w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 (3788–2021) Demandante: Leonardo Castillo Tovar. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Huila. Temas: Régimen de cesantías en docentes. La ineptitud sustantiva de la demanda. Los actos administrativos pasibles de control judicial.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección “A” procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Leonardo Castillo Tovar, por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad del acto ficto negativo configurado por el silencio del Departamento del Huila – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto de la petición radicada el 5 de junio de 2018 por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 1993, así como el 1 Folios 1 a 27 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la mencionada prestación social.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las cesantías anualizadas de 1993, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en la consignación de las cesantías del mencionado año, ordenando igualmente el pago de intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda. Leonardo Castillo Tovar indicó que se vinculó el 8 de noviembre de 1993 como docente del Departamento del Huila y que las cesantías correspondientes a esa anualidad no le fueron consignadas dentro del término de ley, es decir el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El 5 de junio de 2018 radicó peticiones ante el Departamento del Huila y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías por el año antes señalado, sin embargo, las entidades guardaron silencio, configurando así el acto ficto negativo. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Como argumento de la demanda realizó un análisis normativo de las cesantías de los empleados públicos y, principalmente, de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual manera, indicó que la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han determinado que el no pago oportuno en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, genera una sanción equivalente a un día de salario por día de mora en la consignación de las cesantías contados a partir de su causación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.4.

Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 allegó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Preciso que legalmente no se encuentra consagrado el reconocimiento y pago d e la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas. 1.5.

Trámite en primera instancia. 3 En providencia de 17 de marzo de 2021, el a quo determinó que en el asunto de la referencia procedía dictar sentencia anticipada y, en consecuencia, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, no obstante, las partes guardaron silencio. 1.6. Sentencia de primera instancia. 4 En fallo de 4 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la configuración del silencio administrativo negativo y la ineptitud sustantiva de la demanda respecto del reconocimiento y pago de cesantías anualizadas, y negó las demás pretensiones.

Indicó que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la docente es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues así lo estableció la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 del mismo año. Así mismo, señaló que los actos administrativos que omitieron el reconocimiento de las cesantías correspondientes al año 1993 son las resoluciones por medio de las cuales se reconoció el pago de cesantías parciales en los años 2005, 2013 y 2017, y no el acto ficto negativo configurado por el silencio respecto de las peticiones radicadas el 5 de junio del mismo año, configurando así la ineptitud sustantiva de la demanda, pues no se demandó el acto administrativo que desconoció el derecho pretendido. 2 Expediente digitalizado disponible en el índice 2 de SAMAI. 3 Ibidem. 4 Ídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Precisó que no es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006, p ues esta norma fijó las reglas para el pago de cesantías parciales o definitivas y no para la omisión de cesantías anualizadas.

Aun así, de haber sido procedente la reclamación, se debe tener en cuenta que esta se encuentra prescrita. 1.7. Recurso de apelación. Leonardo Castillo Tovar5, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación. Al respecto, indicó que no es procedente la decisión de declarar la excepción de inepta demanda, pues, si bien con la Resolución 854 de 22 de diciembre de 2005 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías, la decisión de negar específicamente el derecho prestacional del año 1993 se configuró con el silencio de la administración frente a las peticiones radicadas el 5 de junio de 2018, por lo que, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, deben prosperar las pretensiones de la demanda. 1.8.

Alegatos en segunda instancia. Leonardo Castillo Tovar, el Departamento del Huila, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 6, el Consejo de 5 Documento visible en el correspondiente expediente electrónico, disponible en el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelant e único. 2.2.

Problema jurídico. Con el fin de solucionar el recurso de apelación presentado, la Sala considera necesario responder lo siguiente: ¿Es correcta la decisión del Tribunal Administrativo del Huila de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de 1993 a favor del demandante? En caso negativo, se deberá resolver: ¿Le asiste a Leonardo Castillo Tovar, como docente oficial, el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993, así como la sanción por mora por la no consignación de aquellas dentro del término de ley? 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.4.1. De la ineptitud sustantiva de la demanda. La figura de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda se ha utilizado en la Jurisdicción Contenciosa en diferentes eventos en los cuales al juez se le presentaba la imposibilidad de resolver 7 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 el fondo de la demanda por diversas, como por ejemplo la indebida individualización del acto administrativo demandado, la errónea escogencia de la acción, la indebida acumulación de acciones o pretensiones, por falta de requisitos formales, e incluso por demandar un acto de trámite y/o preparatorio, entre otras causas.

La mencionada figura ha presentado una involución respecto de la jurisprudencia, pues erróneamente se ha utilizado para ponerle fin a los procesos contenciosos cuando la realidad es que la mayoría de las causales o defectos con los que se sustentaba podrían ser saneados en las diferentes etapas procesales, evitando así caer en imprecisiones o sentencias inhibitorias.

Lo anterior fue desarrollado por esta Sala en decisión de 21 de abril de 20168, en la que se indicó que solo resultaría viable declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, como excepción previa, “por falta de requisitos formales” o “por la indebida acumulación de pretensiones”; de presentarse otras circunstancias, se debe dar uso a las herramientas procesales que dispone el juez para poder proferir una decisión de fondo y ser concordante con el acceso a la administración de justicia. 2.4.2.

Actos administrativos pasibles de control judicial. Los actos administrativos se pueden catalogar en: de trámite o preparatorios, definitivos o principales, y de ejecución. Son actos (i) de trámite aquellos que impulsan la actuación preliminar de la administración u organizan los elementos que se requieren para que la decisión principal se pueda adoptar, (ii) definitivos los que ponen fin a la actuación administrativa o impiden continuarla, resuelven directa o indirectamente el fondo de un asunto y producen efectos jurídicos, ya sea porque crean, 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Radicado: 47001-23- 33-000-2013-00171-01 (1416-2014). Auto interlocutorio de 21 de abril de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 modifican o extinguen una situación jurídica en particular, y (iii) de ejecución los que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

Esta Corporación ha precisado que «únicamente las decisiones de la Administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o interese s, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que los actos de trámite y de ejecución se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que estos no deciden definitivamente una actuación […]»9.

Así las cosas, las decisiones de la administración que (i) concluyen o impiden la continuidad de una actuación, y (ii) afecten derechos o intereses, impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifiquen o alteren situaciones jurídicas determinadas son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; de ahí que los que impulsan u organizan un determinado procedimiento, no procuran solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limitan a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial. 2.5.

De lo probado en el proceso. De acuerdo con lo descrito previamente, y en coherencia con el recurso de apelación propuesto, la Sala considera necesario recordar que la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda declarada por el Tribunal Administrativo del Huila se fundamentó en que el acto demandado, es decir el acto ficto negativo, no fue la 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 24 de octubre de 2013, expediente 25000-23-37-000-2013-00264-01 (2024).

Ver también, Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 76001 23 33 002 2016 00839 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 decisión administrativa que desconoció el derecho de reconocer y pagar las cesantías anualizadas de 1993.

Al respecto, revisados los documentos del proceso se encuentra lo siguiente: En primer lugar, si bien el acto de posesión allegado con el escrito de demanda corresponde a una persona diferente a quien hoy pretende el reconocimiento de cesantías anualizadas, la Sala encuentra probado que Leonardo Castillo Tovar se posesionó como docente al servicio del Departamento del Huila desde el 22 de diciembre de 1993.

Así mismo, se observa que a través de las Resoluciones 854 de 22 de diciembre de 2005 y 534 de 4 de junio de 2013, le fueron reconocidas y pagadas cesantías parciales. 10 De igual manera, a través de la Resolución 7258 de 2017 el Departamento del Huila – Secretaría de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio re conoció y ordenó pagar a favor del señor Castillo Tovar cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, teniendo en cuenta las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2017. 11 El 5 de junio de 2018, Leonardo Castillo Tovar radicó ante la Secretaría de Educación Departamental del Huila y el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, escritos en los que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 1993, así como la respectiva sanción moratoria por la no consignación dentro del término establecido por la ley; las referidas entidades guardaron silencio. 12 10 Folios 47 a 50 del expediente. 11 Folios 47 a 50 del expediente. 12 Folios 31 a 43 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 De lo reseñado, se puede concluir que en efecto la administración omitió tener en cuenta las cesantías correspondientes al año 1993 para el momento de realizar el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales en el año 2017, y por tanto, le asiste la razón al Tribunal Administrativo del Huila cuando señaló que con la petición radicada el 5 de junio de 2018 se pretendía revivir los términos ya fenecidos de los actos administrativos que otorgaron las cesantías parciales en tres ocasiones.

Al respecto, vale la pena resaltar que en los escritos de petición radicados ante las entidades demandadas, la apoderada del señor Castillo Tovar no solo indicó que «Mi mandante ha solicitado cesantías parciales, que han sido reconocidas mediante resolución 7258 de 30 de octubre del 2017 y en el reporte no aparece reconocidas las cesantías del año 1993»(sic), sino que también anexó la mencionada resolución; todo ello demuestra que no se encontraba conforme con lo decidido en el acto administrativo, el cual fue notificado el 20 de diciembre de 2017. 13 Del material probatorio reseñado, se observa que si bien el a quo cometió una imprecisión al declarar la ineptitud sustantiva de la demanda con presupuestos contrarios que no corresponden a los parámetros jurisprudenciales determinados por la jurisprudencia vigente, los argumentos si responden a la realidad procesal del medio de control que nos ocupa.

Lo anterior en razón a que es claro que el propósito de la demanda es revivir los términos para controvertir la resolución 7258 de 30 de octubre de 2017, por medio de la cual se liquidaron las cesantías parciales de Leonardo Castillo Tovar como docente vinculado al Departamento del Huila, en tal sentido no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda en los términos señalados, puesto 13 Folio 51 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 que el acto administrativo que creó, modificó o extinguió der echos se encuentra debidamente ejecutoriado y contra él no se propusieron recursos ni se demandó en tiempo.

Por lo anterior, se considera que la decisión correcta es negar las pretensiones de la demanda, por lo cual se confirmará la sentencia de 4 de mayo de 2021, pero teniendo en cuenta las razones expuestas en esta providencia. 2.6. Costas. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 14 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no hubo participación activa de las partes en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2021, proferida en por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Leonardo Castillo Tovar, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia de acuerdo con lo indicado en esta providencia. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001 23 33 000 2019 00347 01 Demandante: Leonardo Castillo Tovar. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE