CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., doce (12) de noviembre dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad Núm. único de radicación: 11001032400020160043200 Demandante: Credivalores - Crediservicios S.A.S. Demandados: Nación – Comisión de Regulación de Comunicaciones1 (CRC) y Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) Asunto: Resuelve sobre una solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO Este despacho procede a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados: i) artículo 4° de la Resolución 4444 de 24 de marzo de 2014, expedida por el presidente y el director de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y ii) Resolución 31229 de 25 de mayo de 2016, expedida por el director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1. Credivalores – Crediservicios S.A.S., en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Nación – Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en 1 De conformidad con lo previsto en el artículo 1.° del Decreto 089 de 19 de enero de 2010, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, es una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con independencia administrativa, técnica y patrimonial. 2 Cfr. Índice 56 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, descripción del documento: “CUADERNO MEDIDA CAUTELAR(.pdf) NroActua 37”, folios 39 a 60.
Demanda presentada el 12 de julio de 2016. 2 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio del medio de control de nulidad3, para que se declare la nulidad de los siguientes actos: 1.1. El artículo 4° de la Resolución 4444 de 24 de marzo de 20144, expedido por el presidente y el director de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por medio del cual adicionó el parágrafo 2° al artículo 56 de la Resolución 3066 de 18 de mayo de 20115, en los siguientes términos: “[…]
PARÁGRAFO 2. En el evento en que el usuario adquiera el equipo terminal móvil a través de un Proveedor de Servicios de Comunicaciones con el cual contrate la prestación de los servicios, el valor a pagar por concepto del equipo terminal móvil debe establecerse en forma separada y discriminada, de manera que el usuario pueda identificar claramente entre los valores a pagar por concepto del equipo y los valores a pagar por concepto de la prestación de los servicios de comunicaciones móviles contratados.
Los proveedores de servicios de comunicaciones móviles, deberán garantizar que frente a la falta de pago del equipo terminal móvil por parte del usuario, no procederá la suspensión de los servicios de comunicaciones contratados. Lo anterior, significa que el proveedor debe otorgar la posibilidad de efectuar el pago del equipo de manera independiente al pago de la provisión de los servicios, sin que el pago del equipo afecte en manera alguna la prestación de los servicios […].” 1.2.
La Resolución 31229 de 25 de mayo de 20166, expedida por el director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se dispuso lo siguiente: “Artículo 1° Tener como criterio de interpretación del aparte reseñado en la parte considerativa de la presente resolución, contenido en el parágrafo 2° del artículo 56 de la Resolución CRC 3066 de 2011, que todos los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que comercialicen equipos terminales móviles, ajusten su facturación a fin de que se otorgue a los usuarios, la posibilidad de efectuar el pago del equipo terminal de manera independiente al pago de los servicios de comunicaciones adquiridos, desde el instante de la expedición de la factura.
Parágrafo 1° Para tal efecto, se otorga un plazo de dos (2) meses contados a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial para que los proveedores de servicios de comunicaciones que a su vez comercialicen equipos terminales móviles procedan a dar cumplimiento a la presente medida administrativa, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. 3 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 4 "Por la cual se prohíbe el establecimiento de cláusulas de permanencia mínima en los servicios de comunicaciones móviles, y se dictan otras disposiciones [ ]" 5 “Por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones.” 6 "Por la cual se fija un criterio de interpretación dirigido a todos los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que a su vez comercialicen equipos terminales móviles [ ]" 3 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 2° El incumplimiento de lo señalado en el presente acto administrativo, podrá generar la imposición de las sanciones previstas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 […].” Solicitud de medida cautelar 2.
La parte demandante solicitó, como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, con fundamento en el concepto de la violación de la demanda7, en el que señaló lo siguiente: Desconocimiento del principio de proporcionalidad y de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política 2.1. Manifestó que las resoluciones demandadas violan el principio de proporcionalidad, el cual exige que las medidas estatales equilibren fines legítimos con el menor impacto posible sobre derechos afectados. 2.2.
Explicó que aunque su finalidad, proteger a los usuarios de abusos en contratos de telefonía móvil es válida, la medida de permitir pagos separados (equipo vs. servicio) no es adecuada ni necesaria. Discriminar los valores en la factura sería suficiente para garantizar transparencia, sin necesidad de afectar el derecho de los acreedores a recibir pagos oportunos. 2.3.
Adujo que la medida aumentaría riesgos para empresas financieras como Credivalores, que elevaría su cartera vencida en más del 100%, sin que la SIC evaluara este impacto. Las resoluciones afectaron derechos como la libre empresa y la seguridad jurídica de los acreedores, al permitir que los usuarios evadan pagos de equipos sin suspender el servicio, se desincentivó la financiación de teléfonos móviles, poniendo en riesgo la viabilidad del sector. 2.4.
Señaló que el artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad de empresa y competencia como pilares de la economía social de mercado, permitiendo al Estado intervenir solo para proteger el interés general, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, los actos censurados, al permitir a los usuarios pagar 7 Ibidem pie de página 2. 4 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co selectivamente servicios móviles sin cubrir el costo de los equipos, afectan el núcleo esencial de la libertad empresarial. 2.5.
Indicó que el artículo 334 de la Constitución exige que toda intervención estatal en la economía sea autorizada por ley. La Ley 1341 de 2009 faculta a la CRC para regular aspectos como facturación y competencia en telecomunicaciones, lo que constituye una intervención legítima en principio. Sin embargo, la Resolución 4444 de 2014 de la CRC, aunque basada en estas facultades, resulta inconstitucional al incumplir los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como se demostró previamente.
Desconocimiento de normas en las que debían fundarse 2.6. Esgrimió que las Resoluciones 4444 de 2014 y 31229 de 2016 priorizan unilateralmente los derechos de los usuarios al imponer el pago diferenciado de equipos y servicios, ignorando los impactos negativos en la industria, lo cual ignora los fines en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecidas en el del artículo 4° de la Ley 1341 de 2009 (numerales 8 y 12), como promover la industria tecnológica y la competitividad.
Así, sacrificaban injustificadamente fines como la competitividad y generación de empleo, excediendo el marco legal y justificando su nulidad. Falsa o falta de motivación 2.7. Alegó que las Resoluciones 4444 de 2014 y 31229 de 2016 adolecen de falsa o falta de motivación, causal de nulidad. La primera, aunque alegó proteger el derecho a la información de los usuarios al exigir facturación discriminada (equipo vs. servicio), no demostró como permitir el pago diferenciado, en lugar de solo informar los valores, garantiza mejor dicha protección. 2.8.
Manifestó que la Resolución 31229 de 2016, que desarrolló la Resolución 4444, repitió el vicio al obligar el pago selectivo sin suspender el servicio, incluso si los usuarios no cancelaban el equipo. Además, la SIC interpretó arbitrariamente que la obligación comenzaba desde la emisión de la factura, sin explicar por qué esta opción era la más favorable para los usuarios frente a otras alternativas.
La SIC omitió analizar 5 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alternativas menos lesivas, como especificar valores sin modificar códigos de pago, y no demostró beneficios concretos para los usuarios. Además, su decisión se basó en motivaciones engañosas al no considerar datos reales del mercado, configurando una "falsa motivación”.
Falta de competencia del director de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la SIC 2.9. Adujo que la Resolución 31229 de 2016 de la SIC adolece de falta de competencia del director de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones para expedirla, conforme al Decreto 4886 de 20118. En este caso, el decreto atribuye exclusivamente al Superintendente de Industria y Comercio, no a sus delegados o directores, la facultad de impartir instrucciones generales en protección al consumidor (art. 3°, numeral 5°). 2.10.
Expresó que el artículo 13 del Decreto 4886 enumera las funciones del director de Investigaciones de Protección de Usuarios, limitadas a supervisar instrucciones ya emitidas, resolver quejas o sancionar incumplimientos específicos, no a expedir regulaciones generales. Sin embargo, la Resolución 31229, que impuso obligaciones amplias sobre pagos diferenciados, fue firmada por este funcionario, quien carecía de competencia material para emitir actos de tal alcance.
Actuación procesal 3. La parte demandante presentó solicitud de medida cautelar de urgencia en el escrito de la demanda, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. El asunto fue repartido al despacho el 22 de julio del año 20169. El despacho, mediante auto de 31 de agosto del mismo año10, resolvió inadmitir la demanda, en consideración a que la parte demandante no explicó en forma clara, concreta y precisa el concepto de violación de las normas establecidas en la Ley 1341 8 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.” 9 Cfr. Índice 37 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, descripción del documento: “CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37”, folio 61. 10 Cfr. Índice 37 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, descripción del documento: “CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37”, folios 63 y 64. 6 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 30 de julio de 200911, aunado a que no aportó copia de la Resolución núm. 4444 de 2014. 4.
La parte demandante subsanó la demanda12. En el escrito indicó que las Resoluciones 4444 de 2014 y 31229 de 2016 infringen lo dispuesto en los numerales 8 y 12 del artículo 4° de la Ley 1341 de 2009 y aportó copia de la Resolución 4444 de 2014. Admisión de la demanda 5. Este despacho13, mediante 28 de noviembre de 2019, admitió la demanda en única instancia, ordenó notificar a la parte demandada, al igual que a la parte demandante y al Ministerio Público.
Asimismo, ordenó remitir copia electrónica de la providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Procedimiento de la solicitud de medida cautelar 6. Mediante auto del 28 de noviembre de 201914, este despacho: i) negó la medida cautelar solicitada por la demandante por no acreditar un perjuicio irremediable; y ii) concedió traslado a la demandada para que se pronuncie dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la decisión, conforme al artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
Pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio 7. La Superintendencia de Industria y Comercio15 se opuso a la solicitud de medida cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos: 11 “[…] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones […]”. 12 Cfr. Índice 37 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, descripción del documento: “CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37”, folios 67 y 68. 13 Cfr. Índice 37 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, descripción del documento: “CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37”, folios 84 a 89. 14 Cfr. Índice 37 del Sistema de de Gestión Judicial, SAMAI, expediente digital, actuación denominada: “CUADERNO MEDIDA CAUTELAR(.pdf) NroActua 37”, folios 62 a 68. 15 Cfr. Índice 37 del Sistema de de Gestión Judicial, SAMAI, expediente digital, actuación denominada: “CUADERNO MEDIDA CAUTELAR(.pdf) NroActua 37”, folios 78 a 84. 7 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.1.
Adujo que la parte demandante incumplió con la carga de probar, por lo menos sumariamente, los perjuicios que pretende evitar con el decreto de la medida cautelar, teniendo en cuenta que esto constituye un requisito sine qua non de la solicitud. 7.2. Explicó que la parte demandante no sustentó cuales son las normas que considera contrariadas y tal omisión no puede considerarse subsanada con el concepto de violación que fundamenta las pretensiones de la demanda.
Pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Comunicaciones 8. La Comisión de Regulación de Comunicaciones16 se opuso a la prosperidad de la solicitud cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos: 8.1. Señaló que no procede la confrontación normativa entre las normas invocadas por el parte demandante y la Resolución 4444, pues el análisis propuesto exige valorar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la norma, lo cual trasciende el ámbito de competencia del juez en este trámite. 8.2.
Expresó que, respecto a la supuesta afectación a la industria de venta y financiamiento de equipos móviles, no se aportaron pruebas que demuestren dicho perjuicio. Tampoco se acredita la apariencia del buen derecho, ya que no se evidencia violación de las normas superiores invocadas, ni por la comparación con la Resolución demandada ni por las pruebas presentadas. 8.3.
Indicó que la Resolución CRC 4444 de 2014 solo impone a los proveedores la obligación de informar de manera clara y separada los costos del servicio y del equipo móvil, evitando confusión y garantizando que el usuario elija libremente según sus necesidades. 8.4. Precisó que los actos impugnados no vulneran la libre competencia, pues buscan proteger el interés general, manteniendo la libertad de comercialización y financiación de equipos en Colombia. 16 Cfr. Índice 37 del Sistema de de Gestión Judicial, SAMAI, expediente digital, actuación denominada: “CUADERNO MEDIDA CAUTELAR(.pdf) NroActua 37”, folios 91 a 103. 8 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.5.
Aclaró que en cuanto al periculum in mora, la parte demandante no acreditó perjuicios concretos ni justificó la urgencia de la medida. Por el contrario, la regulación demandada es necesaria, pues garantiza transparencia en los precios, evitando que los usuarios desconozcan las condiciones reales de financiación. II. CONSIDERACIONES Competencia 9.
Vistos: i) el artículo 12517 de la Ley 1437, sobre la expedición de las providencias; ii) el numeral 1° del artículo 14918 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia; y iii) el numeral 1° del artículo 1319 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201920, sobre distribución de los procesos entre las secciones: este despacho es competente para resolver la solicitud del asunto.
Problema jurídico 10. De acuerdo con la solicitud de la medida cautelar y los pronunciamientos sobre la misma, el problema jurídico consiste en determinar si los actos acusados violan o no las normas de carácter superior invocadas y, en consecuencia, si se subsume dentro de los supuestos fácticos previstos en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437, para decretar o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos indicados en la solicitud21.
Marco normativo y el desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 11. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que las medidas cautelares son procedentes incluso antes de la notificación del auto admisorio de la demanda y en 17 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 18 En concordancia con el artículo 86, sobre régimen de vigencia y transición normativa de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 19 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo número 434 de 2024, “por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”. 20 Reglamento interno del Consejo de Estado. 21 Ibidem pie de página 2. 9 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier etapa del proceso.
Su finalidad es proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso, asegurando así la efectividad de la sentencia. 12. En desarrollo de lo anterior, el artículo 230 de la misma ley que estas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión; así el juez o magistrado ponente, podrá ordenar, entre otras, la de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 13.
Por su parte, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 precisa que, si la demanda sólo busca la nulidad del acto, basta acreditar la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 14.
Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 15.
Con el fin de verificar los requisitos previstos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 19 de junio de 202022, consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020160029500. 10 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. Asimismo, la Sección consideró que, cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas23. 17.
Conforme a la normativa indicada supra, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Análisis del caso concreto 18. En el sub examine la parte demandante solicita la suspensión provisional de las Resoluciones 4444 de 2014 (CRC) y 31229 de 2016 (SIC) por considerar que violan principios constitucionales y legales, al imponer el pago diferenciado de equipos y servicios de telefonía móvil sin justificación, generando graves perjuicios al sector financiero, como el incremento de la cartera vencida, y afectando la libre empresa. 19.
Así, la parte demandante para fundamentar lo anterior, síntesis, señaló: i) las medidas son desproporcionadas, pues existían alternativas menos lesivas como solo discriminar valores en facturas; ii) desconocen los fines de desarrollo industrial previstos en el artículo 4° de la Ley 1341 de 2009; iii) adolecen de falsa motivación al basarse en supuestos no demostrados; y iv) la Resolución 31229 fue expedida por funcionario incompetente (Director de Protección de Usuarios), pues según el Decreto 4886 de 2011 solo el Superintendente puede emitir este tipo de regulaciones generales. 20.
En ese orden de ideas, el despacho, frente a los cargos propuestos en la demanda, señalará lo siguiente: Desconocimiento del principio de proporcionalidad 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 24 de febrero de 2022; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 11001032400020210042100. 11 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.
El artículo 333 de la Constitución establece la libertad económica y la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común. Prohíbe exigir permisos previos sin autorización legal y reconoce la libre competencia como un derecho con responsabilidades. Además, establece que las empresas tienen una función social y que el Estado debe prevenir abusos de posición dominante, regulando la libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural. 22.
Por su parte, el artículo 334 ibidem atribuye al Estado la dirección general de la economía, facultándolo para intervenir, mediante ley, en sectores como los recursos naturales, la producción, los servicios públicos y privados, con el fin de racionalizar la economía, mejorar la calidad de vida, garantizar la equidad y proteger el medio ambiente, siempre dentro de un marco de sostenibilidad fiscal. 23.
En síntesis, estos artículos establecen un equilibrio entre libertad económica e intervención estatal, pues mientras se garantiza la iniciativa privada y la competencia, el Estado actúa como rector para asegurar el bienestar social, la equidad y la sostenibilidad ambiental. 24. Adicionalmente, el artículo 365 Constitucional señaló que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. 25.
Así, en desarrollo del principio de intervención constitucional, la Ley 1341 de 200924 en el artículo 4° estableció que el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con el fin de proteger los derechos de los usuarios, promover el acceso universal, fomentar la competencia leal, garantizar el despliegue eficiente de infraestructura, optimizar el uso del espectro radioeléctrico, ampliar la cobertura, asegurar la interconexión de redes, impulsar la seguridad 24 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.” 12 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co informática, incentivar la inversión y el desarrollo industrial, y atender necesidades de defensa nacional y emergencias. 26.
Pues bien, como viene claro el aparte acusado del artículo 4° de la Resolución 4444 de 2014, que agregó el parágrafo 2° al artículo 56 de la Resolución 3066 de 2011, estableció que, cuando un usuario adquiera un equipo terminal móvil a través de un proveedor de servicios de comunicaciones, el valor del dispositivo debe especificarse de forma separada y discriminada, permitiendo distinguir entre el costo del equipo y el de los servicios contratados.
Además, los proveedores deben garantizar que el no pago del equipo no conlleve la suspensión del servicio de comunicaciones, asegurando que el pago del dispositivo sea independiente y no afecte la continuidad del servicio. 27. Para fundamentar su decisión, el acto acusado expuso los siguientes antecedentes y consideraciones: 27.1.
La CRC inició un proceso de consulta pública entre el 7 y 29 de noviembre de 2013 sobre un proyecto de resolución que buscaba prohibir las cláusulas de permanencia mínima en contratos móviles, dando cumplimiento al Decreto 2696 de 2004. Durante este periodo, habilitó múltiples canales de comunicación (correo electrónico, fax, oficinas en Bogotá y redes sociales) para recibir observaciones de operadores (Claro, Movistar, ETB, Avantel, Virgin Mobile), la Superintendencia de Industria y Comercio y la Universidad Externado de Colombia. 27.2.
Concluida la etapa de participación ciudadana, la CRC evaluó los comentarios recibidos y ajustó el proyecto, proceso documentado en las Actas 908 de 7 de febrero y 914 de 4 de mar de 2014 del Comité de Comisionados. La resolución final fue aprobada en Sesión de Comisión (Acta 296 del 5 de marzo de 2014), incorporando las observaciones pertinentes del proceso consultivo. 27.3.
Como sustento técnico, la CRC realizó estudios comparativos que evidenciaron que los precios de equipos móviles en Colombia superaban significativamente a los de mercados como Argentina, Chile, Brasil y EE.UU. Esta distorsión impactaba directamente el subsidio al usuario y el precio final del servicio. Adicionalmente, se 13 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identificó que las cláusulas de permanencia reducían los incentivos para mejorar la calidad o bajar tarifas, al limitar la portabilidad mediante penalizaciones elevadas. 27.4.
El análisis de mercado reveló una alta concentración en el sector de equipos móviles, reforzando la posición dominante de los operadores. La CRC determinó que los usuarios aceptaban las cláusulas principalmente por el subsidio a dispositivos, práctica que llevaba a integrar en un solo contrato el servicio y la financiación del equipo, utilizando este beneficio como justificación para imponer permanencias obligatorias. 27.5.
Tras consultar a 1.658 usuarios y 12 proveedores, la CRC concluyó prohibir las cláusulas de permanencia mínima en todos los contratos móviles, incluyendo aquellos con financiación de equipos, cargos por conexión o tarifas especiales, buscando proteger los derechos de los consumidores y promover la competencia efectiva en el mercado. 28.
A modo de conclusión, la Resolución 4444 de 2014 indicó que los usuarios carecían de información clara sobre el costo real de los equipos subsidiados y su impacto en las tarifas de los servicios. Así, la separación contractual entre la compra de equipos y la prestación de servicios móviles permitiría una mayor dinamización del mercado, reduciendo barreras de entrada para nuevos competidores y promoviendo precios más justos.
Al eliminar los subsidios cruzados y las ataduras contractuales, se espera que los operadores compitan en calidad e innovación, en lugar de recurrir a prácticas restrictivas. 29. Así las cosas, el despacho considera que la decisión adoptada en el artículo 4° de la Resolución 4444 de 2014 no fue desproporcionada ni irracional, sino que contó con un sustento técnico y participativo.
La medida se fundamentó en estudios económicos que evidenciaron distorsiones en el mercado, amplios procesos de consulta con más de 1.600 usuarios y todos los principales operadores móviles, así como en análisis comparados con regulaciones internacionales. Esta construcción colectiva demostró la necesidad de intervenir para corregir fallas de mercado que afectaban la competencia y los derechos de los usuarios. 14 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.
En efecto, el acto regulatorio respondió precisamente a la necesidad de reducir los altos niveles de concentración del mercado móvil, claramente identificados en los estudios de la CRC. Al eliminar las cláusulas de permanencia mínima asociadas a equipos subsidiados, se buscó promover la entrada de nuevos competidores tanto en el mercado de servicios como en el de dispositivos móviles. 31.
Entonces, esta política no solo favorecía una mayor competencia, sino que fortalecía significativamente la transparencia para los usuarios, quienes podrían tomar decisiones mejor informadas al conocer los costos reales y separados de los equipos y los servicios. 32. De otro lado, la Resolución 31229 de 2016, estableció un criterio de interpretación obligatorio para todos los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que comercialicen equipos terminales, en el sentido de que deben ajustar su facturación conforme al parágrafo 2° del artículo 56 de la Resolución CRC 3066 de 2011.
Particularmente indicó que se debía otorgar a los usuarios la posibilidad de efectuar el pago del equipo terminal de manera independiente al pago de los servicios de comunicaciones, desde el mismo momento en que se expidiera la factura. 33. Como razones de la decisión, el acto censurado, señaló: 33.1. El parágrafo 2 del artículo 56 de la Resolución 3066 de 2011, adicionado por el artículo 4° de la Resolución 4444 de 24 de marzo de 2014, estableció las siguientes obligaciones específicas para los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que comercializan equipos terminales: i) desglosar de manera separada y clara en la factura el valor del equipo terminal y el de los servicios de comunicaciones, permitiendo al usuario identificarlos sin ambigüedad; y ii) otorgar la posibilidad de pagar el equipo terminal de forma independiente a los servicios contratados.
Esto garantiza que el usuario pueda seguir disfrutando de los servicios de comunicación de manera continua, incluso si decide no pagar la financiación del terminal, siempre que abone la parte correspondiente al servicio. 33.2. A partir de lo anterior, identificó que la norma citada no definía con claridad el momento exacto en que los proveedores debían habilitar la opción de pago independiente.
Ante esta falta de precisión, que genera una duda interpretativa, se 15 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe aplicar el principio de favorabilidad establecido en el artículo 2 de la misma resolución, el cual dicta que toda duda se resolverá a favor del usuario.
Este criterio se alinea con el principio rector de Protección de los Derechos de los Usuarios de la Ley 1341 de 2009. 33.3. En consecuencia, y dado que la obligación se encuentra en el capítulo de “Facturación”, el criterio que se adopta es que la posibilidad de pago independiente debe otorgarse desde el mismo momento en que se expide la factura, sin que el usuario deba solicitarlo expresamente posteriormente. 34.
En consecuencia, este despacho determina en la presente etapa procesal que la medida impuesta habría sido proporcionada, ya que se fundamenta en la aplicación del principio rector de protección de los derechos de los usuarios consagrado en la Ley 1341 de 2009. 35. En este sentido, fijó el momento exacto, esto es, la expedición de la factura, en que debe garantizarse la opción de pago independiente, a efectos de evitar una ambigüedad normativa que podía ser explotada en perjuicio del usuario.
Desconocimiento de normas en las que debían fundarse y falsa o falta de motivación 36. Para el despacho lo anterior permite establecer que no se desconoció el artículo 4° (numerales 8 y 12) de la Ley 1341 de 2009, que establecen la ampliación de la cobertura del servicio y la promoción del desarrollo de la industria de tecnologías de la información y las comunicaciones para contribuir al crecimiento económico, la competitividad, la generación de empleo y las exportaciones, pues con las medidas justamente se buscaba su aplicación al promover la competitividad en la industria en un mercado que presentaba altos índices de concentración y prácticas que limitaban la libre competencia. 37.
Además, la CRC determinó que medidas parciales -como solo exigir la especificación de valores- resultaban insuficientes para resolver el problema de fondo. Los estudios demostraron que la práctica de vincular equipos subsidiados con 16 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanencias obligatorias mediante un único contrato generaba asimetrías de información y limitaba la libertad de elección. Textualmente, el acto censurado lo justificó en los siguientes términos: “[…] Que la prohibición de establecer cláusulas de permanencia mínima en los contratos de prestación de servicios de comunicaciones, con ocasión del subsidio o financiación de equipos terminales móviles, conlleva a la separación de los contratos de compraventa de equipos terminales móviles frente a los contratos de prestación de dichos servicios, y ésta a su vez a la necesaria separación, que de cara al usuario, debe hacer el proveedor en relación con la información relativa a los valores a pagar por concepto del equipo terminal móvil y de la provisión de los servicios contratados.
Frente a lo cual se incorpora en el presente Acto Administrativo una modificación al artículo 56 de la Resolución CRC 3066 de 2011, en el sentido de precisar el deber que tienen los proveedores de informar claramente y en forma discriminada los valores por los conceptos mencionados. Lo anterior, permitirá que el usuario disponga de la información sobre las condiciones de cada contrato, y en forma transparente y clara pueda identificar y distinguir tanto el precio por la provisión de los servicios de comunicaciones como los valores por la compra del equipo terminal móvil, y cuando sea del caso, el costo adicional generado por la financiación del equipo terminal móvil […]”. 38.
Así, el despacho considera que era necesario desvincular completamente ambos aspectos: por un lado, garantizando que el no pago del equipo no afectara la continuidad del servicio; y por otro, evitando que los subsidios a dispositivos se convirtieran en mecanismos para atar artificialmente a los usuarios. 39. En suma, no se demostró falsa o falta de motivación, pues la medida pretendía: i) mayor dinamismo competitivo al reducir barreras de entrada para nuevos proveedores; ii) empoderamiento de los usuarios mediante información transparente sobre costos reales; iii) eliminación de distorsiones en los precios de equipos y servicios; y iv) estímulo a la innovación y calidad, al obligar a los operadores a competir por méritos propios y no mediante ataduras contractuales.
Falta de competencia del director de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la SIC 40. Finalmente, la parte demandante esgrimió que la Resolución 31229 de 2016 adoleció de competencia del funcionario que la expidió, pues el director de Protección de Usuarios carecía de facultades para emitir regulaciones generales conforme al Decreto 4886 de 2011, el cual reservaba expresamente esta competencia al Superintendente de Industria y Comercio, en los términos del artículo 3° (numeral 5°). 17 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.
Para analizar el cargo de falta de competencia, es necesario examinar la estructura de la SIC vigente al momento de la expedición del acto acusado, conforme a lo establecido en el artículo 2° del Decreto 4886 de 201125, el cual organizaba las dependencias de la entidad, entre las cuales se destacan aquellas en cuyas atribuciones se alega el mentado vicio, así: 41.1.
El despacho del Superintendente conformado así: • La Oficina de Control Interno. • La Oficina de Tecnología e Informática. • La Oficina de Servicios al Consumidor y de Apoyo Empresarial. • La Oficina Asesora Jurídica. • La Oficina Asesora de Planeación. 41.2. El despacho del Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor integrado así: • La Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor. • La Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones. 42.
De otra parte, la Resolución 31229 de 25 de mayo de 2016 fue expedida por el director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la SIC, por medio de la cual “fij[ó] un criterio de interpretación dirigido a todos los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que a su vez comercialicen equipos terminales móviles”.
Además, la Dirección citada invocó como facultades que lo habilitaban para adoptar la decisión las “otorgadas por el Decreto 4886 de 2011, y en especial lo dispuesto en el numeral 61 del artículo 1 del citado decreto, tiene la función de impartir instrucciones en materia de protección al consumidor, así como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su aplicación”. 25 Modificado por el artículo 2°. del Decreto 092 de 2022. 18 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.
Sobre la norma invocada para expedir el acto censurado, esto es, el artículo 1° (numeral 61) del Decreto 4886 de 2011, vigente para el momento de la expedición del acto acusado26, señalaba como funciones generales de la SIC, entre otras, la de “[…] Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor, protección de la competencia, propiedad industrial, administración de datos personales y en las demás áreas propias de sus funciones, fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación […]” (negrillas fuera del texto). 44.
A partir de lo anterior, la SIC adujo que la decisión se había adoptado en el marco de las facultades previstas en el artículo 1° (numeral 61) del Decreto 4886 de 2011. Adicionalmente, la entidad demandada explicó que conforme al artículo 13 ibidem, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones “estaba suficientemente facultada para decidir y tramitar las investigaciones en aras de la protección del consumidor”. 45.
No obstante, en esta instancia preliminar el despacho considera que las funciones referidas corresponden a competencias institucionales de carácter general atribuidas a la entidad en su conjunto, y no constituyen una habilitación normativa expresa y específica dirigida a un funcionario en particular para el ejercicio de dichas atribuciones. 46.
En este sentido, este despacho advierte, como lo señala la parte demandante, que el artículo 3° (numeral 5°) del Decreto 488627 estableció como funciones del despacho del Superintendente la “[…] Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor, protección de la competencia, propiedad industrial, la protección de datos personales y en las demás áreas propias de sus funciones, así como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación […]” (negrillas fuera del texto). 47.
Justamente, el despacho observa que las funciones de la Dirección de Investigación de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones no le 26 Modificado por el artículo 1°. del Decreto 092 de 2022. 27 Modificado por el artículo 3 °. del Decreto 092 de 2022 19 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permitían fijar criterios de interpretación como se dispuso en el acto acusado.
Ello por cuanto el artículo 13 ibidem disponía lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Funciones de la Dirección de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones. Son funciones de la Dirección de Investigación de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones: 1. Ejercer la supervisión de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de usuarios de los servicios de Comunicaciones. 2.
Ordenar las modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. 3. Tramitar y decidir las investigaciones en contra de proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley. 4.
Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley. 5. Resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de las decisiones proferidas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones, así como el de queja, en los casos que corresponda. 6.
Tramitar y decidir las quejas o reclamaciones que se presenten por el incumplimiento de las disposiciones sobre protección al consumidor respecto de usuarios de servicios postales y del régimen de protección a usuarios de los servicios postales y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley. 7. Resolver los recursos de apelación o queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los operadores de los servicios postales. 8.
Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de PQR y solicitudes de indemnización no atendidas adecuadamente por los operadores de servicios postales dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley. 9. Resolver los recursos de reposición que sean interpuestos contra los actos que expida, salvo lo previsto en los numerales 5 y 7 del presente artículo, decisiones contra las que no procede recurso alguno. 10.
Resolver las solicitudes de revocatoria directa contra los actos que expida. 11. Informar periódicamente al Superintendente Delegado sobre el estado de los asuntos de su dependencia y el grado de ejecución de sus programas. 12. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.” 20 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.
De lo expuesto se advierte con claridad que las funciones asignadas a la Dirección de Investigación de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones, conforme al artículo 13 del Decreto 4886 de 2011, no incluían la facultad para emitir regulaciones generales o fijar criterios de interpretación vinculantes para los proveedores de servicios de comunicaciones.
Dicha competencia estaba expresamente reservada al Superintendente de Industria y Comercio, según lo establecido en el artículo 3° (numeral 5°) del mismo decreto. 49. Por lo tanto, el director de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones carecía de atribuciones para expedir la Resolución 31229 de 2016, lo que configura un vicio de incompetencia en su expedición. 50.
Si bien la SIC sostuvo que actuó en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 61 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, alegando que estaba suficientemente facultada para fijar criterios y procedimientos en materia de protección al consumidor, lo cierto es que dicha atribución, en los términos del artículo 13 (numeral 3), se circunscribía a la tramitación y decisión de investigaciones contra proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección a usuarios. 51.
Y es que la Resolución 31229 de 2016 no se limitó a resolver un caso concreto en el marco de una investigación, sino que estableció criterios de interpretación generales y vinculantes para todos los proveedores de servicios de comunicaciones móviles, función que, conforme al artículo 3° (numeral 5°) del mismo decreto, correspondía exclusivamente al despacho del Superintendente. 52.
Tampoco se acreditó que dicha facultad fuera expresamente delegada por el Superintendente al director de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones. 53. Al respecto, esta Sección28 ha señalado que la competencia, como elemento esencial del acto administrativo, se define desde dos perspectivas: activa (aptitud del 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de julio de 2012, radicación: 25000-23-24-000-2007-00345-01. 21 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionario para ejercer funciones dentro de límites constitucionales y legales) y pasiva (conjunto de asuntos atribuidos a una autoridad).
A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo lo no prohibido, los funcionarios solo pueden actuar dentro de sus facultades expresas, reflejando el principio de legalidad del Estado de Derecho. Así, lo puso de relieve la providencia al indicar: “[…] 3.2.1. La doctrina nacional29, al estudiar la competencia u órgano competente como elemento de validez del acto administrativo, esto es, como presupuesto de regularidad jurídica de dicha manifestación estatal, la ha definido desde dos puntos de vista: uno activo y otro pasivo.
Según el punto de vista activo, la competencia es la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas. Desde una perspectiva pasiva, es el conjunto de asuntos que a toda autoridad pública le está atribuido por la Constitución, la ley o el reglamento, para que actúe o provea en orden a la atención de los mismos.
La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido. Es la situación inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido. Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder.
La competencia, como regla última para la distribución y delimitación material de la autoridad estatal y de la consecuente responsabilidad, está implícita en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política y, en lo que tiene que ver con las actuaciones administrativas, en los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A., principalmente30. Con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación, la doctrina31 ha señalado como características de la competencia, las siguientes: i) Origen objetivo, en razón de que a todo funcionario u organismo la competencia le viene dada por el ordenamiento jurídico, de modo tal que siempre tiene un origen externo a la voluntad de sus titulares, a quienes no les está permitido auto asignársela; ii) Es taxativa, toda vez que aparece señalada de manera expresa y precisa, tanto en su objeto como en las circunstancias que la determina, respecto de quienes ejercen funciones públicas; iii) Es irrenunciable, por cuanto los funcionarios no pueden declinar la atribución correspondiente: así como implica un derecho a su favor, en tanto aptitud para actuar sobre el asunto, también conlleva un deber de proceder, de hacer uso de la misma; iv) Es inenajenable, pues el 29 3 MANUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO, BERROCAL GUERRERO Luis Enrique, Quinta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2009. 30 Según el artículo 6º de la C.P., los servidores públicos son responsables por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, además de serlo por infringir la Constitución y la ley.
El 121 ibídem establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Ha de asumirse que estas disposiciones están aludiendo a funciones delimitadas por los factores de competencia. Los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A., por su parte y en su orden, establecen la condición de que las peticiones tengan relación directa con las actividades a cargo de la autoridad a la que se dirige para que ésta deba hacer efectivo el derecho de petición; el deber que tiene el funcionario no competente de enviar al competente la petición que se haya dirigido a él, y la incompetencia como causal de nulidad de los actos administrativos. 31 Obra citada en la nota anterior, páginas 115 a 117.
Se cita en este tema la sentencia de 8 de junio de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente número 16.973, consejero Ponente Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez. 22 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co titular de la competencia no puede disponer de su radicación o asignación, no le es permitido transferir su titularidad mediante actos suyos; v) Es improrrogable, esto es, que la competencia no debe ejercerse por fuera de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc. que prevé la Constitución, la ley o el reglamento; y vi) Es indelegable, pues, en principio, toda competencia debe ser ejercida de manera directa por el funcionario o el órgano al que le ha sido asignada por la Constitución, la ley o el reglamento, pudiendo solo transferir el ejercicio de la misma cuando cualquiera de estas fuentes normativas le den expresa autorización y bajo las circunstancias que al efecto les sean señaladas en las disposiciones respectivas. 3.2.2.
De otro lado, es sabido que la validez del acto administrativo también depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra.
Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso […]”. 54. En suma, el director de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la SIC carecería de competencia para expedir la Resolución 31229 de 2016, pues al fijar criterios generales de interpretación para los proveedores de servicios móviles, habría excedido las facultades específicas que le otorgaba el artículo 13 del Decreto 4886 de 2011 –limitadas a la investigación y decisión de casos particulares–, invadiendo las atribuciones exclusivas del Superintendente de Industria y Comercio. 55.
Esta vulneración al principio de legalidad configura un vicio de incompetencia que afectaría la validez del acto administrativo, máxime cuando no existió delegación expresa que autorizara al director de Protección de Usuarios para emitir normas generales. En consecuencia, y en aplicación del artículo 231 de la ley 1437 de 2011, resulta procedente decretar parcialmente la medida cautelar solicitada, suspendiendo provisionalmente los efectos de la Resolución 31229 de 2016 en cuanto habría excedido las facultades atribuidas al funcionario que la expidió, pues la confrontación entre el contenido del acto y las normas superiores invocadas evidencia prima facie la violación de las disposiciones sobre competencia administrativa. 56.
Finalmente, al evidenciarse la prosperidad del cargo de falta de competencia respecto de la Resolución 31229 de 2016, este despacho no entrará a analizar si la SIC interpretó arbitrariamente que la obligación referida comenzaba desde la emisión de la factura sin fundamentar por qué esta opción resultaba más favorable para los usuarios frente a otras alternativas posibles. 23 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.
Cabe aclarar que las razones expuestas no implican prejuzgamiento, en los términos del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, únicamente constituye una evaluación preliminar de la legalidad de los actos administrativos acusados, pues será en la sentencia, con todos los elementos probatorios y argumentativos, cuando se realice un estudio definitivo.
Conclusión 58. Este despacho considera que, en el caso sub examine, del análisis de los actos acusados y su confrontación con las normas invocadas como infringidas i) se negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 4° de la Resolución 4444 de 24 de marzo de 2014, por cuanto la medida adoptada contó con sustento técnico suficiente, responde a los fines de protección al consumidor y promoción de la competencia previstos en la Ley 1341 de 2009 y no se evidenció desproporcionalidad ni afectación injustificada a la libre empresa; y ii) se concederá la suspensión provisional de la Resolución 31229 de 25 de mayo de 2016, por cuanto esta excedió las facultades del Director de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones al establecer criterios generales de interpretación vinculantes, función reservada exclusivamente al Superintendente de Industria y Comercio.
Por lo expuesto, este despacho, III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 4° de la Resolución 4444 de 24 de marzo de 2014, expedida por el presidente y el director de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 31229 de 25 de mayo de 2016, expedida por el director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 24 Radicado: 11001032400020160043200 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera REMITIR a este despacho el expediente del proceso de la referencia y/o el cuaderno de medida cautelar para proveer lo que en derecho corresponda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.