25000234200020160082402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000201600824 02 (1199-2021) Demandante: Luis Alfonso Soto Gil Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL Asunto: Sentencia Segunda Instancia PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria en la cual se resolvió en forma desfavorable a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por el señor Luis Alfonso Soto Gil, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio No. 211 certificado cremil 58154 de fecha 17 de Julio de 2015, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, concluyó que no se atiende favorablemente a la solicitud.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: SEGUNDA; A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reconocer y pagar a favor del Dr. LUIS ALFONSO SOTO GIL, el 30% del Salario Básico, (que se descontó para efectos de cuantificar la prima especial), que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1.993 hasta la fecha de retiro como Juez de Inspección de la Armada Nacional, con todas sus consecuencias jurídicas, de conformidad con la ley 4 de 1.992 y en virtud de la sentencia de fecha 29 de abril de 2.014 proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Exp. 11001-03-25-000-2007-00087-00 NI 1686-07, que decretó la nulidad de algunos artículos de los decretos que creó la prima especial que, en vez de adicionar, le restaba el 30% para el cálculo de las prestaciones sociales.

Adicionalmente la demanda solicita indexar las sumas que resulten de la pretensión anterior según ICP, la condena al pago de intereses y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2012 (Cpaca). 2. La contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, dentro de la oportunidad legal no contestó la demanda. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, en la sentencia del día 29 de noviembre de 2019 decidió:

PRIMERO. - Estése a lo resuelto en la sentencia de Unificación -SUJ-016- CE-S2-2019, preferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - Sección Segur da - Sala Plena de Conjueces - el dos (2) de septieni3re de 2019. Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos, sentencia. por las razones expuestas en la parte motiva de esta SEGUNDO.- Declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto a las sumas causadas antes del 04 de junio de 2012 y como consecuencia de ello la terminación del proceso y el archivo del expediente, previas las anotaciones de rigor.

Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese favorecido por concepto del depósito de de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 4. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y alegatos defensivos[1].

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA[2] 1. Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso[3], el cual fue aceptado[4].

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces[5], le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 2. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en este caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho el señor Luis Alfonso Soto Gil al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? 3.

La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto. 1. La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre[6] de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha[7]. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992[8].

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado, en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”[9].

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales de un trabajador.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional[11].

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”[12]. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.

El caso concreto Probado está en el expediente, respecto el señor Luis Alfonso Soto Gil: - Que Luis Alfonso Soto Gil, laboró por más de 22 años al servicio de la Armada Nacional (Ministerio de Defensa Nacional) y 21 de ellos han sido en la Justicia Penal Militar - Por resolución No. 0710 del 31 de enero de 1993, se nombró como Juez 102 de Instrucción Penal Militar con sede en Buenaventura y mediante Resolución No. 1699 del 19 de junio de 2009, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor, a partir del 11 de julio de 2009, en cuantía del 78% del sueldo actividad correspondiente a su grado. - Que el día 25 de junio de 2015, solicitó mediante derecho de petición el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa[13].

De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, esta Sala concluye lo siguiente: Primero, Luis Alfonso Soto Gil tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.

Segundo, Luis Alfonso Soto Gil, tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

Tercero, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señalo: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, se advierte que la parte demandante interrumpió la prescripción de los derechos laborales el día 25 de junio de 2015 pero, pudo reclamar la Prima Especial de Servicios a partir del momento en que se hizo exigible este derecho, es decir, a partir del 07 de enero de 1993 con la expedición del decreto 57 de 1993, en virtud a que esta norma reglamentó la Ley 4ª de mayo 18 de 1992, donde reconoció a los Jueces de la República la Prima Especial de Servicios en un 30%, como se ha ilustrado en esta providencia, motivo por el cual se deberá dar aplicación al decreto 3135 de 1968, reformado por el Artículo 102 de la Ley 1868 de 1969, que dice: “…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” En estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que la actora interrumpió el fenómeno de la prescripción trienal ante la entidad demandada el día 25 de junio de 2015 por tanto, se permitiría retrotraer por tres años el derecho a cobrar sus prestaciones sociales reclamadas; es decir, a partir el día 25 de junio de 2012, pero como en el caso bajo estudio el actor se retiró del servicio el día 11 de julio de 2009, por tanto, dirá esta sala, que se aplicará de manera irrestricta la prescripción extintiva de los derechos reclamados por superar allende los términos de prescripción. La prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado pero se denegará el restablecimiento de derechos reclamado reclamado por el accionante, por encontrarse probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por el actor, con la salvedad en el sentido de que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte demandante. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: ESTESE a lo dispuesto en las Sentencias de Unificación Jurisprudencial de 18 de mayo de 2016 y 02 de septiembre de 2019, radicados 250002325000201000246-02 y 41001233300020160004102 (N.I. 2204-2018), respectivamente, proferidas por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, que negó a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido el señor Luis Alfonso Soto Gil contra la Nación- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL y, en su lugar, declárase la nulidad del demandado Oficio No. 211 certificado Cremil 58154 de fecha 17 de Julio de 2015, TERCERO: DENIÉGASE el restablecimiento de derechos solicitado por el demandante por haber operado la prescripción de los mismos, en los términos explicados en la parte motiva de la presente providencia. Se aclara, empero, que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.

CUARTO: NO CONDENAR en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA ----------------------- [1] Folio 231 [2] La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”.

Bogotá, 2008. Asimismo, se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. [3] Índice 3 [4] Índice 8. [5] Índice 13 [6] Mediante Auto del 7 de octubre de 2019 se aclaró que se refiere es al mes de octubre de 2001. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016-00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. [8]

ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP. Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 73000123331000201100621-02, sentencia del 4 de febrero de 2020. [10]HY{|¾¿ÀÍô Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP.

Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 730012331000201200315 02, sentencia del 17 de octubre de 2018. [11] Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. [12] Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. [13] Folio 32