11001032800020220018100 — Consejo de Estado

Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Acto electoral de Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina como presidente y vicepresidenta de Colombia, respectivamente, periodo 2022–2026.

Tema: Oportunidad para interponer demanda de nulidad electoral – Caducidad - Rechazo de la demanda AUTO QUE RESUELVE REPOSICIÓN CONTRA RECHAZO DE LA DEMANDA Se pronuncia el despacho sobre el recurso de reposición y, en subsidio súplica, interpuestos por la parte demandante contra la providencia del 3 de octubre de 2022, que rechazó por caducidad la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, mediante correo electrónico del 9 de agosto de 2022, enviado a las 11:59 p.m.1, en ejercicio del medio de control que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del acto electoral del presidente y la vicepresidenta de la República, por considerar que había infringido las normas en que debía fundarse, particularmente, el inciso 1º del artículo 190 de la Constitución Política y el artículo 124 del Decreto Ley 2241 de 1986, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1998. 1.2.

Rechazo de la demanda 2. Mediante providencia del 3 de octubre de 2022 se rechazó la demanda por haber operado la caducidad. Para tal efecto se argumentó que:  De conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal a) de la Ley 1437 de 2011, para la presentación de la demanda de nulidad de los actos electorales se previó el plazo de 30 días. 1 Según puede apreciarse en el documento digital: ED_EXPEDIENTE_03RECIBIDOYENVIO DEMA(.pdf) NroActua 2 Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2  Según la misma norma, si la elección se declara en audiencia pública, los 30 días se empiezan a contar a partir del día hábil siguiente a la celebración de ésta.  La elección de los ciudadanos Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina como presidente y vicepresidenta de Colombia, respectivamente, para el periodo 2022–2026, se declaró en audiencia pública mediante la expedición de la Resolución 3235 y el formulario E-26 PRE del 23 de junio del 2022, por parte del Consejo Nacional Electoral.  El plazo de 30 días para presentar la demanda de nulidad electoral contra los actos antes señalados venció el 9 de agosto de 2022.  El medio de control de la referencia fue ejercido el 9 de agosto del 2022 a las 11:59 p.m2; es decir, después de la jornada laboral del día en que venció el término para hacer ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra los actos de elección del presidente y la vicepresidenta de Colombia.  Lo anterior teniendo en cuenta, que según el artículo 77 del Reglamento del Consejo de Estado, el horario de sus servidores es de las 8 de la mañana a las 5 de la tarde de lunes a viernes, a lo que debe agregarse que de conformidad con lo informado a la comunidad en general, en la página web de esta Corporación, la atención al público es de 8 de la mañana a la 1 de la tarde y de 2 a 5 p.m., en consonancia con lo establecido el artículo 79 del señalado reglamento.  La hora en que fue enviado el mensaje de datos para la radicación de la demanda es relevante, en tanto el artículo 109 del Código General del Proceso de manera inequívoca señala que “los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término” (destacado fuera de texto) Esto quiere decir que, si un memorial o mensaje de datos se presentó después de la jornada laboral del despacho y/o corporación judicial, no puede considerarse que fue oportunamente presentado el día en que se radicó, sino la fecha siguiente.  Por lo tanto, como la demanda de la referencia fue presentada mediante mensaje de datos del 9 de agosto a las 11:59 p.m.; es decir, después de la jornada laboral del Consejo de Estado, en aplicación del artículo 109 del Código General del Proceso no puede entenderse oportuna.  En el pie de página 7, introducido frente a la anterior conclusión, se indicó: Sobre la aplicación del artículo 109 del Código General del Proceso frente a casos similares, en los que se presentaron memoriales después de la jornada laboral, 2 Según puede apreciarse en el documento digital: ED_EXPEDIENTE_03RECIBIDOYENVIO DEMA(.pdf) NroActua 2 Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de julio de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2022-00102-00. 1.3.

Solicitud de adición 3. El 12 de octubre de 2022, la parte accionante solicitó la adición de la providencia antes descrita, argumentando que debía precisarse si “para el caso concreto de la caducidad, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que se debe tener en cuenta lo previsto en el inciso final del artículo 109 de la Ley 1564 de 2012”. 1.4.

Negativa de la petición de adición 4. Mediante auto del 1º de noviembre de 2022, se negó la anterior solicitud, toda vez que el hecho “que la providencia cuya adición se solicita, no haya ahondado en la existencia de los antecedentes que extraña el actor, no constituye un asunto respecto del cual por virtud de la ley debía ser objeto de pronunciamiento y tampoco, uno que se planteara antes de dictarse la providencia, lo que revela la impertinencia de la petición de adición que, por disposición del (artículo) 287 del Código General del Proceso, sólo procede en los anteriores eventos”. 5.

Se añadió que el accionante de manera impertinente pretendió reprochar que no se haya invocado un pronunciamiento judicial frente a una controversia similar, en la que se haya aplicado el artículo 109 del Código General del Proceso, propósito para el cual no fue diseñada la figura de la adición de las providencias y que, en todo caso, el auto que rechazó la demanda contiene fundamentos jurisprudenciales sobre la interpretación de la anterior norma. 1.5.

Impugnación del rechazo de la demanda 6. El 10 de noviembre del año en curso, el demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, súplica contra el auto del 3 de octubre de 2022 que rechazó la demanda por caducidad. 7. Para tal efecto argumentó, que debe revaluarse la tesis según la cual para la verificación del plazo de presentación de la demanda de nulidad electoral, debe considerarse el artículo 109 del Código General del Proceso (CGP), porque hay normas que indican que el plazo establecido en las leyes vence hasta la media noche del último día de éste; porque el ámbito de aplicación del artículo antes señalado es cuando los procesos judiciales están en curso, no para la presentación de las demandas y; porque el criterio desarrollado por la providencia controvertida es contrario a la primacía del derecho sustancial sobre el formal y al principio «el último día ha de considerarse completo» (DIES ULTIMOS PRO COMPLETO HABETUR). 8.

Luego de transcribir los artículos 67 y 68 del Código Civil, 59, 60 y 61 de la Ley 4 de 1913, destacó que son claros en prescribir que todos los plazos de días mencionados en las leyes correrán hasta la media noche del último día del término Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 respectivo, razón por la cual la demanda de la referencia enviada a través de correo electrónico luego del horario laboral fue presentada oportunamente. 9.

Precisó frente a la regla antes señalada que el artículo 67 del Código Civil también establece “salvo que en las mismas leyes o actos se disponga otra cosa”, expresión que debe analizarse con detenimiento en lo atinente al plazo establecido para ejercer el medio de control de nulidad electoral. 10. Sobre el particular aseveró que la anterior excepción no aplica “en el caso bajo estudio, pues la Ley 1437 de 2011 no estipula una forma distinta de interpretar el concepto de ‘día’ (es más, el concepto de que el mismo depende del horario del despacho judicial es tomado de otra norma, la Ley 1564 de 2012).

Por tal motivo, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 debe regirse por el parámetro de interpretación del art. 67 del Código Civil, y no de otra norma”. 11. Argumentó que “(n)o ocurre lo mismo con las disposiciones de la Ley 1564 de 2012, pues el artículo 1.o de dicha norma establece: «Este código regula la actividad procesal […]. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad […] en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes» (destacado fuera del texto original)”.

Llegados a este punto, es pertinente observar que la sola existencia de otras normas (el Código Civil y la Ley 4 de 1913) que consagran expresamente lo que se debe entender por ‘día’ y la forma de contabilizar el plazo, deben ser suficientes para descartar la aplicación del art. 109 de la Ley 1564 de 2012 para limitar el término dispuesto en el art. 164 de la Ley 1437 de 2011, pues el mismo Legislador dispuso que el Código General del Proceso solamente se aplicaría de forma subsidiaria, en caso de que ninguna ley tratara esa misma materia”. 12.

Indicó que lo expuesto no significa que el artículo 109 del CGP no pueda aplicarse a los asuntos que se tramitan bajo la Ley 1437 de 2011, sino que rige para los memoriales que se radiquen en proceso en curso, más no para efectos de contabilizar el término de caducidad para ejercer los medios de control. 13. Sobre el particular, subrayó que la anterior norma emplea el término “memorial”, para referirse a los escritos presentados durante el proceso, no a las demandas, a las que tampoco se hizo alusión en los debates de aprobación del artículo 109 de la Ley 1564 de 2012. 14.

Por otra parte, señaló que mantener la tesis según la cual para efectos de la presentación de la demanda debe aplicarse el artículo 109 del CGP, y por ende, que sólo deben tenerse por oportunamente presentadas las allegadas durante el horario laboral, constituye una reducción del plazo de caducidad bajo un criterio de interpretación netamente procesal, en detrimento de los derechos de acceso a la administración de justicia y participación en el control político, esto es, de garantías sustanciales y principios constitucionales que deben observarse al aplicar las disposiciones de la Ley 1437 de 20113, por ejemplo, el artículo 164 relativo a los plazos legalmente establecidos para ejercer los medios de control. 3 Sobre el particular citó el artículo 103.

Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 15. Agregó, que la posición de la providencia controvertida también desconoce el principio derecho procesal según el cual «el último día ha de considerarse completo”, en virtud del cual reiteró, “los plazos estipulados en el art. 164 de la Ley 1437 de 2011, nos arroja un resultado obvio: la caducidad fenece no al momento de cierre del despacho judicial, sino a la medianoche del día en que termina el plazo”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, a esta Sección le corresponde conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 2. De igual manera, la magistrada ponente es competente para resolver el recurso de reposición contra el auto mediante el cual rechazó la demanda, según lo dispuesto en los artículos 242 y 246 literal a) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Oportunidad en la presentación del recurso 3. En cuanto a la oportunidad para interponer el recurso de reposición, el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 remite a lo dispuesto en el Código General del Proceso, que en su artículo 318 prevé el plazo de 3 días siguientes a la notificación de la providencia controvertida, esto es, dentro de su ejecutoria. 4.

Adicionalmente debe considerarse, que frente a la providencia que rechazó la demanda la parte demandante solicitó oportunamente su adición, por lo que de conformidad con el inciso 2º del artículo 302 del Código General del Proceso4, la ejecutoria de aquélla se predica hasta que se resuelva la petición de adición. 5. Asimismo, debe tenerse en cuenta que según el anterior artículo, las providencias que resuelven solicitudes de aclaración o adición tienen su término de ejecutoria, lo que conlleva que para establecer la firmeza de un fallo o un auto, debe precisarse el momento en que quedó en firme la decisión judicial que decide sobre su adición y/o aclaración5, por ejemplo, a los 3 días siguientes después de notificada cuando carece de recurso y fue proferida por fuera de audiencia6. 6.

En otras palabras, para establecer cuándo quedó en firme el auto que rechazó la demanda de la referencia, debe precisarse cuándo quedó ejecutoriada la providencia 4 “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” (destacado fuera de texto). 5 En tal sentido ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 5 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 6 Como ocurre con las providencias que niegan la aclaración y adición de autos o sentencias, contra las cuales no proceden recursos según el numeral 12 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que negó su adición, para determinar a su vez, si el recurso de reposición contra el primero fue o no presentado oportunamente, esto es, durante la ejecutoria del auto que resolvió la petición de adición, como también se desprende del numeral 12 del artículo 243 A de la Ley 1437 de 20117, que reza: “(…) Dentro de la ejecutoria del auto o sentencia que resuelva la aclaración o adición podrán interponerse los recursos procedentes contra la providencia objeto de aclaración o adición. Si se trata de sentencia, se computará nuevamente el término para apelarla”. 7.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se tiene que para notificar el auto del 1º de noviembre de 2022, que negó la solicitud de adición de la providencia que rechazó la demanda, se envió el correo electrónico respectivo en la fecha siguiente8, por lo que al tenor del numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 20119, quedó notificado a los 2 días hábiles siguientes, es decir, el 4 de noviembre del año en curso. 8.

Lo anterior quiere decir, que el término de ejecutoria de la providencia del 1º de noviembre de 2022 transcurrió dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación, esto es, del 8 al 10 de noviembre de 2022, plazo dentro del cual podía presentarse recurso de reposición contra el auto que rechazó la demanda, lo que en efecto ocurrió, pues el demandante ejerció el mencionado medio de impugnación en la última data10. 9.

Por lo tanto, se constata que el recurso de reposición contra el auto que rechazó la demanda se presentó oportunamente. 2.3. Análisis del caso en concreto 10. Como se desprende del acápite de antecedentes, la parte demandante controvierte la providencia que rechazó la demanda, teniendo en cuenta que para su presentación se envió un correo electrónico a las 11:59 p.m. el 9 de agosto del 2022, es decir, después de la jornada laboral del Consejo de Estado11, por lo que en aplicación del artículo 109 del Código General del Proceso, se determinó que no podía considerarse que fue presentada en la anterior fecha sino al día siguiente, momento para el cual había operado la caducidad. 11.

Para justificar que acudió oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al enviar el correo electrónico respectivo antes de la media noche del día en que finalizó el término para ejercer el medio de control de nulidad electoral, el actor expuso fundamentalmente 3 razones a saber: (I) Los artículos 67 y 68 del Código Civil, 59, 60 y 61 de la Ley 4 de 1913, prescriben que todos los plazos de días mencionados en las leyes correrán hasta la media noche del último día del término respectivo, razón por la cual la demanda 7 Adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021. 8 Documento: Soporte notificación Auto que resuelve so(.pdf) NroActua 23 disponible en el expediente digital – SAMAI. 9 Modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. 10 Documento: Soporte correo recibido(.pdf) NroActua 24 disponible en el expediente digital - SAMAI 11 Que finaliza a las 5:00 p.m. Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la referencia enviada a través de correo electrónico después del horario laboral, debe tenerse por presentada en la fecha en que fue remitida, no al día siguiente.

(II) El artículo 109 del Código General del Proceso no resulta aplicable para establecer la presentación oportuna de las demandas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino únicamente respecto de los memoriales posteriores al inicio del proceso. (III) La providencia controvertida es contraria a la primacía del derecho sustancial sobre el formal y al principio «el último día ha de considerarse completo» (DIES ULTIMOS PRO COMPLETO HABETUR) y, constituyó un exceso de ritual manifestó que atentó contra los derechos de acceso a la administración de justicia y participación en el control político. 2.3.1.

Del presunto desconocimiento de los artículos 67 y 68 del Código Civil, 59, 60 y 61 de la Ley 4 de 1913 12. Cierto es que las normas invocadas por la parte actora establecen que los términos previstos en días a los que hace alusión la ley, finalizan a la media noche del último día del plazo, pero también resulta evidente, que dichas disposiciones no pueden interpretarse de manera aislada frente a regulaciones posteriores y de carácter especial12, como las atinentes a los criterios a tener en cuenta para acudir a la jurisdicción y actuar al interior de los trámites judiciales. 13.

Por tal razón, uno de los artículos citados por el recurrente, el 67 del Código Civil, de manera clara y precisa establece que las reglas contenidas en él son aplicables “salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”, lo que constituye un reconocimiento inequívoco de la existencia de regulación especial que, para cada caso en concreto, según sus particularidades, debe tenerse en cuenta. 14.

Precisamente, tratándose del ejercicio medio de control de nulidad electoral, no está en discusión que el plazo legalmente establecido para acudir al juez con el propósito de cuestionar actos de elección, nombramiento o llamamiento es de “treinta (30) días”, de conformidad con el numeral 2, literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, término de corta de duración en consideración a la necesidad de limitar en el tiempo la posibilidad de controvertir las designaciones de las que depende el adecuado funcionamiento de las entidades públicas del país, la legitimidad de las actuaciones, nombrados o elegidos o llamados y, por consiguiente, la garantía de los derechos y prestaciones a cargo de las mismas, que se verían afectadas si se permitiera de 12 En la materia debe tenerse en cuenta el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 que reza: “Artículo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en articulo posterior; y el estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.” Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 manera indefinida controvertir aquéllas, en detrimento de la institucionalidad y gobernabilidad13. 15.

En consonancia con lo anterior, también deben considerarse las normas especiales, aplicables a las actuaciones que se adelantan ante las autoridades judiciales14, entre las que se destaca para el caso de autos, el artículo 109 del Código General del Proceso, que versa sobre el estricto control que deben llevar a cabo los secretarios de los despachos y corporaciones judiciales, de la fecha y hora en que los usuarios de la administración de justicia realizan sus intervenciones, pues de ello depende que se consideren oportunas o extemporáneas sus intervenciones y, por ende, se pueda establecer de manera objetiva y con exactitud si respetaron los plazos legalmente establecidos para presentar la demanda, contestarla, interponer recursos ordinarios y extraordinarios, solicitar su intervención como terceros, nulidades, etc. 16.

De la anterior norma especial importancia tiene el inciso cuarto que reza: “Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término.” (Énfasis fuera de texto). 17. Como puede apreciarse, la anterior disposición en el marco de la responsabilidad que tienen los secretarios de dejar constancia de la fecha y hora en la que los ciudadanos que acuden a la jurisdicción, les advierte a éstos que si pretenden acreditar que intervinieron dentro del plazo legalmente establecido, lo deben hacer a más tardar, antes de que cierre el despacho el día en que vence el respectivo término, esto es, que para hacer valer su actuación en la fecha en la que se dirigen a la autoridad judicial, deben acudir a ésta durante el tiempo en que se presta el servicio público. 18.

Contrario sensu, la norma de orden público referida señala que si se acude a los despachos y corporaciones judiciales el día en que vence un plazo legalmente previsto, después del horario de cierre de los mismos, la intervención respectiva es extemporánea. 19. Precisamente, esto fue lo que ocurrió en el caso del demandante, que acudió el último día que tenía para presentar demanda de nulidad electoral contra la designación del presidente y la vicepresidente de la República, horas después de finalizado el horario de atención al público en el Consejo de Estado, haciendo caso omiso a la advertencia contenida en el artículo 109 del Código General del Proceso, esto es, de una norma de orden público, de carácter especial y posterior respecto de las que invoca en el recurso objeto de análisis, que a su vez la Sección está en la obligación de aplicar, como lo hizo en la providencia del 3 de octubre de 2022 que rechazó la demanda, en la que se explicó que al haberse enviado el mensaje de datos respectivo a las 11:59 p.m. del 9 de agosto de 2022, no podía tenerse por presentado en esa fecha sino al día 13 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 21 de febrero de 2013, M.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 05001-23-31-000-2012-00752-01.

Corte Constitucional sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Por ejemplo, los artículos 117 a 120 del Código General del Proceso, entre otros. Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 siguiente, momento para el cual había vencido el plazo de que trata el numeral 2, literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 20.

Añádase a lo expuesto, que el demandante al acudir a la jurisdicción en los términos antes señalados no hizo alusión a alguna circunstancia encaminada a justificar la desatención de la advertencia del artículo 109 del Código General del Proceso; no obstante haber acudido al Despacho para solicitar la adición de la providencia que rechazó la demanda o al impugnarla.

Con lo anterior no se evidencia alguna situación que justificara la razón por la que se dirigió al Consejo de Estado casi 7 horas después de finalizada la jornada laboral, el último día para ejercer el medio de control de nulidad electoral. 21. En ese orden de ideas, como se expondrá en detalle más adelante, ante la inexistencia de circunstancias excepcionales o especiales que justificaran la inaplicación del referido artículo, con el auto controvertido no se obró bajo un rigorismo procesal excesivo, simplemente se tuvo en cuenta una norma de carácter especial y de orden público, en la verificación del cumplimiento del término perentorio establecido por el legislador para controvertir actos electorales. 22.

Ahora bien, argumentó el actor que el artículo 109 ibídem no es aplicable al caso de autos, porque solo hace referencia a memoriales y no a la presentación de las demandas, por ende piensa que su ámbito de aplicación es frente a todas las actuaciones posteriores a la existencia de un proceso; es decir, luego de que se notifique aquélla, lo que excluye a su juicio, el escrito mediante el cual se ejerce el medio de control de nulidad electoral. 23.

No se comparte el referido razonamiento por varias razones a saber. 24. La primera, porque el término “memorial” según la Real Academia de la Lengua Española15, hace referencia a un escrito, libro, papel o cuaderno mediante el cual se apunta o anota algo para un fin, a través del cual se efectúa una solicitud exponiendo las razones de la misma.

Es más, la definición de dicha palabra en el ámbito del derecho corresponde a un “apuntamiento en que se hacía constar todo el hecho de un pleito o causa”. 25. En ese orden de ideas, los escritos mediante los cuales las personas y ciudadanos solicitan la intervención de las autoridades judiciales frente a una controversia o situación específica, a través de los cuales demandan su presencia en un caso concreto, es decir, los que materializan el ejercicio de un medio de control, se catalogan como memoriales, sin que se evidencie alguna norma que restrinja el anterior 15 Según consulta efectuada a través de la página https://dle.rae.es/, la palabra memorial significa: “memorial Del lat. memoriālis 1. m. Libro o cuaderno en que se apunta o anota algo para un fin. 2. m. Papel o escrito en que se pide una merced o gracia, alegando los méritos o motivos en que se funda la solicitud. 3. m. Boletín o publicación oficial de algunas colectividades. memorial ajustado 1. m. Der. p. us.

Apuntamiento en que se hacía constar todo el hecho de un pleito o causa”. Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 término única y exclusivamente a los escritos que se presentan ante un juez después de que formalmente inicia una controversia. 26.

En este aspecto resulta pertinente traer a colación el principio de interpretación jurídica según el cual “donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo”16, por lo que no se advierte razón alguna para tener por válida la diferencia que hace el actor entre escritos anteriores y posteriores al inicio de proceso, para reservar respecto de los segundos el término memorial y, con ello, excluir a los primeros de la aplicación del artículo 109 del CGP, que se itera, tampoco hace la señalada distinción. 27.

Por el contrario, de manera general se refiere a los términos y condiciones en que debe dejarse constancia de las intervenciones de los usuarios de la administración de justicia, advirtiéndoles inequívocamente que, si se acuden a los despachos y corporaciones judiciales el día en que vence un plazo legalmente establecido, después del cierre de aquéllos, la intervención respectiva es extemporánea, sin excluir de dicha regla la presentación de las demandas. 28.

En segundo lugar y en consonancia con lo expuesto, nótese que el inciso 4º del artículo 109 del Código General del Proceso al hacer alusión a los memoriales indica están incluidos los mensajes de datos, esto es, según el artículo 2º de la Ley 572 de 1999, “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. 29.

La anterior precisión es relevante, en tanto mediante ella el legislador incluyó en el ámbito de aplicación del citado artículo 109 las intervenciones que se efectúan mediante mensajes de datos, por ejemplo, la que hizo el demandante en el trámite mediante un correo electrónico que reporta fecha y hora de envío el 9 de agosto de 2022 a las 11:59 p.m., lo que constituye una razón adicional para confirmar la pertinencia de la referida norma de orden público. 30.

En tercer lugar, se tiene que el señor Rodríguez Novoa argumentó que el Código General del Proceso, que sólo es aplicable en las jurisdicciones distintas a la ordinaria frente a los asuntos que no estén regulados por otras leyes17, no regula el caso de autos, porque para efectos de interpretar qué se entiende por día en cuanto al plazo de caducidad del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, resultan suficientes los artículos 67 y 68 del Código Civil, 59, 60 y 61 de la Ley 4 de 1913. 31.

Sobre el particular vale la pena destacar, que el aspecto central de la discusión no ha sido qué se entiende por día a efectos de la verificación del término de caducidad del referido medio de control, sino si son o no oportunas las intervenciones que se 16 Sobre dicho principio ver entre otras: Corte Constitucional sentencia C-317 del 3 de mayo de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 17 Según el artículo 1º del CGP que señala: “Artículo 1.

Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.” Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 realizan el último día del plazo legalmente establecido con posterioridad al cierre de los despachos judiciales, como ocurrió en el caso de autos, asunto que no está regulado en la Ley 1437 de 2011, pero sí de manera clara y precisa en el artículo 109 del Código General del Proceso, aplicable al trámite de nulidad electoral, en virtud de los artículos 296 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 32.

Por lo tanto, en atención a las particularidades del caso concreto resultaba imperativa y válida la aplicación del artículo 109 del CGP, que no puede omitirse por la existencia de los artículos 67 y 68 del Código Civil, 59, 60 y 61 de la Ley 4 de 1913, en tanto como se indicó líneas atrás, deben interpretarse de manera sistemática con las normas posteriores y especiales, por ejemplo, las que establecen los términos y condiciones para tener por oportunamente realizadas las intervenciones que se efectúan ante las autoridades judiciales el último día del vencimiento de un plazo legalmente previsto. 33.

En suma, por las razones expuestas, la aplicación del artículo 109 del CGP en el estudio de verificación del término de caducidad respecto de la demanda de nulidad electoral de la referencia, fue pertinente, válida y sistemática. 34. Finalmente, sostuvo el accionante, que la providencia que rechazó la demanda es producto de un exceso de ritual manifestó que atenta contra los derechos de acceso a la administración de justicia y participación en el control político y los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y «el último día ha de considerarse completo» (DIES ULTIMOS PRO COMPLETO HABETUR), afirmación que tampoco se comparte por las siguientes razones. 35.

El respeto de los términos y condiciones establecidos por el legislador para acudir a la jurisdicción y actuar dentro de la misma, constituye una forma de materializar el derecho al debido proceso, motivo por el cual su exigibilidad no es un asunto meramente formal; por el contrario, tiene incidencia en la garantía de la igualdad, la seguridad jurídica y la pretensión administrar justicia de manera eficaz y eficiente. 36.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al analizar la validez de normas que establecen condiciones de tiempo y forma para acceder e intervenir ante las autoridades judiciales, inclusive, señalando que éstas materializan la prevalencia del derecho sustancial, pues pretenden superar las situaciones que impiden que las controversias judiciales se resuelvan sin dilaciones. 37.

Sobre el particular resultan ilustrativas las siguientes consideraciones de la sentencia C-102 de 2002: “La consagración de términos perentorios y, en mayor medida, su estricta aplicación por parte del juez y los auxiliares de justicia -lo cual se traduce, entre otros, en el deber de rechazar las demandas presentadas en forma extemporánea-, en nada contradice la Carta Política.

Por el contrario, busca hacer efectivos los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso, así como los principios de Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 celeridad, eficacia, seguridad jurídica y prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades propias de cada proceso, en la medida en que asegura que éste se adelante sin dilaciones injustificadas, como lo ordena el artículo 29 de la Carta Política, en armonía con el 228 ibídem, que establece que los términos deben ser observados con diligencia, tanto por los funcionarios judiciales como por las partes involucradas.

En este sentido, la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, “puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente."18 De igual forma, el cumplimiento de los términos desarrolla el principio de seguridad jurídica que debe gobernar los procesos y actuaciones judiciales pues, si bien todas las personas tienen derecho a acceder a la administración de justicia, ellas están sujetas a una serie de cargas procesales, entre las cuales se resalta la de presentar las demandas y demás actuaciones dentro de la oportunidad legal, es decir, acatando los términos fijados por el legislador.

(…) Respecto de la justificación de la carga procesal en comento, esto es, la de interponer la demanda en tiempo, son pertinentes las palabras de Couture, cuando afirma: “actuar en justicia constituye una solución de libertad y de responsabilidad. El derecho actúa siempre buscando el equilibrio de la conducta humana. Junto a una posibilidad, pone una limitación; junto a la libertad, que es un poder, aparece la responsabilidad, que es una forma de deber.

Poder y deber buscan así su necesario equilibrio.”19 Si el interesado tiene la facultad de demandar, también tiene el deber de interponer la demanda en tiempo, pues de lo contrario su negligencia en ejercerla puede acarrear la pérdida del derecho por caducidad o prescripción. Por esta razón, la Corte encuentra dicha carga procesal plenamente razonable y necesaria para garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en el proceso.

(…) En síntesis, los términos procesales deben cumplirse diligente y celosamente por parte de quienes acceden a la administración de justicia, así como corresponde a los jueces y los auxiliares de la justicia velar por su cumplimiento, por cuanto es una carga procesal en cabeza de los primeros que busca garantizar la seguridad y certeza jurídicas, el debido proceso, el principio de celeridad y la eficacia del derecho sustantivo.

Así mismo, busca hacer efectivo el principio de igualdad procesal (…)”20 (Destacado fuera de texto). 38. Las anteriores consideraciones cobran especial importancia cuando se pretende cuestionar la validez de actos electorales, de los cuales depende la institucionalidad y la gobernabilidad, motivo por el cual el legislador estableció términos cortos respecto de los existentes en otros procesos contencioso administrativo, para iniciar y tramitar las controversias respectivas, cuyo cumplimiento y verificación es mucho más que una tarea meramente formal.

En tal sentido, en sede de constitucionalidad la Corte señaló: “La acción de nulidad electoral se tramita y decide a través de un proceso especial cuyo objeto es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden; y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas21. 18 Sentencia C-416/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 19 COUTURE, Eduardo J. Introducción al Estudio del Proceso Civil.

Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1988 Pg. 24. 20 Corte Constitucional, sentencia C-012 del 23 de enero de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. 21 Artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De la naturaleza de esta acción se destaca su carácter público, ya que cualquier persona (bajo la normativa anterior estaba reservada a los ciudadanos) puede solicitar la nulidad de los actos electorales referidos teniendo en cuenta que quien actúa lo hace en interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley.

También se resalta el corto término de caducidad para ejercer la acción, el cual en el Código de Procedimiento actual se amplió de 20 a 30 días. Este lapso, que inicialmente puede calificarse como breve, responde al mandato contenido en el parágrafo del artículo 264 Superior según el cual la jurisdicción contencioso administrativa debe decidir la acción de nulidad electoral en el término máximo de 1 año, pero advierte que si los casos se tramitan en un proceso de única instancia, el término para decidir no puede exceder el de 6 meses.

Este imperativo responde a la finalidad que se persigue dentro del proceso especial electoral: determinar la certeza de los actos de elección, nombramiento o llamamiento que sustentan el acceso a la función pública de quien fue elegido en las urnas. En este respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha sostenido lo siguiente: “…La Sala recuerda que la caducidad es un modo de limitar el ejercicio del derecho de acción con ocasión del transcurso del tiempo y tiene como finalidad la consolidación de situaciones jurídicas de manera que se tenga certeza de sus consecuencias.

Este fenómeno procesal a la luz del contencioso electoral, tiene como característica que es breve, pues ello garantiza a los candidatos elegidos en cargos de elección popular, la certeza jurídica respecto de que fue legítimo su acceso a la función pública. Este término legal para el ejercicio de este medio de control tiene carácter objetivo.

El contencioso electoral, de carácter público, propende por la preservación de la legalidad en abstracto. No es un juicio para la defensa de un derecho subjetivo, ni a través del cual se pueda obtener un restablecimiento del derecho. Por tal virtud, situaciones particulares subjetivas del demandante para ejercerlo, no le desvirtúan su naturaleza de proceso objetivo de legalidad que es.

Por esta razón, explicaciones y motivos como los que plantea el impugnante no pueden excepcionar la regla de la contabilización de la caducidad, que está fundada, como ya se dijo, en razones de interés público dirigidas a proteger la institucionalidad y la gobernabilidad, incluso frente a la comunidad electoral, confiriéndole certeza a la elección y seguridad en la legitimidad de los dignatarios que apoyó en las urnas…”22”23 39.

Bajo la anterior perspectiva, la providencia controvertida a la luz de las normas de orden público pertinentes, verificó que el accionante no acudió oportunamente a la jurisdicción para cuestionar los actos de electorales del presidente y la vicepresidenta de la República, análisis en el que por las razones expuestas están involucradas garantías y principios de orden constitucional, por lo que no es de recibo que se indique que en el estudio correspondiente se incurrió en un exceso de ritual manifestó, en violación de los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y «el último día ha de considerarse completo»; por el contrario, en consideración de los mismos se aplicaron las disposiciones pertinentes. 40.

Adicionalmente, debe considerarse, que no estamos frente a casos en los que el memorial se presentó uno o dos minutos después de cerrados los despachos judiciales, o en los que el mensaje de datos respectivo se envió antes de dicho instante pero el 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Radicación No. 05001-23-31-000-2012-00752-01 del 21 de febrero de 2013. 23 Corte Constitucional sentencia C-437 del 10 de julio de 2013.

No. En el caso de autos el demandante presentó la demanda de la referencia el último día del plazo legalmente establecido para ejercer el medio de control de nulidad electoral, casi 7 horas después de finalizado el horario de atención al público en el Consejo de Estado, sin que haya invocado ni se advierta, que su proceder estuvo justificado en una circunstancia excepcional o una condición especial, pues únicamente pretende justificar su tardanza en argumentos tendientes a que no se aplique una norma de orden público y de carácter especial que le advierte a los ciudadanos cómo deben proceder para que sus intervenciones se tengan por oportunas cuando acuden a las autoridades judiciales en el límite de los plazos consagrados legalmente. 42.

Finalmente, vale la pena destacar que en el marco de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha concluido frente a casos similares, que demandadas25, escritos de subsanación26, recursos27, peticiones probatorias28, entre otros, fueron extemporáneos, en tanto se remitieron después de la jornada laboral, el último día del plazo concedido, de manera tal que la decisión controvertida está consonancia con los antecedentes de la Sala en la materia. 43.

Así la cosas, no se evidencia razón alguna para revocar en sede de reposición la providencia que rechazó por caducidad la demanda presentada por el ciudadano Ricardo Andrés Rodríguez Novoa contra el acto electoral de Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina como presidente y vicepresidenta de Colombia, periodo 2022–2026. 44.

No obstante, como el demandante en subsidio presentó recurso de súplica, se dispondrá que el expediente de la referencia pase al magistrado que sigue en turno, para que decida su procedibilidad y le dé el trámite que estime pertinente. En mérito de lo expuesto se III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 3 de octubre de 2022, que rechazó la demanda por caducidad, conforme con lo establecido en la parte motiva de este proveído. 24 Ver por ejemplo: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia STC13728-2021 del 14 de octubre de 2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, Rad. 68001-22-13-000-2021-00469-01.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia STP355-2022 del 25 de enero de 2022, M.P. Fernando León Bolaños Palacios, proceso T 121183. 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de junio 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2022-00111-00. 26 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de julio de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00050- 00. 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 10 de agosto de 2022, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000- 2022-00102-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de julio de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000- 2022-00102-00. 28 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de agosto de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 47001-23-33-000- 2020-00088-01 (2020-00087-00). Demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina Rad: 11001-03-28-000-2022-00181-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 SEGUNDO: En firme la anterior decisión, remitir el expediente de la referencia al magistrado que sigue en turno, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”