título ejecutivo, dado que su debida o indebida notificación es un aspecto que está relacionado con su ejecutoria (sentencias del 12 de diciembre de 2008, exp. 23288, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 09 de mayo de 2019, exp. 21819, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

Así, en la medida en que «para que se pueda predicar la ejecutoria de un acto administrativo, necesariamente se parte del entendido de que dicho acto se notificó en debida forma al interesado y, por ende, se dio la oportunidad para que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción interponiendo los recursos procedentes o los medios de control ante esta jurisdicción, para debatir la legalidad de dichos actos administrativos» (sentencias del 30 de agosto de 2016, exp. 20541, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 12 de diciembre de 2008, exp. 23288, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 09 de mayo de 2019, exp. 21819, CP: Julio Roberto Piza). 4- Por disposición del artículo 67 del CPACA, la notificación personal de los actos administrativos puede realizarse «al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona autorizada… para notificarse», de modo que, tal como lo plantea la actora, en los casos en que se designa un apoderado para tramitar el procedimiento administrativo, las notificaciones no le tienen que ser hechas forzosamente a dicho apoderado, porque la norma habilita a que se le haga directamente al interesado.

A tal fin, se le enviará una citación para que comparezca dentro de los cinco días siguientes a la diligencia de notificación personal; y, si no lo hiciere, se procederá a notificarle el acto mediante el envío de un aviso con una copia del acto (artículo 69 ibidem). Tanto la citación, como el aviso, pueden remitirse a la dirección física, fax o correo electrónico que aparezca en el expediente o que puedan obtenerse del registro mercantil.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto del 04 de abril de 2017, precisó que «la ley otorga un amplio margen a la Administración a efectos de determinar el medio más eficaz para citar al interesado con el propósito de llevar a cabo la notificación personal sin limitarlo a un medio o formalidad específica; por tanto, corresponde evaluar y establecer en cada caso particular y frente a cada actuación administrativa cuál es el mecanismo más eficaz para hacer la citación distinto a la remisión de la citación a alguno de los destinos señalados en la norma» (exp. 2316, CP: Álvaro Namén Vargas).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00245-01 (25785) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 5- Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal estableció que en el caso que se juzga la actora había fijado para las actuaciones adelantadas en el procedimiento sancionador una dirección procesal en el escrito de descargos.

También consideró que esta dirección era prevalente para llevar a cabo la notificación del acto que le puso fin al procedimiento sancionador y que, como no fue atendida, estaría probada la indebida notificación porque «tanto la comunicación para notificación personal del acto, como el aviso realizado ante la falta de comparecencia del representante legal de la sociedad, fueron dirigidos a una dirección electrónica no informada ni por el apoderado, ni por la sociedad sancionada».

Pero sucede que ese criterio de decisión del a quo no fue apelado por la demandada, dado que se limitó a insistir en que la notificación del título ejecutivo se le podía hacer a la sociedad infractora o a su apoderado, en la dirección electrónica inscrita en el registro mercantil. Como omitió impugnar el análisis de la prevalencia de la dirección procesal a efectos de llevar a cabo la notificación del acto sancionador, sus cargos de apelación resultan insuficientes para revocar la decisión apelada, pues no se opuso a la dirección que el a quo definió como correcta para llevar a cabo la notificación del título ejecutivo. 6- Así las cosas, se impone confirmar la decisión apelada, pues al haber sido remitidas la citación y el aviso a una dirección diferente a la que el tribunal identificó como correcta, se configuraría la indebida notificación del acto objeto de cobro que en su momento alegó la parte actora.

Consecuentemente, el referido acto carece de oponibilidad y ejecutoria y se configuró la excepción de falta de título ejecutivo que negaron los actos acusados. Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación. 7- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO