Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 110010324000 2021 00460 00 Demandante: Jesús Adolfo Sandoval Pérez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros1 Asunto: Resuelve sobre una excepción previa AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la excepción previa formulada por el Presidente de la República.

I.

ANTECEDENTES 1. Hernando Acuña Álvarez, Arturo González Herreros y Jesús Adolfo Sandoval Pérez2 presentaron demanda contra la Nación – Gobierno Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad3, para que se declare la nulidad de los artículos 2.5.5.3.2.1. y 2.5.5.3.2.7. del Decreto núm. 2136 de 4 de noviembre de 2015, “[ ] Por el cual se reglamenta el Capítulo VIII del Título III del Libro III de la Ley 708 de 2014 [ ]”, expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Justicia y del Derecho. 1 Cfr. Índice 2 de Samai. 2 En nombre propio.

Cfr. Índice núm. 2 de Samai. 3 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2 Número único de radicación: 110010324000 2021 00460 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Este Despacho, mediante auto de 7 de diciembre de 20234, admitió la demanda, la cual se notificó, en debida forma, a la parte demandante, al Presidente de la República, al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministro de Justicia y del Derecho y al Ministerio Público. Asimismo, se remitió copia electrónica de la providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.

La parte demandada, mediante escritos radicados en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, contestó la demanda5. 4. La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación corrió traslado de la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Presidente de la República6 y la parte demandante no realizó pronunciamiento7.

II. CONSIDERACIONES 5. Este Despacho abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) el marco normativo sobre las excepciones; ii) la excepción previa formulada; iii) el marco normativo sobre la conformación del Gobierno Nacional y la capacidad y representación; iv) los criterios jurisprudenciales sobre la vinculación del Presidente de la República en procesos en ejercicio del medio de control de nulidad; y v) el análisis del caso concreto.

Marco normativo sobre las excepciones previas 6. Vistos el artículo 1758 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20119, sobre contestación de la demanda, en especial, el parágrafo 2°, sobre excepciones; y 4 Cfr. Índice núm. 17 de Samai. 5 Cfr. Índices núms. 24, 25 y 27 de Samai. Contestación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Presidente de la República y Ministerio de Justicia y del Derecho. 6 Cfr. Índice núm. 30 de Samai. 7 Cfr. Índice núm. 34 de Samai. 8 Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…]Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 9 “[…] Por el cual se expide el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 Número único de radicación: 110010324000 2021 00460 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 100 y siguientes de la Ley 1564 de 12 de julio de 201210, sobre excepciones previas, oportunidad y trámite. 7.

Visto el artículo 101 de la Ley 1564, sobre oportunidad y trámite de las excepciones previas, vencido el término de traslado, se decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial y, si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

La excepción previa formulada 8. El Presidente de la República, en el escrito de contestación de la demanda, formuló como excepción previa la denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, con fundamento en las siguientes razones: “[…] Si se tiene en cuenta que la vinculación de la Presidencia de la República al presente asunto surge con ocasión a la intervención del Primer Mandatario en el Decreto 2136 de 2015, la misma resulta indebida si se tiene en cuenta que el señor Presidente de la República no está dentro de las autoridades que el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo relaciona para representar a la Nación en procesos contenciosos y porque la Presidencia de la República solo debe asumir la representación judicial de él en casos muy distintos al presente. […] si bien el acto administrativo fue firmado pro el Presidente de la República, lo cierto es que dicho acto administrativo obedece a una decisión de Gobierno, cuya responsabilidad debe ser asumida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y de Justicia y del Derecho […]”.

Marco normativo sobre la conformación del Gobierno Nacional y la capacidad y representación 11. Visto: i) el artículo 115 de la Constitución Política; y ii) el artículo 159 de la Ley 1437, sobre capacidad y representación. 10 “[ ] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones [ ]” 4 Número único de radicación: 110010324000 2021 00460 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Criterios jurisprudenciales sobre la vinculación del Presidente de la República en procesos en ejercicio del medio de control de nulidad 12.

La Sala de la Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 15 de febrero de 201811, consideró que para determinar la vinculación y la notificación del Presidente de la República y de los ministros que conforman el Gobierno Nacional, en los procesos que se originan en el medio de control de nulidad, se debe tener en cuenta lo siguiente: i) la autoría del acto acusado; ii) la naturaleza del acto acusado; y iii) si el Presidente de la República fue la única autoridad que suscribió el acto en nombre de la Nación o si la autoría del acto fue conjunta con otras autoridades, determinando los siguientes parámetros: “[…] En atención a las particularidades advertidas en los diferentes pronunciamientos[12] de esta Corporación, respecto de casos con problemas jurídicos similares al analizado en la presente providencia, la Sala considera que es necesario y oportuno precisar los lineamientos que, de manera general, se habrán de tener en cuenta para efectos de determinar la vinculación del Presidente de la República a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, bien sea en los eventos que dicha autoridad sea la única que, a nombre de la Nación, expidió el acto demandado, o en los eventos que concurre con otras autoridades, como ocurren en los actos expedidos por el Gobierno Nacional.

El primer parámetro consiste en verificar la autoría del acto administrativo. En ese orden, se deberá establecer si el Presidente de la República expidió el acto administrativo demandado, lo cual se evidencia en el contenido del acto. Si se constata que el Primer Mandatario no expidió el acto administrativo demandado, no se le vinculará al proceso.

En ese caso se deberá vincular a las autoridades que efectiva y materialmente expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Este parámetro constituye la regla general de vinculación. El segundo parámetro consiste en verificar la naturaleza del acto demandado. Lo anterior porque, en los términos del inciso quinto del artículo 159 de la Ley 1437, tratándose de actos suscritos por el Presidente de la 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 15 de febrero de 2018.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación 11001032400020140057300 12 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de septiembre de 2016, expediente radicado nro. 11001 03 24 000 2016 00079 00, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 9 de abril de 2015, expediente radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02808 03, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio 2015, expediente radicado nro: 50001 23 31 000 2001 20203 01 (34046), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E). 5 Número único de radicación: 110010324000 2021 00460 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República, la regla de vinculación en atención a la autoría del acto encuentra una excepción en materia contractual.

En ese orden, en materia contractual cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de la Nación se ejercerá por intermedio del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y no directamente por el Presidente. El tercer parámetro consiste en verificar si el Presidente de la República fue la única autoridad que suscribió el acto demandado en nombre de la Nación o si la autoría del acto es conjunta con otras autoridades, por expresa disposición de la Constitución o la ley.

En el primer caso –única autoridad que expide el acto- se aplican las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo. En el segundo caso –autoría conjunta por expresa disposición de la Constitución o la ley-, respetando las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo, se deberán vincular a todas las autoridades que participaron en la expedición del acto.

(Resaltado fuera del texto) El cuarto parámetro se relaciona con la potestad que tiene el Presidente de la República de delegar la función de ser representado en el proceso judicial a través de otras autoridades, de conformidad con los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199813. En este caso, se ordenará la vinculación del Presidente de la República en calidad de representante de la Nación, sin perjuicio de que, por virtud de la figura de la delegación, este otorgue a otra autoridad la capacidad de representarlo en el proceso.

Por último, el quinto parámetro se relaciona con la vinculación del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, para lo cual se aplicarán los parámetros primero y segundo, sobre verificación de la autoría y de la naturaleza del acto demandado. En ese orden, se deberá vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando el acto demandado haya sido suscrito por dicha autoridad.

Asimismo, se ordenará vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando, en materia contractual, el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación. […]”. 13. En ese sentido, la Sala resolvió, entre otros asuntos “[ ]

SEGUNDO: Adoptar como medida de saneamiento la siguiente: Se ORDENA vincular al Presidente 13 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 6 Número único de radicación: 110010324000 2021 00460 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la República, en calidad de representante de la parte demandada: Nación – Gobierno Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia [ ]”.

Análisis del caso concreto 14. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a que Hernando Acuña Álvarez, Arturo González Herreros y Jesús Adolfo Sandoval Pérez presentaron demanda contra la Nación – Gobierno Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad, para que se declare la nulidad de los artículos 2.5.5.3.2.1. y 2.5.5.3.2.7. del Decreto núm. 2136 de 4 de noviembre de 2015, expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Justicia y del Derecho. 15.

Atendiendo a que, en el caso sub examine, al acto acusado fue expedido por el Presidente de la República el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Justicia y del Derecho, quienes conforman el Gobierno Nacional para el presente caso: este Despacho considera que el Presidente de la República debe continuar vinculado al proceso de la referencia por haber suscrito el acto acusado y, en consecuencia, se declarará no probada la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Presidente de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Presidente de la República, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes, intervinientes y al Ministerio Público, por estado. 7 Número único de radicación: 110010324000 2021 00460 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Cumplido lo anterior, y/o vencidos los respectivos términos o traslados, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado