w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: YOLANDA JOYA MORENO Demandado: BOMBEROS DE BUCARAMANGA Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia de 24 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Yolanda Joya Moreno, en contra de Bomberos de Bucaramanga.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Yolanda Joya Moreno, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto ficto presunto negativo por el no pronunciamiento de la petición del 9 de septiembre de 2010 y del acto administrativo sin número del 29 de octubre de 2014, por medio de los cuales la entidad accionada le negó la existencia de una relación laboral, así como también las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare la existencia de una 1 Folios 215 a 224. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 relación laboral desde el 10 de marzo de 2004 hasta el 30 de junio de 2010 y se paguen las prestaciones sociales que de ella se derivan, esto es, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses de las cesantías, trabajo dominical y festivo, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno; además del porcentaje de los aportes a salud y pensión correspondiente, sumas debidamente indexadas.

Asimismo, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y S.S. del CPACA y condenar a la demanda en costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Yolanda Joya Moreno laboró como operadora de consola de la central de comunicaciones de Bomberos de Bucaramanga mediante contratos de prestación de servicios desde el 10 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2010. 2.

Indicó que desempeñó las labores en atención al cumplimiento sistema de turnos impuesto por la entidad de 7:00 am a 12:00 pm, de 2 pm a 9:00 pm y de 9:00 pm a 7:00 am; que prestó sus servicios de manera personal, recibía órdenes e instrucciones por su jefe inmediato, por lo que se encontraba subordinada y percibía un salario como contraprestación. 3.

Por lo anterior, el 9 de septiembre de 2010 solicitó ante Bomberos de Bucaramanga el reconocimiento de una relación laboral, así como también el pago de las prestaciones sociales, sin que obtuviera pronunciamiento alguno por parte de la entidad. 4. De ahí que, el 7 de octubre de 2014 requirió a la entidad demandada en los mismos términos, petición que fue desatada negativamente, a través del acto administrativo sin número del 29 de octubre de 2014. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política y 138 del CPACA y demás normas concordantes3. 3 Así lo indicó en el concepto de violación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 En el concepto de violación indicó que cumple con todos los elementos esenciales de una relación laboral, dado que prestó sus servicios de manera personal, estuvo constantemente subordinada y recibía una retribución como contraprestación. Lo anterior, al considerar que la actividad por ella desarrollada era propia de la entidad, que cumplió con un horario, estuvo sometida a las órdenes e instrucciones impartidas por su jefe inmediato, circunstancias que desvirtuaban de manera directa los contratos de prestación de servicios suscritos. 2.2.

Contestación de la demanda. El Cuerpo de Bomberos de Bucaramanga 4, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, por cuanto carecían de fundamentos de hecho y de derecho, pues en sentir de la entidad no era posible predicar una relación laboral con la actora ni tampoco reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, dado que se suscribieron contratos de prestación de servicios, en los que no hubo subordinación alguna. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 18 de mayo de 20165, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas encontró que las propuestas eran de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre la señora YOLANDA JOYA MORENO y BOMBEROS DE BUCARAMAGA, así mismo, se negaron los derechos y acreencias labores derivadas de los servicios prestados por la demandante y si hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto correspondientes a la reclamación administrativa realizada el 09 de septiembre del 2010, Para ello se debe establecer: Si se configuran los elementos exigidos legal y jurispruden cialmente para la declaración del contrato realidad, entre la señora YOLANDA JOYA MORENO y la entidad demandada, (ii)Y de ser cierta la existencia del contrato realidad, determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestaciones sociales del tiempo laborado. iii) Si ha operado el fenómeno de la prescripción.» 4 Folios 252 a 260. 5 Folio 428 a 429.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia 24 de octubre de 20166 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandante.

Al respecto, sostuvo que el contrato de prestación de servicios se logra desvirtuar al demostrarse la prestación personal, la remuneración y la subordinación o dependencia, siendo este último el más relevante, por cuanto el contratista debe probar que desempeñó sus funciones en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.

No obstante, precisó que la relación de coordinación de actividades entre el contratante y el contratista implicaba que el segundo se sometía a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluía el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes, sin que significara la configuración del elemento de subordinación. En lo atinente al caso concreto, señaló que si bien se encontraba probado que la actora prestó sus servicios como operadora de la central de comunicaciones de Bomberos de Bucaramanga entre el 10 de marzo de 2004 hasta el 30 de junio de 2010 mediante distintas órdenes de prestación de servicios, donde estuvo sujeta a horarios, a las órdenes e instrucciones impartidas por el coordinador del contrato, lo cierto era que dicho cargo no estaba creado en la planta global de la entidad, por lo que esta a su vez acudía a dicha modalidad, a fin de garantizar la correcta y continua prestación del servicio público.

En ese sentido, concluyó que las entidades públicas podían suscribir contratos de prestación de servicios en los casos en que se necesitara adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente excedieran su capacidad organizativa y funcional, lo cual en sentir del a quo ocurrió en el presente asunto, pues no existía el cargo desempeñado por la actora dentro de la entidad.

De modo que, al no estar acreditados los elementos de una relación laboral respecto de los contratos suscritos entre las partes, denegó las pretensiones de la demanda. 2.5 Recurso de apelación. La accionante 7, a través de apoderado judicial, interpuso recurso 6 Folios 265 a 273. 7 Folio 487 a 491. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de apelación al considerar que en el presente asunto se encontraba plenamente acreditada una relación laboral entre las partes de manera continua entre el 10 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2010, la cual había sido desarrollada de manera personal, bajo subordinación y dependencia, en cumplimiento de horarios, de entregas de informes entre otras actividades y sin el goce de autonomía. En esa medida, en sentir de la apelante un cargo subordinado que se preste de modo permanente e indefinido, requería de una vinculación laboral, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 16 de agosto de 2017 8 y del 28 de febrero de 2018 9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante 10 insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La entidad accionada y el Ministerio Público 11 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011. 8 Folio 509. 9 Folio 514. 10 Folio 521 a 523. 11 Folio 524. 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de au tos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Yolanda Joya Moreno es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1.

¿si en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Yolanda Joya Moreno y Bomberos de Bucaramanga, derivada de los contratos suscritos entre las partes desde el 10 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2010, o si en efecto el a quo incurrió en alguna imprecisión? 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Convenio 111 de la OIT, 13 constituye, junto con otros principios convencionales, 14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (u no de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge c omo un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación lab oral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 15 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 16 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 17 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en 16 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresp onderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sent ido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5. Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • La señora Yolanda Joya Moreno suscribió con Bomberos de Bucaramanga las siguientes órdenes de prestación de servicios cuyo único objeto principal fue la de adelantar actividades como operadora de consola de la central de comunicaciones.

NO. CONTRATOS PRESTACIÓN DE SERVICIOS OBJETO INICIO TERMINACIÓN VALOR FOLIO 03 2 d e 2 0 0 4 R e a l i z a r l a s l a b o r e s d e o p e r a d o r d e c o n s o l a d e l a c e n t r a l d e c o m u n i c a c i o n e s d e B o m b e r o s d e B u c a r a m a n g a. U t i l i z a r l o s m e d i o s d e s u p e r v i s i ó n p a r a m o n i t o r e a r, v i g i l a r y c o n t r o l a r e l f u n c i o n a m i e n t o d e l s i s t e m a. A t e n d e r a l o s f u n c i o n a r i o s c o n d i l i g e n c i a, o p o r t u n i d a d y e n f o r m a a p r o p i a d a, c o m u n i c a r a l c o o r d i n a d o r d e c o m u n i c a c i o n e s, e n f o r m a i n m e d i a t a, c u a l q u i e r a n o m a l í a o p r o b l e m a t é c n i c o q u e s e p r e s e n t e n 1 8 / M a y / 2 0 0 4 3 0 / J u n / 2 0 0 4 8 0 9. 6 0 0 2 6 6 - 2 6 7 03 5 d e 2 0 0 4 I b i d e m 1 / J u l / 2 0 0 4 3 1 / J u l / 2 0 0 4 $ 5 5 2. 0 0 0 2 6 8 - 2 6 9 04 9 d e 2 0 0 4 I b i d e m 1 / A g / 2 0 0 4 3 1 / A g / 2 0 0 4 $ 5 5 2. 0 0 0 2 7 0 - 2 7 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 00 2 d e 2 0 0 5 L a c e n t r a l d e c o m u n i c a c i o n e s e s u n a d e p e n d e n c i a e s e n c i a l p a r a e l d e s a r r o l l o d e l a f u n c i ó n p ú b l i c a q u e c o m o s e r v i c i o p ú b l i c o p r e s t a b o m b e r o s d e B u c a r a m a n g a y r e q u i e r e p o r n e c e s i d a d d e l s e r v i c i o l a c o n t r a t a c i ó n d e l p e r s o n a l p a r a s u a t e n c i ó n a f i n d e d a r r e s p u e s t a d i l i g e n t e, o p o r t u n a y e f i c i e n t e a l o s l l a m a d o s d e l a c i u d a d a n í a e n c a s o d e e m e r g e n c i a. S u l a b o r e s l a d e u t i l i z a c i ó n, s u p e r v i s i ó n, m o n i t o r e o, v i g i l a n c i a y c o n t r o l d e f u n c i o n a m i e n t o d e l s i s t e m a d e l a c o n s o l a c e n t r a l d e c o m u n i c a c i o n e s. 1 / E n / 2 0 0 5 3 1 / E n / 2 0 0 5 $ 5 5 2. 0 0 0 2 7 2 - 2 7 3 08 6 d e 2 0 0 5 E j e c u t a r l a b o r e s d e o p e r a r i o d e c o n s o l a d e l a c e n t r a l d e c o m u n i c a c i o n e s d e b o m b e r o s d e B u c a r a m a n g a, u t i l i z a n d o e l m o n i t o r e o, v i g i l a n c i a y c o n t r o l d e l f u n c i o n a m i e n t o d e l s i s t e m a. o b s e r v a n d o o p o r t u n i d a d, e f i c a c i a y e f i c i e n c i a e n l a p r e s t a c i ó n d e s u s e r v i c i o y d e m á s a c c i o n e s q u e s e d e t e r m i n e n p o r l a d i r e c c i ó n g e n e r a l. 1 / A g / 2 0 0 5 3 1 / A g / 2 0 0 5 $ 7 0 0. 0 0 0 2 7 5 - 2 7 6 09 5 d e 2 0 0 5 R e a l i z a r e l s e r v i c i o d e a v i s o, i n f o r m a c i ó n, r e p o r t e d e l l e g a d a d e f u n c i o n a r i o s b o m b e r i l e s y a t e n c i ó n d e l l a m a d a s r e a l i z a d a s p o r l a c i u d a d a n í a p a r a o b s e r v a n d o o p o r t u n i d a d, e f i c a c i a y e f i c i e n c i a s e p r e s t e e l s e r v i c i o p ú b l i c o e s e n c i a l m i s i o n a l d e l a e n t i d a d m e d i a n t e l a c e n t r a l d e c o m u n i c a c i o n e s d e l a i n s t i t u c i ó n y l a s d e m á s a c c i o n e s q u e s e d e t e r m i n e n p o r l a d i r e c c i ó n g e n e r a l. 6 / S e p / 2 0 0 5 3 1 / D i c / 2 0 0 5 $ 2. 7 5 0. 0 0 0 2 7 4 00 4 d e 2 0 0 6 I b i d e m 2 / E n / 2 0 0 6 1 1 / E n / 2 0 0 6 $ 2 3 3. 0 0 0 2 7 7 - 2 7 9 02 8 d e 2 0 0 6 I b i d e m 1 8 / E n / 2 0 0 6 2 5 / E n / 2 0 0 6 $ 3 2 6. 6 6 7 2 8 2 - 2 8 4 10 1 d e 2 0 0 6 I b i d e m 1 1 / D i c / 2 0 0 6 3 1 / D i c / 2 0 0 6 $ 4 6 6. 6 6 7 2 8 0 - 2 8 1 00 9 d e 2 0 0 7 I b i d e m 9 / E n / 2 0 0 7 2 8 / F e b / 2 0 0 7 $ 4. 6 2 0. 0 0 0 2 8 6 03 1 d e 2 0 0 7 I b i d e m 1 / Ma r/ 2 0 0 7 3 0 / A g / 2 0 0 7 $ 4. 6 2 0. 0 0 0 2 8 5 A di c i ó n a l c o nt ra t o 0 3 1 de 2 0 0 7 I b i d e m 1 / S e p / 2 0 0 7 3 1 / O c t / 2 0 0 7 $ 1. 5 4 0. 0 0 0 2 8 7 08 3 d e 2 0 0 7 I b i d e m 2 / N o v / 2 0 0 7 3 1 / D i c / 2 0 0 7 $ 1. 5 4 0. 0 0 0 2 8 8 - 2 8 9 00 4 d e 2 0 0 8 I b i d e m 2 / E n / 2 0 0 8 3 1 / M a r/ 2 0 0 8 $ 2. 4 6 0. 0 0 0 2 9 0 - 2 9 2 04 4 d e 2 0 0 8 I b i d e m 3 / A b r / 2 0 0 8 3 / S e p / 2 0 0 8 $ 4. 1 0 0. 0 0 0 2 9 3 - 2 9 4 08 8 d e 2 0 0 8 I b i d e m 1 6 / S e p / 2 0 0 8 1 5 / D i c / 2 0 0 8 $ 2. 4 6 0. 0 0 0 2 9 5 - 2 9 7 02 2 d e 2 0 0 9 I b i d e m 6 / Fe b / 2 0 0 9 5 / J u l / 2 0 0 9 $ 5. 7 0 0. 0 0 0 2 9 9 - 3 0 0 08 7 d e 2 0 0 9 I b i d e m 2 8 / J u l / 2 0 0 9 2 8 / D i c / 2 0 0 9 $ 4. 7 5 0. 0 0 0 3 6 02 1 d e 2 0 1 0 I b i d e m 2 2 / E n / 2 0 1 0 3 0 / J u n / 2 0 1 0 $ 6. 0 0 0. 0 0 0 3 0 2 • El subdirector Administrativo y Financiero el 1º de marzo de 201119 certificó que la actora laboró en la entidad mediante órdenes de 19 Folio 43.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 prestación de servicios como operadora de la central de comunicaciones 20 y por tal razón no devengó prestaciones sociales. • El 12 de noviembre de 2013 21 el Investigador Criminalístico de la Fiscalía General de la Nación, mediante informe de policía judicial certificó los turnos asignados a la accionante de la siguiente manera: «1.

OBJETO DE LAS DILIGENCIAS Realizar una revisión de las bitácoras, también llamadas minutas central de comunicaciones desde el mes de marzo de 2004 hasta el 30 de junio de 2010, para determinar si en estas consta si la señora Yolanda Joya Moreno, laboró horas de recargo nocturno y dominicales, así mismo determinar en qué fechas y la cantidad de horas laboradas en cada una de las jornadas nocturnas si las hubiere.

2. ACTIVIDADES REALIZADAS Una vez recibida la misión de trabajo y mediante Inspección a Lugares efectuada a la oficina de la Dirección Administrativa y Financiera de la Entidad descentralizada del Orden Municipal Bomberos de Bucaramanga, en donde fuimos atendidos por JORGE ALCIDES PARDO PARRA, Director Administrativo, a quien se le dio a conocer el motivo de la diligencia, suministrando 18 libros […] […] Estos fueron los libros que suministró la oficina de la Dirección Administrativa de Bomberos, aclarando que dentro de estos libros no se encontró la relación de las fechas siguientes: 1. 2 de julio de 2004 al 5 de octubre de 2004. 2. 29 de julio de 2005 al 3 de noviembre de 2005. 3. 7 de septiembre de 2006 al 30 de marzo de 2007. 4. 21 de diciembre de 2007 al 4 de abril de 2008.

Ahora con los libros que fueron suministrados se verificó hoja por hoja y anotación por anotación, encontrando que la señora Yolanda Joya Moreno, realizó los siguientes turnos (Ver anexo adjunto - 28 folios) Aquí es importante aclarar que para el análisis, se tuvo como premisa que el laboral correspondía las primeras horas laboradas, y que por favorabilidad las se tendrían como extras. […] por lo anterior se concluye que revisados los libros de minutas que fue suministrado por JORGE ALCIDES PARDO PARRA, Director Administrativos o de Bomberos de Bucaramanga, la señora Yolanda Joya Moreno, laboró 47 Dominicales o festivos; 1.250 horas extras nocturnas y 641.8 horas extras diurnas.

Es importante aclarar que no se fotocopio los libros de minutas por que se hacía muy dispendioso por la cantidad de folios, pero si su despacho ve la necesidad de 20 Es de advertir que no indicó en qué periodo. 21 Folio 44 a 75. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 fotocopiar dichos libros, esta Unidad esta presta para cualquier solicitud.

En estos términos se deja rendido el presente informe para los fines legales pertinente, pero si su despacho cree conveniente que se aclare o se adelante algún punto esta Unidad estará presta para cualquier inquietud.» Resaltado de la Sala • El 8 de junio de 201622 el Director Administrativo y Financiero de Bomberos de Bucaramanga certificó la estructura orgánica de la entidad, las escalas de remuneración y la categoría de empleo de la siguiente manera: « […] 2004 De conformidad con el anexo No. 2 de la Resolución Interna No. 129 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil tres (2003) por la cual se liquida el presupuesto general de ingresos, gastos e inversiones de la entidad para la vigencia fiscal 2004; se fijó l a planta de personal, la estructura orgánica y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos en BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2004 de la siguiente manera: […] El total de cargos de la entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2004 correspondía a 78, de los cuales 66 correspondían al nivel operativo (Capitanes, Tenientes y Unidades B omberiles), y 12 empleos del nivel administrativo. 2005 De conformidad con el anexo No. 2 de la Resolución Interna No. 196 del treinta (30) de diciembre de dos mil cuatro (2004) […] se fijó la planta de personal, la estructura orgánica y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos en BOMBEROS DE en BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2005 de la siguiente manera: […] El total de cargos de la entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2005 correspondía a 78, de los cuales 66 correspondían al nivel operativo (Capitanes, Tenientes y Unidades Bomberiles), y 12 empleos del nivel administrativo.» 2006 De conformidad con el anexo No. 2 de la Resolución Interna No. 167 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil cinco (2005 ) […] se fijó la planta de personal, la estructura orgánica y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo s en BOMBEROS DE en BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2006 de la siguiente manera: […] El total de cargos de la entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2006 correspondía a 80, de los cuales 68 correspondían al nivel operativo (Capitanes, Tenientes y Unidades Bomberiles), y 12 empleos del nivel administrativo. 2007 De conformidad con el anexo No. 2 de la Resolución Interna No. 111 del veintiséis (26) de diciembre de dos mil seis (2006) […] se fijó la planta de personal, la estructura orgánica y las escalas de remuneración de 22 Folio 441 a 444 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 las distintas categorías de empleos en BOMBEROS DE en BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2007 de la siguiente manera: […] El total de cargos de la entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2007 correspondía a 80, de los cuales 69 correspondían al nivel operativo (Capitanes, Tenientes y Unidades Bomberiles), y 11 empleos del nivel administrativo. 2008 De conformidad con el anexo No. 2 de la Resolución Interna No. 229 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil siete (2007) […] se fijó la planta de personal, la estructura orgánica y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos en BOMBEROS DE en BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2008 de la siguiente manera: […] El total de cargos de la entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2008 correspondía a 80, de los cuales 69 correspondían al nivel operativo (Capitanes, Tenientes y Unidades Bar beriles), y 11 empleos del nivel administrativo. 2009 De conformidad con el anexo No. 2 de la Resolución Interna No. 220 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil ocho (2008) se fijó la planta de personal, la estructura orgánica y las escalas de remu neración de las distintas categorías de empleos en BOMBEROS DE en BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2009 de la siguiente manera: […] El total de cargos de la entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2009 correspondía a 80, de los cuales 69 correspondían al nivel operativo (Capitanes, Tenientes y Unidades Barberiles), y 11 empleos del nivel administrativo. 2010 De conformidad con el anexo No. 2 de la Resolución Interna No. 220 del veintinueve (29) de diciembre de dos mil nueve (2009) se fijó la planta de personal, la estructura orgánica y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos en BOMBEROS DE en BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2010 de la siguiente manera: […] El total de cargos de Ja entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA para la vigencia 2010 correspondía a 80, de los cuales 69 correspondían al nivel operativo (Capitanes, Tenientes y Unidades Barberiles), y 11 empleos del nivel administrativo. […]

SEGUNDO. Que en la planta de personal de BOMBEROS DE BUCARAMANGA no existe el empleo de OPERADOR(A) DE LA CENTRAL DE COMUNICACIONES, razón por la cual, cumplidas las exigencias del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se realiza la Contratación de Prestación de Servicios, con el fin de garantizar la correcta y continua prestación del servicio público esencial de la gestión integral del riesgo contra incendio, atención de rescate en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos.

TERCERO. Que con el fin de asegurar la correcta prestación del servicio público, y ante la ausencia del empleo de OPERADOR(A) DE LA CENTRAL DE COMUNICACIONES en la estructura orgánica, la entidad BOMBEROS DE BUCARAMANGA a través del Contrato d e Prestación de Servicios reglamentado en el Estatuto General de la Contratación Administrativa, garantiza las labores de dirección y coordinación de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Unidades Barberiles para la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades, y la atención de incidentes con materiales peligrosos en el Municipio de Bucaramanga.

De esta manera, el objeto principal de los Contr atos de Prestación de Servicios del OPERADOR(A) DE LA CENTRAL DE COMUNICACIONES consiste en la atención de la central de comunicaciones 123 - 119, utilizando los medios tecnológicos destinados para el servicio público bomberil, con el fin de dirigir y coordinar el despacho y remisión de las unidades barberiles a la atención de emergencias; debiendo mantener informado de los eventos que se presenten a los respectivos Oficiales de Servicios (Teniente y/o Capitán de Bomberos). […]Resaltado y subrayado de la Sala. • El 29 de septiembre de 2010 23 la accionante solicitó el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan y lo correspondiente por aportes a salud y pensión, petición que no fue resuelta por la entidad accionada al momento de la presentación de la demanda. • El 7 de octubre de 2014 24 la actora requirió nuevamente a la entidad accionada en los mismos términos. • Mediante el acto administrativo sin número del 29 de octubre de 201425, la entidad demandada desató negativamente la anterior petición por las siguientes consideraciones: «PRIMERO: PARCIALMENTE CIERTO, toda vez que la señora YOLANDA JOYA MORENO, fue contratada por prestación de servicios, nunca vinculada a la planta de personal de la entidad, y las actividades que realizaba no se encontraban dentro del manual de funciones y de competencias laborales vigentes en la fecha.

SEGUNDO: NO ES CIERTO, toda vez que la contratista realizaba actividades para ejecutar el objeto contractual, mas no funciones.

TERCERO: NO ES CIERTO, los tres contratistas que desarrollaban esa actividad para ejecutar, su contrato, acordaban el tiempo de ejecutoria entre ellos mismos; el informe que entregaba al supervisor era una formalidad para adjuntarla a la cuenta de cobro. […] QUINTO; NO ES CIERTO, no existía subordinación, la contratista desarrollaba sus actividades de acuerdo al objeto contractual, y el instrumento que utilizaba para desarrollar el mismo era un teléfono el mismo que hay en todas las dependencias. 23 Información que se extra del auto que imprueba conciliación prejudicial suscrito por el Juzgado Primero del Circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga. 24 Folio 76 a 80. 25 Folio 8 al 10.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 De otra parte no hay configuración de subordinación laboral por cuanto por normatividad contractual es deber del Supervisor vigilar el cumplimiento del Contrato, para así determinar el seguimiento en la ejecución del Contrato, su incumplimiento o efectividad de multas o su respectivo pago de la misma, sin que ello implicara que le manifestare como efectuar dicha actividad en el Área de la Subdirección Administrativa y Financiera, toda vez que tiene la idoneidad y la experticia para ejecutar punto cardinal para la contratación directa de un Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión. SEXTA: NO ES CIERTO, la naturaleza del objeto contractual es desarrollar y realizar con autonomía e independencia el objeto contractual y todos los asuntos inherentes del mismo.

Ahora bien, el Poderdante como Evidencia de su cumplimiento de la ejecución presentaba informes que acreditaban el cumplimiento de las ACTIVIDADES que no son permanentes ni continuos. […]

OCTAVO: NO ES CIERTO, BOMBEROS DE BUCARAMANGA, no tiene porque cancelar derechos laborales a la señora YOLANDA JOYA MORENO, toda vez que ella recibió en su momento su pago por sus contratos de prestación de servicios a la entidad. En suma a lo precitado, lo atinente a lo plasmado en su escrito en el acápite PETICIÓN que no son de prosperidad para BOMBEROS DE BUCARAMANGA, por cuanto es predicable la inexistencia de una relación laboral del orden legal y reglamentario toda vez que no se ha desfigurado la Tipología de un Contrato Estatal de arista Civil esgrimido en el Articulo 32 Numeral 3° de la ley 80 de 1993 por Prestación de Servidos de Apoyo a la Gestión y menos aún estamos ante una situación simulada o cubierto. […]» Resaltado y Subrayado de la Sala. • En audiencia de recepción de testimonios instalada el 22 de junio de 201626 se rindieron los siguientes testimonios: − Néstor Ignacio Ramírez 27 indicó al despacho que ejercía la labor de bombero en la ciudad de Bucaramanga desde el año 2004 hasta la fecha. − Sostuvo que conoció al accionante, toda vez que fueron compañeros de trabajo. − Mencionó que la actora desempeñaba la labor de radio operadora de la estación, es decir, era la encargada de recibir las llamadas de emergencia y repartir los servicios de emergencia en la ciudad de Bucaramanga. − Que laboraba en la entidad dependiendo el turno que le fuere asignado. − Que conocía que la actora siempre había prestado sus servicios en atención a unas órdenes de prestación de servicios. − Nunca existió ese cargo de planta. − El jefe de la división era el capitán, a quien se le pedía el permiso. − Había tres turnos en la institución. 26 Folio ver folios 458. 27 Ver CD en el folio 1A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 − Qué se llevaba una minuta de la entrada de personal, se le entregaban un Avantel y un teléfono en cada turno. − La radio operadora era la encargada de hacer el ingreso del personal de planta en la institución a través de llamadas. − Todos los elementos eran dados por la entidad accionada. − Javier Parra 28 Sostuvo que trabajaba como bombero 75 grado 01 desde el 29 enero de 1992. − Indicó que se contrató mediante órdenes de prestación de servicio s a un personal con la finalidad de qué este manejara la central de comunicaciones de la entidad. − Que había un supervisor del contrato a quien se le entregaba n unos informes una vez terminado el turno. − Era el supervisor del contrato quien fijaba los turnos en atención al servicio público esencial que prestaba la entidad, los cuales eran establecidos por él. − En cuanto a los permisos indicó que entre las operadoras se podía cambiar los turnos, sin embargo de no ser posible, se le informaba al teniente encargado de área de operaciones. − Los elementos de trabajo eran asignados por la institución. − No conocía si se le hacían llamados de atención a la accionante, sin embargo si se observaba alguna situación se entendía que se le debía informar al supervisor − Manifestó que la accionante debía informar cuando ingresaba al turno. − Wilson Pineda Arévalo 29 pensionado de Bomberos de Bucaramanga. − Sostuvo que conoció al accionante, toda vez que fueron compañeros de trabajo. − Señaló que era él la persona encargada de supervisar las OPS cuando fueron contratados cuatro personas en central de comunicaciones de la entidad. − Señaló que se concertó con las cuatro personas los turnos asignados, comoquiera que era una entidad que prestaba un servicio las 24 horas. − Que ellas mismas se coordinaban en el caso en que necesitará un permiso. − Todos los elementos asignados eran de la institución. − Manifestó que el personal de bomberos siempre ha sido insuficiente por lo tanto en ese momento resultó necesario nombrarlas bajo órdenes de prestación de servicio, para manejar la central de comunicaciones. − Cuando se presentaba alguna novedad en el servicio era el supervisor la persona encargada de hacer el llamado atención. − Nunca se tomaron medidas disciplinarias, dado que estaban nombrados a través de OPS. − Indicó que la central de comunicaciones no constituía parte de la misión de la entidad por cuanto estimaba que era c omo un Call Center. − Qué no recibían órdenes de cómo prestar el servicio. − Qué todos los equipos eran propios de la institución, por cuanto eran demasiado costosos. 28 Ver CD en el folio 1A. 29 Ver CD en el folio 1A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 − Qué el libro de minuta era para reportar todo lo que pasaba dentro de la institución. − Que no tenían que reportarse al supervisor, sino simplemente anotar en la minuta. 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre la actora y Bomberos de Bucaramanga derivada de los contratos suscritos entre las partes entre el 10 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2010. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio allegado se tiene que en efecto la actora prestó sus servicios de manera personal como operadora de la central de comunicaciones, actividad que según lo certificado por la entidad accionada y lo manifestado por los testigos consistió en la atención de la línea 123 y 119, a través de los medios tecnológicos destinados para el servicio público bomberil, con el fin de dirigir y coordinar el despacho y remisión de las unidades a la atención de emergencias, manteniendo informados de los eventos que se presentaran a los respectivos oficiales de servicios. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Asimismo, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación y dependencia. Una vez analizado el material probatorio se tiene que no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que la señora Yolanda Joya Moreno laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por el supervisor del contrato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario o de turnos, comoquiera que esta circunstancia se puede tener en cuenta solo como indicio de su existencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Sobre el particular la Subsección ha sostenido30: Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Lo anterior permite concluir que el cumplimiento de un horario no constituye per se elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en efecto, tal como lo indicó la sentencia en cita entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la act ividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento. 30 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001-23-33-000-2013- 00103-01(1296-14);

C.P. Rafael Francisco Suárez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En ese sentido, se encuentra demostrado en el plenario que la actora desarrolló sus funciones de conformidad con unos turnos los cuales fueron asignados teniendo en cuenta que la entidad prestaba un servicio público las 24 horas; que recibió unas series de instrucciones por parte del supervisor del contrato para el ejercicio de sus actividades consistentes en atender la línea 123 y 119, a través de los medios tecnológicos destinados para el servicio público bomberil, con el fin de dirigir y coordinar el despacho y remisión de las unidades a la atención de emergencias lo cual era apenas obvio, igualmente reportaba unos informes que debían consignarse en un libro de minuta, circunstancias que como bien se pueden evidenciar, no comportan el elemento de subordinación y resultan válidas para desplegar las actividades encomendadas.

En esa medida la Sala no avizora la falta de autonomía alegada por la actora en el recurso de alzada, pues se itera que el cumplimiento de un horario puede ser valido para el desarrollo de las funciones asignadas, más aún cuando dentro del plenario no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir el goce de autonomía. De otra parte, se tiene que la accionante en el curso de la apelación manifiesta que laboró de manera ininterrumpida entre 10 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2010, lo cual no resulta ser cierto, pues según las ordenes de servicios relacionadas previamente hubo una serie de interrupciones en la prestación del servicio, además es de advertir que según lo certificado por la entidad demandada el cargo de operadora central de comunicaciones ni siquiera existe dentro de la planta global, información que coincide con lo manifestado por los testigos.

Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de octubre de 2016, por las consideraciones expuestas en el presente proveído. 3.6.

Otras decisiones. Mediante escritos del 28 de octubre de 2020 31 y del 29 de octubre de la misma anualidad 32 la abogada Laura Melissa Estévez Orozco 31 Visible en el sistema SAMAI, índice 25. 32 Visible en el sistema SAMAI, índice 24. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 en calidad de apoderada judicial de Bomberos de Bucaramanga requirió la copia del proceso digitalizado.

Por ser procedente la citada solicitud, por Secretaría de la Sección Segunda, se ordenará la digitalización del expediente y su respectivo envío al correo que fue aportado dentro del memorial, esto es, ofic.juridica@bomberos.gov.co 3.7 Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se tiene que la Doctora Laura Melissa Estévez Orozco 33 adjuntó por poder general otorgado por la Bomberos de Bucaramanga, razón por la que se hará el reconocimiento de personería adjetiva. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. No se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada en su totalidad, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR 24 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Yolanda Joya Moreno, en contra de Bomberos de Bucaramanga de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, expídanse copia digital del proceso de la referencia a favor de la abogada Solangi Diaz Franco en calidad de apoderada judicial de la Fiduprevisora. 33 Folio 672 Vto. a 683. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2015-00384-01 (0906-2017) Demandante: Yolanda Joya Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 TERCERO: RECONOCER a Laura Melissa Estévez Orozco identificada con la C.C. 1.093.761.705 expedida en Bucaramanga, portadora de la T.P. No. 258.923 del C. S. de la J. como apoderada judicial de Bomberos de Bucaramanga dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido CUARTO: SIN condena en costas de segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE CON PERMISO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE