47001233300020190003501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 47001-23-33-000-2019-00035-01 (5486-2023)1 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandada: Medio de control Nación-Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria-apelación fallida Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena2, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda3. 1.1.1. Pretensiones. La señora Delsy María Bornachera Gómez, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar la nulidad del oficio sin número notificado el 2 de agosto de 2018, emitido por el municipio de Ciénaga, mediante el cual se negó la solicitud presentada el 23 de julio del mismo año, relativa al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1994, 1995 y 1 Expediente digital, puede ser consultado en el aplicativo Samai. 2 Magistradas: Maribel Mendoza Jiménez, Elsa Mireya Reyes Castellanos y María Victoria Quiñones Triana. 3 Expediente Samai-indice No. 7-archivo zip de nombre ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2. 2 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. 1996, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento en su consignación oportuna en el fondo correspondiente.

Así mismo, solicitó la nulidad del acto ficto que se configuró el 23 de octubre de 2018, por la falta de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– frente a la misma petición elevada el 23 de julio de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años mencionados y la sanción moratoria correspondiente.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que tiene derecho a que el municipio de Ciénaga y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas adeudadas por los años 1994, 1995 y 1996, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento en su consignación, conforme a lo previsto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Igualmente, solicitó que se ordene la actualización de los valores reconocidos con base en el índice de precios al consumidor y el pago de los intereses respectivos, incluyendo los moratorios causados desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento del pago efectivo. Finalmente, requirió que el fallo se cumpla en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a las entidades demandadas. 1.1.2 Hechos Se indicó que la señora Delsy María Bornachera Gómez se vinculó como docente estatal desde el año 1994, cargo que aún desempeña; prestando el servicio para el municipio de Ciénaga, quien no efectuó la consignación de sus cesantías correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996 dentro del plazo legal, esto es, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a cada vigencia, incumpliendo así lo dispuesto en las normas que rigen la materia.

Adujo que, ante la mora en la consignación de la prestación surge a su favor el derecho a que le sea pagada la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, la cual tampoco ha sido reconocida. Señaló que, el 23 de julio de 2018 presentó reclamación administrativa ante el municipio de Ciénaga, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas por 3 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. los años 1994, 1995 y 1996, junto con la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada en el fondo respectivo; solicitud que fue resuelta de manera negativa mediante el acto administrativo acusado.

A su juicio, dicha decisión desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías para los servidores públicos, incurriendo en vicios de ilegalidad por contrariar lo dispuesto en la ley. Sostuvo que, en la misma fecha elevó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– con idéntico propósito: obtener el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas de los años 1994, 1995 y 1996 junto con la sanción moratoria, sin que se haya accedido a lo pedido. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación. - Artículos 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Política - Artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1996 - Artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998 - Artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1252 de 2000 - Ley 91 de 1989 - Decreto Nacional 3118 de 1968 La parte actora sostuvo que el auxilio de cesantía constituye una prestación social de creación legal, cuyo objetivo es garantizar al trabajador un ingreso que le permita atender necesidades básicas al momento de quedar cesante o, en vigencia del vínculo laboral, acceder a educación, mejoramiento o adquisición de vivienda.

Indicó que esta figura nace de la relación laboral y tiene carácter obligatorio, en tanto representa un ahorro forzoso del trabajador que debe ser pagado por el empleador en los términos legales establecidos. Precisó que, el no pago oportuno constituye una vulneración de derechos fundamentales, entre ellos, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad social.

Adujo que, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y de la Corte Constitucional –especialmente en la sentencia T-314 de 1998–, las cesantías no pueden ser desconocidas por el Estado empleador, pues se trata de un verdadero derecho económico que se incrementa con el tiempo y cuya omisión en el pago transgrede el orden constitucional. 4 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga.

Sostuvo que, las cesantías son derechos irrenunciables, imprescriptibles y de orden público, cuya finalidad es brindar una protección real al trabajador en el marco de una relación jurídica de contenido solidario. En consecuencia, su pago debe efectuarse de manera completa, oportuna y conforme al marco legal vigente. 1.2 Contestación de la demanda4. 1.2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Sostuvo que, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta con participación estatal superior al 90% del capital.

Aclaró que, la responsabilidad en el pago de las cesantías reclamadas por la actora corresponde directamente al ente territorial, en tanto el fondo únicamente interviene en el pago de las prestaciones cuando media acto administrativo de reconocimiento expedido por la respectiva Secretaría de Educación, con el lleno de los requisitos legales. 1.2.2 El municipio de Ciénaga (Magdalena) Dentro del término del traslado no presentó contestación a la demanda5. 1.3 Sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión, sostuvo que la señora Delsy María Bornachera Gómez tenía derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996, en tanto se acreditó que laboraba como 4 Ver proceso en Samai-gestión en otros despachos-gestionar documentos- archivo pdf de nombre: 47001233300020190003500_ACT_AGREGARMEMORIAL_26082020111240pm_4a026141249b48b2b21bece54d4d6da2.pdf(.pdf) NroActua 8 5 Según lo indicado en la sentencia de primera instancia y lo corroborado en el expediente. 6 Expediente digital - Samai-gestión en otros despachos- índice 0029 5 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. docente desde el 26 de diciembre de 1994 y no existía prueba del pago de dicha prestación por parte del ente territorial durante esas anualidades.

La Sala verificó que, si bien para los años posteriores existía una resolución de reconocimiento por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no ocurrió lo mismo respecto de los años en mención. En consecuencia, atribuyó al municipio de Ciénaga la responsabilidad de realizar el traslado de las sumas adeudadas al Fondo, dada la ausencia de prueba sobre el cumplimiento de dicha obligación por parte del ente territorial.

En cuanto a la sanción moratoria por la omisión en la consignación oportuna de las cesantías, el Tribunal reconoció que, si bien ha existido una evolución jurisprudencial que ha permitido extender esta sanción a los docentes bajo el principio de favorabilidad, en el caso concreto había operado el fenómeno de la prescripción extintiva. Esto, debido a que la solicitud se presentó el 23 de julio de 2018, es decir, más de 20 años después de la fecha en la que cada anualidad se hizo exigible, superando así el término legal de tres años previsto por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.

Por lo anterior, el Tribunal declaró la nulidad del acto administrativo del 2 de agosto de 2018 expedido por el municipio de Ciénaga (Magdalena), así como del acto presunto derivado del silencio administrativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición presentada el 23 de julio de 2018. Como restablecimiento del derecho, ordenó al municipio trasladar al fondo el valor de las cesantías e intereses correspondientes a las anualidades reconocidas, y declaró la prescripción de la sanción moratoria solicitada.

Finalmente, ordenó la actualización de las sumas reconocidas conforme a los índices de precios al consumidor y negó las demás pretensiones de la demanda, sin condena en costas. 4. El recurso de apelación7 La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, al considerar que el régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG es de naturaleza especial —previsto en la Ley 91 de 1989—, el cual no contempla la apertura de cuentas individuales para la consignación de cesantías, sino que se rige por el principio de unidad 7 Expediente digital - Samai-gestión en otros despachos- índice 0032 6 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. de caja.

Señaló que los recursos para el pago de cesantías son apropiados presupuestalmente desde el inicio de cada vigencia y administrados de forma colectiva a través de un contrato fiduciario con Fiduprevisora S.A., por lo que no existe jurídicamente el acto de consignación, requisito esencial para la configuración de la sanción moratoria. Expuso que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo resulta aplicable a trabajadores cobijados por el régimen general, quienes deben afiliarse a fondos privados de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro, y no a los docentes oficiales, quienes cuentan con un régimen exclusivo y obligatorio que establece reglas diferenciadas en la administración y liquidación de sus prestaciones.

Señaló que aplicar a estos trabajadores la sanción prevista en dicha norma implicaría desconocer la integralidad del régimen especial docente, vulnerando los principios de especialidad normativa e inescindibilidad. Asimismo, indicó que el sistema de liquidación de intereses a las cesantías previsto en el régimen del FOMAG resulta más favorable que el general, pues se calcula sobre el saldo acumulado y con base en la tasa DTF certificada por la Superintendencia Financiera, superando así el 12% fijo establecido en la Ley 50 de 1990.

De ahí que pretender la aplicación de esta última norma afectaría las condiciones prestacionales de los docentes, en contravía del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. En respaldo de su argumentación, la apelante adujo estar inconforme con ordenar la sanción por el no pago de las cesantías del año 2020, señalando de forma expresa: “Para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías del cual el demandante reclama que presuntamente no se realizó la consignación ( ) Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.”-sic- Finalmente, cuestionó la interpretación de la parte actora sobre la sentencia SU-098 de 2018, reiterando que esta se refiere a un caso con afiliación tardía y no es aplicable al sub lite, en el cual no se discutió la pertenencia al FOMAG ni el reconocimiento de la cesantía, sino la supuesta falta de consignación en términos legales, acto que no se exige en el régimen especial docente.

En ese contexto, solicitó revocar la decisión de la primera instancia y negar las pretensiones de la demanda por no reunirse los requisitos legales y jurisprudenciales para aplicar la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. 7 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 10 de abril de 20248, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. El ministerio público no rindió concepto9.

II. CONSIDERACIONES 21. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico Teniendo en cuenta que, el objeto del debate lo constituye la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando pagar las cesantías reclamadas, pero negó la sanción moratoria, correspondería, en principio, analizar la procedencia de su revocatoria.

No obstante, para la Sala, con carácter previo al estudio de fondo, debe establecerse si el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) cumple con los requisitos mínimos de procedibilidad, en particular, si controvierte aspectos efectivamente decididos en la parte resolutiva de la sentencia 8 Expediente digital – SAMAI índice 005 9 Según se ve en las actuaciones de Samai. 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En el evento en que se concluya que el recurso es improcedente por falta de correspondencia entre los argumentos formulados y la decisión apelada, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre el fondo del litigio y procederá a mantener incólume la sentencia de primera instancia. 2.3 Apelación de sentencias Sobre el recurso de apelación, precisa la Sala que aquel encuentra su fundamento en el artículo 31 de la Constitución Política11, norma que consagró la regla de la doble instancia. Este medio de impugnación sirve para remediar los errores judiciales, teniendo en cuenta que lo resuelve otro funcionario de mayor categoría, que supone mayor experiencia y versación en la ciencia jurídica; de allí que el artículo 320 del C.G.P. haya consagrado en su inciso primero que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

Sobre el principio de la doble instancia la Corte Constitucional12 ha sostenido: «El principio de la doble instancia, se encuentra su consagración expresa en los arts. 29, 30 y 86 de la Constitución. En el artículo 31 superior se establece que “toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.” Este principio tiene gran relevancia en nuestro ordenamiento jurídico dada su relación con los derechos al debido proceso y a la defensa, ya que su protección garantiza una recta administración de justicia, con un debate mayor y menores posibilidades de error judicial al permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría. Así lo sostuvo recientemente al señalar lo siguiente: “Su finalidad es permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía –lo que en principio es indicativo de mayor especialidad en la materia– con el fin de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación con propósitos de corrección.»-sic- Como lo dice Hernán Fabio López Blanco13, parafraseando a Podetti, el recurso de apelación es, sin discusión, el más importante y usado de todos los recursos en diversas legislaciones.

Es como lo ha indicado en la visión histórica, raíz y origen de todos los demás recursos. El artículo 243 del CPACA permitió la interposición del recurso de apelación contra 11 ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. 12 Expediente D9214 del 27 de febrero de 2013.

MP Maria Victoria Calle Correa 13 López Blanco Hernán Fabio, Undécima edición, 2012. Procedimiento Civil Pág.782 9 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. sentencias de primera instancia, entre otras providencias; más adelante el artículo 247 ibidem estableció el trámite de dicho recurso, precisando que aquél debía ser interpuesto y sustentado dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia. El recurso en cita permite que el recurrente exprese los motivos de inconformidad contra la decisión, los cuales, en principio, delimitan el marco sobre el cual se debe pronunciar el juez de segunda instancia. En este sentido, el artículo 328 del Código General del Proceso14 consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «ARTÍCULO 328.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» -sic- En ese orden de ideas, el propósito del recurso de apelación es que el superior revise la decisión, confirme, revoque o modifique lo resuelto por el a quo; para lo que es obligatorio que el recurrente lo sustente, expresando las razones de su inconformidad, además de señalar los puntos que le son desfavorables o sobre los que considera que el juez de primera instancia no se pronunció. Sobre este tópico esta Sala15 sostuvo: «Por manera tal, que la sustentación de la apelación deberá ser el resultado de una cadena argumentativa coherente, apoyada en referentes normativos e incluso en precedentes jurisprudenciales a través de los cuales se fundamenten argumentos serios y sólidos, con aptitud para evidenciar la confrontación respecto de la providencia apelada y, llevar al convencimiento del superior, bien para acogerlos a bien para desestimarlos (…)»” -sic- 2.4 Apelación fallida Como lo ha sostenido esta Sección en distintos pronunciamientos16, esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, se ha utilizado jurisprudencialmente 14 Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA 15 Sentencia del 26 de agosto de 2021, expediente 17001-12-33-000-2014-00240-01 (4505-15) Demandante German Darío Echeverry Hernández.

MP César Palomino Cortés 16 Sentencia del 18 de agosto de 2022. Expediente 25000-23-42-000-2016-05717-01 (3427-2; del 18 de noviembre de 2021, expediente 25000-23-42-000-2013-06074-01 (3918-18) MP William Hernández Gómez; del 9 de septiembre de 2021, expediente: 76001-23-33-000-2013-00709-01 (5199-2019) M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; del 26 de agosto de 2021, expediente 17001- 12-33-000-2014-00-01 (4505-15) MP César Palomino Cortés. Auto del 24 de noviembre de 2023, expediente 15001-23-33-000-2021- 00648-(5027-2023) MP Jorge Iván Duque Gutiérrez 10 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido o no se presentan argumentos en el que se exprese la razón de la inconformidad con la decisión. 2.5.

Caso concreto. Mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales, se negó el reconocimiento de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996, y se ordenó al municipio de Ciénaga (Magdalena) trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– los valores respectivos por concepto de dichas anualidades.

Adicionalmente, se declaró la prescripción extintiva frente a la pretensión relacionada con la sanción moratoria. Ahora bien, dentro de las órdenes impartidas en la providencia de primera instancia, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– se le atribuyó la obligación de efectuar el pago de las cesantías a la demandante, condicionada expresamente a que el municipio de Ciénaga (Magdalena) realizara previamente el traslado de los recursos correspondientes17.

Frente a ello, debe señalarse que conforme al inciso final del artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”. Ello implica que solo puede 17 «[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo de fecha 02 de agosto de 2018, proferido por el municipio de Ciénaga, Magdalena mediante el cual negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías causadas respecto de las anualidades 1994, 1995 y 1996, en respuesta a la petición de fecha 23 de julio de 2018, elevada por la actora.

SEGUNDO: DECLARAR configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada por la señora Delsy María Bornachera ante la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de fecha 23 de julio de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías causadas, los intereses causados en las anualidades de 1994 a 1996, y la sanción moratoria conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Ciénaga, Magdalena trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el valor correspondiente al auxilio de cesantías anualizadas e intereses de cesantía de los años 1994 a 1996, causadas a favor de la señora Delsy María Bornachera Gomez, identificado con la cédula de ciudadanía número 57.412.162, para que dicho fondo administrado por la Fiduprevisora S.A., efectúe dicho pago.

CUARTO: DECLARAR la prescripción de la sanción moratoria reclamada sobre la no consignación del auxilio de cesantía de los años 1994 a 1996.

QUINTO: ORDENAR la actualización de las sumas reconocidas en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, aplicando la fórmula. […]

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia conforme a las prescripciones de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: Sin costas en esta instancia.

NOVENO: De no ser apelada la presente decisión proceder a su archivo. 11 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. recurrir aquella parte que resulte vencida o que sufra un agravio jurídico concreto con ocasión de la decisión adoptada. En el presente asunto, advierte la Sala que, conforme al principio de congruencia, la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales deben guardar coherencia con lo alegado en la demanda y su contestación, con el fin de salvaguardar el derecho de defensa y contradicción de las partes.

Esta regla encuentra respaldo en el artículo 328 del Código General del Proceso, que dispone: “COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” En este contexto, se advierte que, si bien al FOMAG se le impuso en la sentencia de primera instancia la obligación de pagar las cesantías consolidadas del demandante, dicha carga fue condicionada expresamente a que el municipio de Ciénaga, Magdalena, realizara previamente el traslado de los recursos respectivos.

En ese sentido, la condena principal recayó sobre dicho municipio, y la obligación atribuida al FOMAG es accesoria y dependiente de aquella, en la medida en que no puede exigirse el pago sin que previamente se verifique el traslado de los fondos. Ahora bien, al analizar el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG se considera que aquel resulta fallido, en tanto se dirige a controvertir aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento en la parte resolutiva del fallo.

En efecto, el apelante manifestó su inconformidad frente a la supuesta imposición de una sanción moratoria, alegando que no se encontraba configurada y solicitando, en consecuencia, la revocatoria de la providencia. Sin embargo, en el fallo de primera instancia dicha sanción fue expresamente negada, razón por la cual, el recurso resulta improcedente al debatir un punto excluido de la decisión judicial.

Adicionalmente, en el escrito de apelación se hace alusión a las cesantías correspondientes al año 2020, al señalar que, “para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías del cual el demandante reclama que presuntamente no se realizó la consignación ”. Esta manifestación desconoce el contenido del fallo apelado, en el que no se ordenó el pago de cesantías correspondientes a dicho período anual, lo cual, evidencia que el recurso no está dirigido a controvertir adecuadamente lo decidido por el A-quo. 12 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga.

A estas alturas del análisis del presente proceso, la Sala precisa que, el apelante tuvo la oportunidad de referirse a todos y cada uno de los argumentos expuestos por la primera instancia, con la finalidad de señalar los yerros que consideraba se habían cometidos, con miras a obtener una decisión favorable a sus intereses. Sin embargo, no se advierten tales reproches, pues, se reitera, el recurso de alzada hace referencia a un reconocimiento de derechos - sanción moratoria y cesantías del año 2020- diferente al realmente efectuado –consignar cesantías del año 1994 a 1996-, lo que impide a esta Corporación, como superior funcional del tribunal de primera instancia, revisar la providencia apelada para, si era el caso, corregir sus errores.

Conforme a las normas procesales relativas al deber de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra sentencias dictadas en procesos ordinarios, y, especialmente, conforme al citado principio de congruencia, entiende esta Corporación que en el escrito de apelación debe expresarse de forma concreta y breve los argumentos, por los que el recurrente estima que la providencia fue desacertada, para efectos que el superior jerárquico centre su estudio en dichos reparos.

Situación que no se cumple correctamente en este caso. En consecuencia, al no controvertir el recurso aspectos decididos por el tribunal, que configuren además un perjuicio para el FOMAG, se impone declarar su improcedencia y, en consecuencia, mantener incólume la sentencia de primera instancia. 2.6. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 201118, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso. 18 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 13 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda; comoquiera que, el recurso formulado en su contra se declarará fallido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO. – DECLARAR FALLIDO el recurso de apelación presentado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- contra la sentencia calendada el 23 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MANTENER INCÓLUME la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias.

CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto 14 N.º Interno: 5486-2023 Demandante: Delsy María Bornachera Gómez Demandados: – FOMAG- Fiduprevisora-Municipio de Ciénaga.

Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.