Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: OSWALDO AGAMEZ QUINTERO Demandados: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Tema: Sanción moratoria cesantías SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Oswaldo Agamez Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del Oficio STH 0570 - 13 del 19 de abril de 2013, emanado del municipio de Soledad, que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías definitivas. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, conminar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, entre el 19 de junio de 2007 y el 29 de diciembre de 2012; ordenar que la suma resultante sea ajustada conforme el IPC; condenar en costas a la entidad demandada, y; pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes3 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 2 y 3. 3 Folios 3 y 4. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Oswaldo Agamez Quintero laboró en el municipio de Soledad, en el cargo de líder de división de la secretaría de educación, entre el 30 de diciembre de 2003 y el 7 de agosto de 2006. 2. El ente territorial en su calidad de empleador no canceló oportunamente sus cesantías definitivas, pago que debió realizarse a más tardar el 19 de junio de 2007, las cuales fueron canceladas efectivamente el 29 de diciembre de 2012, por lo que se causó una mora de 1990 días. 3.

El 1.° de abril de 2013, el señor Agamez Quintero reclamó ante la administración territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. La anterior solicitud fue resuelta negativamente a través del Oficio STH 0570-13 del 19 de abril de 2013. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 11 de septiembre de 2014.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «El Municipio de Soledad no propuso excepciones, por cuanto no contestó la demanda. […] el Ministerio Público manifiesta proponer de oficio por parte del Honorable Magistrado la excepción de prescripción […] El despacho procede a resolver la excepción […] Con relación a esta […] es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos […] que la excepción de prescripción debe ser resuelta en la sentencia, y no en la audiencia inicial, dada su característica de atacar el derecho sustancial, y no el procedimiento formal de la demanda.

Por lo tanto, este Tribunal siguiente los lineamientos del Consejo de Estado, estudiará la excepción planteada en la sentencia. […]» (Mayúscula del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] considera el despacho que la fijación del litigio se contrae […] determinar lo siguiente: […] Si el señor OSVALDO AGAMEZ QUINTERO en su calidad de Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exempleado del Municipio de Soledad, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación de las cesantías a un fondo que se encuentre afiliado, correspondiente a los años 2003 a 2006, de conformidad con lo establecido en la ley 344 de 1996 (sic) […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4 Mediante sentencia el 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción, con fundamento en las siguientes consideraciones: El a quo indicó que el objeto del litigio era determinar si el demandante tiene derecho a la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, para lo cual afirmó que el auxilio se debió cancelar por parte del empleador a más tardar el 2 de abril de 2007, pero el pago de las cesantías definitivas se efectuó el 29 de diciembre de 2012, motivo por el que encontró causada la mora.

Frente a la prescripción, sostuvo que debían declararse prescritas las prestaciones no reclamadas en los tres años inmediatamente anteriores a la reclamación, que en el caso concreto se realizó el 1.° de abril de 2013, por lo que solo se accedería al reconocimiento y pago de la sanción a partir del 1.° de abril de 2010. Agregó que el proceso de reestructuración de pasivos, en que se encontraba el ente territorial demandado, no era óbice para que el municipio afectara los derechos laborales del libelista.

Por último, negó la indexación solicitada por improcedente y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. RECURSO DE APELACIÓN5 El municipio de Soledad manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que: i) la demanda no debió ser admitida porque los hechos enunciados dan cuenta de una falla del servicio que debió tramitarse a través del medio de control de reparación directa; ii) en atención a que la Resolución 165 del 23 de marzo de 2007 contiene una obligación clara, expresa y exigible, el asunto debió ventilarse entonces a través de un proceso ejecutivo, motivo por el cual el tribunal debió considerar la declaración oficiosa de la carencia de jurisdicción, la cual sustentó en providencia del 3 de diciembre de 2014, proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura6; iii) pese a que la demanda no fue oportunamente contestada, el tribunal también debió pronunciarse oficiosamente sobre la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria en tanto que la relación laboral finalizó el 7 de agosto de 2006, el acto de reconocimiento del auxilio fue notificado el 2 de abril de 2007 y la reclamación de la sanción solo se produjo el 1.° de abril de 2013. 4 Folios 66 a 86. 5 Folios 92 a 95. 6 Conflicto negativo de competencias con radicación 11001-01-02-000-2014-02162-00.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El ente demandado7 sostuvo que el a quo erró al declarar la nulidad del acto administrativo demandado por cuanto no se trataba de un acto definitivo sino uno de trámite, en tanto que en el mismo la administración se limitó a informarle que la solicitud sería trasladada al competente.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, según consta secretaría visible a folio 191 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿En el presente caso se configuró la falta de jurisdicción por cuanto el demandante debió acudir a la justicia ordinaria laboral a través de la acción ejecutiva? 2. ¿Cuál es el medio de control procedente para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas de un empleado público? 3.

¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al demandante por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Primer problema jurídico ¿En el presente caso se configuró la falta de jurisdicción por cuanto el demandante debió acudir a la justicia ordinaria laboral a través de la acción ejecutiva? En respuesta al interrogante, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se configuró la excepción de falta de jurisdicción, en tanto que la pretensión del libelista no va encaminada a ejecutar el pago de la sanción moratoria reconocida por la administración, sino a obtener su reconocimiento.

La anterior se sustenta en los siguientes razonamientos: 7 Folios 179 a 190. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Improcedencia de la acción ejecutiva En el presente caso, el municipio de Soledad argumentó que se encuentra demostrada una falta de jurisdicción para conocer del sub lite, en tanto que la competencia para conocer del mismo radica en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral.

Ello en virtud de que la acción procedente para satisfacer la pretensión del señor Agamez Quintero es la ejecutiva que se tramita ante los jueces laborales. Conforme el razonamiento expuesto en la apelación, la Sala advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de interés jurídico del 27 de marzo de 20078 definió como regla para conocer de esta clase de asuntos, que «[…] el acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva […]».

De acuerdo con la regla citada, la acción ejecutiva procede en la materia objeto de discusión, cuando existe un acto administrativo expreso que reconoce la mora en que incurrió la entidad empleadora y el beneficiario de la sanción está conforme con su contenido, de modo que se trataría de un título claro, expreso y exigible proveniente de la administración susceptible de ser ejecutado.

De otra parte, cuando se trata de un acto administrativo expreso o presunto que niega el derecho, lo que se persigue es la anulación del acto y el consecuente reconocimiento judicial, siendo el juez administrativo el competente para resolver esa Litis a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho9. Así lo reconoció también la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual en providencia del 16 de febrero de 2017 rectificó la posición a la que aludió el ente territorial demandado, en los siguientes términos: «[…] Se advierte que se presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto ficto o presunto que denegó el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria, y no, un proceso ejecutivo.

No es de competencia de esta Sala, al resolver el conflicto de reclamar el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales, ajustar la demanda presentada como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a una ejecutiva, por ejemplo, como sucede en este caso, para determinar si la jurisdicción competente es la administrativa o la ordinaria laboral, sino que debe partirse de la voluntad y/o la pericia del apoderado de la parte actora para luego determinar cuál es la jurisdicción competente para conocerla.

Vale decir, si el accionante presenta una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare que la administración ha incurrido en mora y por lo tanto está obligada a pagar intereses, será la competente la jurisdicción 8 Proferida en el proceso con radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 9 Para el efecto, ver providencia del 1.° de marzo de 2018, proferida en el proceso con radicación 25000- 23-42-000-2015-04881-01 (4713-2016).

Eligia Cuesta de Lozano contra el Ministerio de Educación, Fomag. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa. Lo que significa que el conocimiento de la demanda contra ese acto que reconoció el pago de sanción moratoria corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de acuerdo a las competencias señaladas por la ley 1437 de 2011, como lo indica reiteradamente la jurisprudencia de la máxima autoridad en materia contenciosa administrativa, pues, la pretensión se dirige a la anulación de un acto administrativo, que denegó el pago de la sanción moratoria porque las cesantías se pagaron de manera tardía. Así las cosas, no puede la jurisdicción ordinaria laboral, asumir conocimiento de un asunto que no le corresponde dirimir, ya que la competencia en términos constitucionales y legales, es el conjunto de atribuciones y funciones conferidas a los órganos administrativos y judiciales, pues dada su multiplicidad es necesario delimitarles funciones bien sea por naturaleza de asunto, la cuantía de lo que se reclama, la calidad de las partes y en general todas aquellas situaciones descritas en la ley le define o distribuye determinados asuntos. […] En jurisprudencia actual del Consejo de Estado, se confirma la competencia de los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así las cosas, el actor debe acudir a la Jurisdicción Administrativa, ya que el Consejo de Estado es claro en señalar que la vía procesal adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es en últimas lo que se pretende en la demanda.

Es de resaltar que en este tema, y para que no existan más controversias frente a la solución de conflictos de sanción moratoria, se unificó el criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener por vía judicial el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la ley, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por parte de la entidad demandada, siendo así la jurisdicción administrativa la competente para conocer del asunto […]»10 Con sustento en la providencia transcrita, resulta evidente que la competencia para conocer de los actos administrativos que niegan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria recae en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora, la demanda interpuesta por el señor Agamez Quintero tiene como objeto la anulación del oficio STH 0570-13 del 19 de abril de 2013, por medio del cual el demandante entendió se negó su pretensión de reconocimiento de una sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías definitivas. Como se puede observar, no se trata de un acto expreso emitido por el municipio de Soledad, por medio del cual se reconoció la mora en que incurrió el ente territorial en el pago de las cesantías definitivas del demandante, pues la Resolución 0165 del 23 de marzo de 2007 a la que hace referencia el recurso de apelación, por medio de la cual se reconocieron las cesantías por finalización del vínculo laboral, no es el acto demandado.

Asimismo, puntualiza la subsección que si bien es cierto el libelista pudo acudir a la vía ejecutiva para obtener el pago de las cesantías reconocidas a través de la Resolución 0165, también lo es que con la tardanza de la administración en su cancelación se generó la sanción de que tratan las Leyes 10 Expediente 11001-010-000-2016-01798-00, M.P. José Ovidio Claros Polanco.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 244 de 1995 y 1071 de 2006, siendo esta última la que se persigue en el presente litigio. Además, esta misma Sala ha sostenido que para que proceda la aludida sanción se requiere necesariamente de la reclamación expresa del interesado pues no se trata de un derecho accesorio del auxilio de cesantías, sino que es autónomo, de modo que el señor Agamez Quintero, ante la negativa expresa o presunta al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria deprecada, debía acudir ante el juez administrativo para que fuera este quien declarara la existencia del derecho en su favor y ordenara a la demandada reconocer y pagar el mismo.

En consecuencia, de conformidad con los razonamientos aquí expuestos, la subsección considera que el argumento de la falta de jurisdicción no está llamado a prosperar y, por el contrario, resulta evidente que en el presente asunto la jurisdicción contenciosa administrativa sí es la competente para definir la Litis. Segundo problema jurídico ¿Cuál es el medio de control procedente para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas de un empleado público? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sección segunda del Consejo de Estado, cuando lo que se pretende es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de la sanción moratoria, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 del CPACA, como se explicará a continuación: Medio de control procedente para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

Sentencia de interés jurídico 2000-251311 El ente demandado alegó en su apelación que el presente asunto debió desatarse bajo el medio de control de reparación directa y no a través del de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, se reitera que en sentencia de interés jurídico del 27 de marzo de 2007, la Sala Plena del Consejo de Estado definió como regla para conocer de esta clase de asuntos, que «[…] el acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él […]».

En ese entendido, la sanción moratoria se podía reclamar a través de la acción (ahora medio de control) de reparación directa con anterioridad a la sentencia de interés jurídico, pero dicho conocimiento se restringió a los procesos que iniciaron bajo dicha cuerda procesal, como lo ha reconocido la Sección Tercera de esta Corporación12.

Bajo tal supuesto, este tipo de asuntos se podían 11 Del 27 de marzo de 2007. 12 Ver sentencias del 30 de marzo de 2017 en proceso con radicación 08001-23-31-000-2004-01300-01 (34043) iniciado por Diana Margarita Jiménez Caballero y otros contra la Contraloría Distrital de Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discutir a través de la mencionada acción pues así lo permitía la tesis jurisprudencial de dicha sección contenida en sentencia de 26 de febrero de 199813, pero a partir 2007 se hace por intermedio de la acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo anterior, no tiene razón la parte demandada en su razonamiento, según el cual se debió declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control. Tercer problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al demandante por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto que transcurrieron más de tres años entre el reconocimiento de las cesantías definitivas y la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la administración, como se expondrá a continuación: La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201614 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago15.

Barranquilla, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; y del 24 de enero de 2019 en proceso con radicación 70001- 23-31-000-1999-01899-01 (26121), de Antonio Junieles Arrieta contra la Universidad de Sucre, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 13 Radicación 10.813 con ponencia del consejero Ricardo Hoyos Duque, en la cual se consideró que tratándose de la ejecución material del acto que contiene la orden de pagar el auxilio de cesantía cuando el pago se produce en forma tardía ocasionado un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño era una operación administrativa, razón por la cual no era necesario provocar un pronunciamiento de la administración. 14 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 15 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía16.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202017, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201818.

Bajo los anteriores presupuestos, se advierte que el señor Oswaldo Agamez Quintero laboró como jefe de división en la secretaría de educación del municipio de Soledad entre el 30 de diciembre de 2003 y el 7 de agosto de 200619. Las cesantías definitivas fueron reconocidas mediante Resolución 0165 del 23 de marzo de 2007, la cual se notificó el 2 de abril del mismo año. Ahora, en el expediente no obra prueba que permita determinar la fecha de la reclamación del auxilio, no obstante, tanto en la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria (agotamiento de la vía gubernativa) como en la demanda, el libelista pretende el pago de la sanción porque las cesantías no fueron canceladas pasados los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de marzo de 2007, de modo tal que, a juicio de la Sala, es una situación tácitamente aceptada por el demandante que no es procedente la primera de las reglas previstas en la sentencia de unificación de 2018 y en la cual se previó el caso en el que el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías se profiere extemporáneamente20.

Pese a lo anterior, la Sala resalta la primera parte de la segunda de las reglas contenidas en la CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que prevé «[…] ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. […]» 16 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 17 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 18 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 19 Según se advierte de las consideraciones de la Resolución 0165 del 23 de marzo de 2007, por medio de la cual se reconocieron y ordenó el pago de las cesantías definitivas y otras prestaciones en favor del libelista, obrante a folios 15 y 16.

Además que los extremos laborales no han sido objeto de discusión por lo que se deben tener por aceptados por las partes. 20 «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según esta última, una vez se efectuó la notificación de la Resolución 0165 (2 de abril de 2007) corrieron los cinco días de ejecutoria21, esto es, hasta el 11 de abril, y a partir de esta fecha se contabilizan los 45 días que finalizaron el 19 de junio de 2007.

Se repite que estos supuestos no fueron objeto de discusión por lo que, siguiendo los precedentes normativos y jurisprudenciales, han de entenderse aceptados por las partes. Conforme lo hasta aquí expuesto, resulta evidente la causación de la sanción moratoria deprecada, pues el pago efectivo de las cesantías se efectuó el 29 de diciembre de 2012, hecho sobre el cual tampoco hay discusión ni fue objeto de apelación por la entidad.

Es decir que la administración canceló extemporáneamente el auxilio que, como se indicó, debió ser cancelado a más tardar el 19 de junio de 2007 y, por consiguiente, legalmente era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 y 1071. En consecuencia, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir otra cosa diferente a que, en este asunto, el libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 20 de junio de 2007, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 20 de junio de 2010, sin embargo, el señor Agamez Quintero solo reclamó la aludida sanción el 1.° de abril de 201322.

Por último, cabe aclarar que si bien es cierto el municipio demandado no formuló oportunamente la excepción que aquí se declarará, lo cierto es que en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, el juez administrativo tiene el deber de declarar de oficio cualquier excepción que encuentre probada en el proceso. Por todo lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar las pretensiones de la demanda.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia del 30 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las suplicas del demandante para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201623, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la 21 Se recuerda que los hechos hasta aquí descritos transcurrieron mientras regía el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y que en dicho estatuto se preveía que el término de ejecutoria de un acto administrativo era de 5 días, mientras que a partir de lo regulado en el CPACA, dicho plazo se amplió a 10 días. 22 Solicitud obrante a folio 14 del expediente. 23 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00693-01 (2806-2016) Demandante: Oswaldo Agamez Quintero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Oswaldo Agamez Quintero contra el municipio de Soledad para, en su lugar, Segundo: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

Tercero: Negar las pretensiones de la demanda. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente