Radicación: 6800123330020180084001 (5157-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 68001-23-33-000-2018-00840-01 (5157-2022) Demandante: Jairo Enrique Figueroa Chaparro Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2.022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jairo Enrique Figueroa Chaparro, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 0422 del 20 de febrero y 1183 del 17 de mayo de 2018, por medio de la cual el SENA, Regional Santander, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y el recurso de reposición interpuesto, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que entre él y el SENA existió una relación laboral subordinada desde el 17 de octubre de 2008 hasta el 6 de septiembre de 2016 y, como consecuencia de lo anterior, la entidad cancele las prestaciones laborales devengadas por los empleados vinculados a su planta de personal que tenían el cargo de instructores.

Que se reconozcan los gastos que tuvo que asumir por su condición de contratista por los aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, cajas de compensación y subsidio familiar. Y, que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales y la condena se ajuste al Índice de Precios al Consumidor. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como instructor docente desde el 17 de octubre de 2008 y hasta el 6 de septiembre de 2016, en los proyectos de formación de la Red Tecnológica de Gestión Administrativa y Servicios Financieros en el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos, Regional Risaralda, a través de múltiples contratos de prestación de servicios.

Que durante todo el tiempo de vinculación cumplió horario de lunes a sábado, el cual era establecido por la entidad; atendió un mínimo de actividades directas de formación profesional integral, equivalentes a 40 horas semanales y 160 al mes, exigencia superior a la de los instructores de planta que imparten 32 horas a la semana, en los términos establecidos en la Resolución 0064 de 2004.

Que recibió órdenes de diferentes funcionarios, entre esos, coordinadores académicos, supervisores de los contratos, el subdirector del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos y los líderes de la Red Tecnología de Gestión Administrativa. Que la entidad le suministró los equipos, computadores, herramientas y espacios físicos necesarios para cumplir con la labor de docencia. Que existió una verdadera relación laboral durante el período en que desarrolló sus funciones y, por eso, el 5 de febrero de 2018, solicitó a la entidad reconocer la existencia del vínculo y, como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas.

Reclamación que el SENA negó, a través de la Resolución 0422 del 20 del mismo mes y año. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2.018) y notificada a la entidad demandada, quien contestó y expuso que el señor Figueroa Chaparro prestó sus servicios profesionales como instructor en períodos discontinuos entre 2008 y 2016 y, entre un contrato y otro existieron interrupciones de 38 días, un mes y medio y hasta dos meses.

Que no se exigió la ejecución del número de horas referenciado en la demanda, pues, en la mayoría de las anualidades en que se presentó la vinculación el demandante dictó 4 o 2 horas de formación diaria y, en ese orden, menos de 40 a la semana y 160 al mes, como consta en los documentos contractuales. Adicionalmente, en algunos períodos laboró en otras empresas e instituciones educativas y no reportó los tiempos que mencionó. Que no se configuraron los elementos de la relación laboral ni puede equipararse la labor ejecutada por el demandante con las funciones a cargo de los instructores de la planta de personal de la entidad, las pruebas allegadas al proceso demuestran que nunca desarrolló su objeto en jornadas iguales y ni bajo continua subordinación o dependencia. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la supervisión contractual, la programación de ciertas actividades o laborar un determinado número de horas no conlleva a la configuración de una relación laboral, en los términos expuestos en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Propuso como excepciones, la inexistencia de una relación laboral y la prescripción. Se celebró audiencia inicial el quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2.019), en la cual se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2.022), negó las pretensiones, considerando que estaban probados dos de los elementos de la relación laboral, la prestación personal del servicio y la remuneración; más no así la subordinación, correspondiéndole al demandante la carga de acreditar tal supuesto.

Que las pruebas no eran suficientes para establecer que el demandante tenía que acogerse a horarios impuestos por la entidad o que existían consecuencias legales o contractuales negativas en caso de un incumplimiento; además, las declaraciones rendidas no mencionaban que recibió órdenes por parte de funcionarios en ese sentido o que la entidad haya ejercido el poder disciplinario.

Que tampoco evidenciaban que el señor Jairo Enrique Figueroa Chaparro debía atender una jornada diaria de 8 horas, de forma continua y permanente, como lo señaló la parte demandante y lo testificó el señor Edgar Antonio Beltrán González. Y, aun en gracia de discusión aceptando tal afirmación, los documentos contractuales demuestran una situación distinta en cuanto a la ejecución de horas diarias y mensuales; así como, que desarrolló otras labores de forma paralela con empresas y entidades, específicamente, entre el 2 de julio de 2008 y el 2 de julio de 2009 como gestor de proyectos empresariales en Coaviconsa Ltda. y, desde el 11 de agosto de 2010 hasta el 5 de noviembre de 2011 tutor, en la modalidad virtual, del programa de Tecnología Empresarial de Gestión Empresarial de la Universidad Industrial de Santander.

Por lo anterior, negó las pretensiones invocadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que el criterio jurisprudencial vigente para el momento en que presentó la demanda sobre la existencia de una relación laboral de los instructores docentes del SENA era lógico, coherente y real, al presumirse la subordinación, pues por la naturaleza de la labor no tenían mayor libertad y cumplían con las mismas funciones que los servidores de planta.

Que con fundamento en ello acudió a la jurisdicción, con una expectativa legitima del amparo de sus derechos laborales, por lo que considera abrumador el cambio de criterio en ese sentido. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, la decisión transgredió el principio de igualdad y de favorabilidad del trabajador, imponiendo cargar probatorias adicionales, a pesar de que el Consejo de Estado ha reconocido que en los casos como el suyo existe la presunción de la subordinación. Que el juez de primera instancia realizó una indebida valoración de las pruebas e incurrió en ambigüedades, pues entendió que entre él y el SENA existió una relación de coordinación, que implicaba que el primero estaba sometido a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, entre esas, un horario, sin atención a que tal situación denota la subordinación del contratista en igualdad de condiciones a las de un empleado público de la entidad.

Que en los contratos se definió la obligación de entregar informes en las fechas definidas por el SENA y seguir los formatos de control de clases; además, acreditó que debía impartir formación en los horarios y lugares que la institución indicara, de manera que existió un sometimiento y subordinación. Que en la sentencia apelada no se valoró el Procedimiento de Ejecución de Formación Profesional Integral del SENA, en el que se definen las obligaciones de los instructores de planta y contratistas y, en el acápite de generalidades, en los numerales 3, 4, 5 y 11 se demuestra la subordinación. Que presentó pruebas de los horarios asignados por la entidad, del control de asistencia a clases y de la exigencia del cumplimiento de manuales de funciones y programas a desarrollar por los aprendices.

Y allegó correos en los que recibió órdenes. Que los testimonios rendidos por Jaime Suárez y Edgar Beltrán daban cuenta que cumplía las mismas funciones que los instructores vinculados a la planta de personal del SENA, atendía instrucciones del coordinador académico, en cuanto a los pensum de actividades, el grupo de aprendices y los horarios o jornadas y, que, desarrollaba sus actividades en las instalaciones y con los elementos de la entidad, con lo que se acreditó la configuración de la relación laboral.

Que la valoración de esa prueba debe ser integral. Que la delimitación temporal de algunos de los contratos de prestación de servicios no descarta la configuración de la relación de trabajo, puesto que existen contratos a término fijo o por obra o labor con esa misma característica. Que probó que, a partir del 2010 ejecutó 160 horas de formación mensual, exigencia que debía acreditar para cobrar el pago del contrato y corresponde a un número superior a las horas de formación directa que deben impartir los instructores de planta, en los términos de la Resolución 0642 de 2004, en la cual se fijó la jornada laboral del SENA.

Por último, que el ejercicio de actividades como docente en la Universidad Industrial de Santander no comprendió nueve asignaturas, sino, únicamente, dos, para lo cual no ocupaba más de seis horas semanales ni impidió su trabajo subordinado al SENA. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2.022), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios al SENA entre el 17 de octubre de 2008 y el 6 de septiembre de 2016, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de contrato Duración o plazo2 Objeto Valor 178 del 24 de septiembre de 2008 2 meses y 15 días 142 horas 17 de octubre al 15 de diciembre de 2008 142 horas Prestación de servicios profesionales, como instructor/a contratista, impartiendo horas de formación profesional dentro del Programa Operaciones Comerciales en almacenes de cadena, mercadeo. $ 2.561.947 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de los contratos de prestación de servicios y de las actas de inicio y de liquidación allegadas al proceso, que obran en el cuaderno de Antecedes Administrativos. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 58 del 12 de febrero de 2009 10 meses y 9 días 562 horas Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor impartiendo formación profesional integral en los programas de formación titulada y complementaria y actividades relacionadas con el proceso de formación. El contratista se compromete a impartir formación profesional en el área administrativa, mercadeo, contable y financiera (562 horas) en el Centro de Servicios Empresariales y turísticos del SENA, Regional Santander, en los municipios de Bucaramanga y el Área Metropolitana. $ 10.918.199 063 del 21 de enero de 2010 10 meses y 23 días 22 de enero al 14 de diciembre de 2010 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor en la orientación de proyectos en formación titulada.

Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de este contrato, el contratista se compromete a orientar proyectos en el área de financiero administrativo. $ 30.267.253 107 del 1 de febrero de 2011 4 meses y 29 días 2 febrero al 30 de junio de 2011 Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor para orientar proyectos en el área administrativa y talento humano, en formación titulada y complementaria, por periodo fijo, según Plan Operativo 2011. $ 14.420.000 1327 del 19 de julio de 2011 5 meses, sin exceder el 30 de diciembre de 2011 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor por periodo fijo en formación titulada y complementaria para impartir formación en el Centro de Servicios Empresariales y Turísticos en el área de auxiliar de oficina. $ 11.227.000 284 del 20 de enero de 2012 5 meses y 12 días Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor por periodo fijo en formación titulada y complementaria para impartir formación en el área TGO gestión del talento humano. $ 14.040.000 1090 del 5 de julio de 2012 5 meses y 7 días, sin exceder el 15 de diciembre de 2012 Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor por períodos fijos en formación titulada y complementaria en el área de TN asistencia administrativa. $ 15.658.133 232 del 16 de enero de 2013 10 meses y 21 días Prestar servicios personales de carácter temporal como instructor por periodos fijos en formación titulada y complementaria en el área gestión del talento humano $ 32.974.832 868 del 17 de enero de 2014 10 meses y 23 días Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor por periodo fijo en formación titulada y complementaria para impartir formación en el área TGO gestión del talento humano. $ 34.175.553 0266 del 20 de enero de 2015 10 meses y 26 días 21 enero al 16 de diciembre de 2015 Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor por períodos fijos en formación titulada y complementaria en los diferentes programas de formación del Centro de Servicios Empresariales y Turísticos. $ 35.091.839 Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1521 del 4 de marzo de 2016 6 meses 7 de marzo al 6 de septiembre de 2016 Prestar servicios temporales de carácter personal como experto temático para diseños curriculares de las competencias transversales en cultura física y salud ocupacional, ética y emprendimiento, idiomas y medio ambiente. $ 19.530.000 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio a cambio de una remuneración. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. Para tales efectos, se cuenta con los antecedentes administrativos de los procesos de celebración, ejecución y liquidación de los contratos de prestación de servicios arriba relacionados, tales como, copias de certificados de registros presupuestales, copias de las pólizas de cumplimiento, formatos de afiliación del demandante al Sistema de Riesgos Profesionales y las planillas de pago de aportes el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Igual, los estudios previos para determinar la conveniencia y oportunidad para la contratación en el SENA de 20143, 20154 y 20165, los certificados de inexistencia de personal expedidos por el director regional de Santander y los documentos relacionados con la convocatoria y el proceso de selección, entre esos, las ofertas de servicios que el señor Figueroa Chaparro presentó en los años mencionados y las hojas de vida con los anexos de formación y experiencia profesional.

Obran los controles de clases del contratista de noviembre y diciembre de 2008, de todos los meses del año 2011 y de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2012, en el que reportó la ejecución de horas de formación en diferentes jornadas y actividades6. Los informes mensuales de ejecución contractual de 20157 y de 20168, en los que se enlistan las obligaciones de contrato, las acciones o actividades realizadas y las evidencias presentadas en cada período.

El reporte de los tiempos de actividades de apoyo a la formación desde el 5 de julio de 2012 al 6 de septiembre de 20169. Además, se aportaron los reportes denominados «Diagramar Consulta Horario y Disponibilidad de un Instructor» del aplicativo «Sofia Plus» del SENA de 2010 a 2015, los cuales contienen la asignación de eventos, nombre o denominación del curso, tarea o actividad, el horario o cronograma previsto para cada una de ellas y los días u horas disponibles o sin asignación, estos últimos dos aspectos que variaron cada mes y cada año, en unos se establecen actividades de dos, cuatro y hasta seis horas y, en otros, ninguna actividad10. 3 Folios 266 a 292 del cuaderno Antecedentes Administrativos. 4 Folios 352 a 381 ibidem. 5 Folios 595 a 605 ibidem. 6 Folios 15 vto., 81 vto., 82, 84 vto., 90, 93, 160, 161, 163 vto., 166, 166 vto., 169 vto., 170, 174, 175 vto., 176 vto., 233 vto., 237, 237 vto., 241, 243, 243 vto., 247, 254, 255 y 256 ejusdem. 7 Informes mensuales de 2015, enero fls. 452-456, febrero fls. 461-464, marzo fls. 468-472, abril fls. 477-481, mayo 485-489, junio fls. 492-496, julio fls. 510-513, agosto fls. 529-522, septiembre fls. 535-540, octubre fls. 543-547, noviembre fls. 552-556 y diciembre fls. 558-563 del cuaderno de Antecedentes Administrativos. 8 Informes mensuales de 2016, marzo f. 657, abril fls. 661-663, mayo fls. 665 vto.-667, junio fls. 669 vto. -671, julio 675 vto. -676, agosto 681-682 y septiembre 688-688 ejusdem. 9 CD 2 del f. 147.

Archivo JAIME ENRIQUE FIGUEROA tiempos. 10 CD 1 del f. 147. Carpeta Jornada Laboral – Horarios. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Finalmente, se encuentran los Informes de Comisiones del 7 de julio, 5 de agosto y 10 y 25 de septiembre 2015; el formato de legalización de desplazamientos del contratista del 19 de octubre de 2015 para asistir a la transferencia de la metodología de gestión del talento humano por competencias.

La Resolución 00642 de 2004, por la cual se determina la jornada laboral para el Grupo Ocupación de Instructor del SENA, el Manual de Prestaciones Sociales y los decretos anuales a través de los cuales el Gobierno Nacional fijó la asignación básica de los empleos de la entidad. Para la Sala, contrario a lo afirmado por el recurrente, ninguna de las pruebas documentales descritas, demuestra la influencia de la entidad sobre las condiciones en que cumplió con las labores contratadas, la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario, la actividad de control, vigilancia, imposición y seguimiento sobre la manera en que desarrolló sus actividades, se alejen de un ejercicio normal de coordinación. En ese sentido, se observa que dentro de las obligaciones definidas en los contratos estaban comprendidas la presentación de informes mensuales y soportes de ejecución de actividades, el reporte y utilización de aplicativos de gestión del centro de formación, entre otras, las cuales estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual, sin que se evidencien componentes adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.

De esta manera, si bien en el proceso existen soportes documentales relacionados con planillas de control de horas de formación y reportes de actividades ejecutadas por parte del contratista, tales probanzas no conllevan a un convencimiento sobre la configuración del elemento de subordinación. En efecto, a partir de los documentos referenciados antes, puede advertirse que el señor Jairo Enrique Figueroa Chaparro atendió una programación de actividades y tareas y, que, entregó algunos informes durante la ejecución contractual, concretamente, en 2015 y 2016, sin embargo, ninguna de esas situaciones significa per se, que se presentó una relación laboral, porque en el desarrollo de las actividades en un contrato de prestación de servicios debe existir una relación de coordinación entre contratante y contratista, de manera que el contratista se somete a unas condiciones preestablecidas para el desarrollo de la actividad encargada, en las que pueden incluirse el cumplimiento de un horario, o el recibir instrucciones por personal de la entidad, sin que signifique necesariamente la configuración de la subordinación. Con respecto a lo anterior, se destaca que, si bien el señor Figueroa Chaparro en el recurso de apelación mencionó que aportó algunos correos electrónicos en los que se le impartieron órdenes por parte de funcionarios del SENA y un Procedimiento de Ejecución de Formación Profesional Integral del SENA, a través del cual se definieron obligaciones puntuales para los instructores contratistas de la entidad, lo cierto es que no obran en el expediente tales medios de prueba y, de esta manera, no es posible hacer un pronunciamiento frente a aquellos.

Ahora bien, en cuanto a las actividades a cargo del demandante, la Subsección encuentra que tampoco existe evidencia que demuestre que el SENA influyó de manera decisiva en la ejecución de estas. En ese sentido, a partir de los documentos contractuales allegados, se tiene que el actor fue contratado por el Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 SENA, en diferentes años, con el fin de atender los siguientes objetos: (i) impartir instrucción en áreas diversas, tales como, operaciones comerciales, administración, mercadeo, contable y finanzas, financiero administrativo, talento humano, auxiliar de oficina, asistencia administrativa y (ii) elaborar diseños curriculares de las competencias transversales en cultura física y salud ocupacional, ética y emprendimiento, idiomas y medio ambiente.

No obstante, no se demostró que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad. Adicionalmente, la diferencia en los objetos contractuales antes descritos desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del señor Jairo Enrique Figueroa Chaparro y, de esta forma, uno de los indicios del encubrimiento de una relación laboral.

De otra parte, una vez revisados los testimonios rendidos por los señores Jaime Suárez Bayona y Edgar Antonio Beltrán González, la Subsección concluye que estas probanzas tampoco dan cuenta de la existencia de una relación subordinada entre el demandante y el SENA, por el contrario, guardan coherencia con las determinaciones frente a los documentos allegados al proceso, veamos [:] El primero de los declarantes afirmó que conocía al demandante desde hace cincuenta y tres años, porque eran vecinos en el barrio Alarcón. Que era funcionario de carrera administrativa del SENA y, según sabía, los instructores de planta y aquellos vinculados a través de contratos de prestación de servicios debían acatar el manual de funciones, porque atendían las mismas labores y recibían órdenes en cuanto a los cursos y al desarrollo de las actividades académicas.

Que la subdirección y la coordinación académica de cada centro asignaban la formación de los aprendices y los horarios; además, la segunda de las mencionadas entregaba la ficha, en la que se fijan las acciones académicas y el ambiente en donde deben ejecutarse. Que el demandante era instructor vinculado a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pero desconocía su jornada de trabajo, pues no laboraron directamente en el mismo centro de formación. Por su parte, el señor Edgar Antonio Beltrán González señaló que él y el demandante laboraron en el SENA de la 27 desde el 2007 hasta el 2010 y, que, el segundo de los mencionados era instructor en la parte de asistencia administrativa y relaciones humanas.

Que, a los contratistas de la entidad les aplica el mismo manual de funciones y no existía una diferencia sustancial con los servidores de planta, pues oficiaban bajo unas condiciones y parámetros de formación iguales, estaban subordinados y laboraban una jornada igual o incluso mayor. Que, en su caso, trabajaba en zonas rurales y tenía que madrugar y llegaba después de las 7 u 8 p. m., laboraba en destiempo.

Que las jornadas laborales en el SENA oscilaban entre las 7 a. m. y las 5:00 p. m. para los funcionarios de planta, quienes tenían horarios administrativos; por su parte, los contratistas podrían laborar en la mañana, en la tarde o en la noche, dependiendo del grupo y la clase de formación que estuviera dictando. Que la planeación pedagógica y las guías de aprendizaje debían aprobarse por la entidad, Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 incluían un alistamiento previo y, posteriormente, una asesoría pedagógica, en la cual se concertaba el desarrollo de las actividades.

Que los instructores contratistas no podían delegar ni ser reemplazados en el ejercicio de sus funciones; que, en caso de ausencias, podían coordinar con los aprendices y realizar una formación desescolarizada mediante un trabajo impuesto. Además, en virtud de la contratación por prestación de servicios, podían desarrollar otras actividades o vincularse a otras instituciones, sin que la entidad tuviera objeción alguna con el tema.

Que el señor Jorge Enrique Figueroa Chaparro estaba asignado en el área de asistencia administrativa y atendía una jornada de trabajo, la cual podría ser en la mañana de 8:00 a. m. a las 12 del mediodía o en la tarde. Que no sabía si había sido contratado por horas de formación o tiempo fijo ni su horario de trabajo puntual, solo tenía una referencia del horario establecido por la entidad, de manera general.

En suma, los testigos manifestaron, de manera general, que el demandante fue contratista del SENA; pero, no precisaron los extremos temporales de tal vinculación ni las áreas de formación en que se desempeñó. Igualmente, aunque ambos declarantes hicieron referencia al cumplimiento de horario por parte de los instructores contratistas de la entidad, no puntualizaron si el señor Figueroa Chaparro tenía la obligación de desarrollar sus labores en un horario determinado bajo el mandato del SENA ni cuál era la jornada específica, en caso de que tuviera una.

Además, de las manifestaciones de los declarantes se puede inferir que estos no fueron testigos directos de la forma en la que el demandante ejecutaba sus actividades, pues, en sus declaraciones no se advierte referencia precisa sobre el sometimiento a una jornada de trabajo determinada o el direccionamiento de la demandada en cuanto a la forma, método, contenido o las actividades para impartir la formación o brindar el asesoramiento, si le daban órdenes e instrucciones de cómo debía ejecutar el contrato, o brindar formación a los estudiantes del SENA.

De hecho, el señor Jaime Suárez Bayona aclaró que no laboró en el mismo centro de formación que el actor y, que sabía sobre algunos temas, porque fue contratista de la entidad en algunos momentos de su experiencia profesional. En igual sentido se pronunció el señor Edgar Antonio Beltrán González, quien, incluso se refirió a sus propias condiciones de vinculación y a las condiciones generales de los instructores contratistas del SENA, en relación con la jornada de trabajo, programación de formación y desarrollo pedagógico.

Así las cosas, es evidente que los testigos no se refirieron, en particular, a las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al señor Jairo Enrique Figueroa Chaparro que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios.

Por otra parte, en lo que atañe al argumento del recurrente sobre el criterio jurisprudencial, se destaca que esta Subsección11 ha sido consistente al señalar 11 En ese sentido se pronunció la Subsección, entre otras, en las sentencias del 7 de julio de 2022, expediente 5743-2019 y, del 3 de octubre de 2022, expediente 2611-2016. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.

Así, lo determinante en el caso bajo estudio es que no se probó la existencia de la subordinación entre el contratante y la entidad demandada y, por ello, la existencia de una relación laboral encubierta, derivada del desarrollo de la actividad de instrucción y elaboración de diseños curriculares en diversas áreas y componentes temáticos.

Por el contrario, se evidencia, a partir de las pruebas allegadas al proceso que el señor Jairo Enrique Figueroa Chaparro contaba con un alto grado de autonomía e independencia en la ejecución de su actividad, a tal punto que prestó sus servicios profesionales en el SENA y, de manera simultánea, en la empresa Coaviconsa Ltda., entre el 2 de julio de 2008 y el 2 de julio de 2009 y, en la Universidad Industrial de Santander desde el 11 de agosto de 2010 hasta el 5 de noviembre de 2015.

Los anteriores son claros indicios de la falta de sujeción y de la liberalidad con la que contó la parte demandante durante la prestación de los servicios profesionales al SENA, sin que nada impida suponer que contó con el mismo margen de autonomía durante todo el tiempo en el que sostuvo una relación contractual con la entidad. Supuesto que se ve reforzado con la manifestación por parte del testigo Edgar Antonio Beltrán González, quien señaló que los instructores contratistas, precisamente por la modalidad de vinculación, podían desempeñar sus labores en otras empresas o instituciones, sin problema u objeción alguna de la entidad demandada.

Por último, en lo que atañe al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, para esta Sala no puede equiparse la actividad ejecutada por el demandante, descrita en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, como lo ha expresado esa corporación en otras oportunidades12, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.

Así, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevivientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.

Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades13, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA. 12 Sobre el tema, la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014- 00331 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, expediente 2016- 00214, y del 7 de julio de 2022, expediente 2018-00033.

Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En atención a lo expuesto y, en consonancia con las reglas jurisprudenciales sobre las relaciones laborales encubiertas vigentes, la Sala considera que en el proceso no está demostrada la subordinación alegada en el recurso de apelación que aquí se estudia, por lo que se confirmará la decisión recurrida.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2.022) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Radicado: 25000234200020160523301 (1999-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente