REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 05001-23-31-000-2010-01927-01 (51.085) Demandantes: ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS Y OTROS Demandados: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR VINCULACIÓN A UNA INVESTIGACIÓN PENAL Síntesis del caso: a raíz de una denuncia penal instaurada en contra del señor Alejandro González Cárdenas, quien entre los años 1999 a 2001 se desempeñó en el cargo de Jefe de Departamento II en la Seccional Antioquia del ISS, se inició una investigación penal por la supuesta comisión del delito de contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales la cual culminó con preclusión por atipicidad de la conducta.
Los demandantes consideran que debido a la investigación penal a la que aquel fue sometido y a los señalamientos por parte del entonces presidente del Instituto de Seguros Sociales ante los medios de comunicación se les causaron unos perjuicios que deben ser indemnizados por el ISS y la Fiscalía General de la Nación. La Sala revoca la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual solidaria de las entidades demandadas y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes (fls. 724 a 728, 729 a 731 y 732 a 739 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Décima de Decisión (fls. 704 a 722 cdno. apelación) que dispuso: “1°. SE DECLARA ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y AL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, por los perjuicios ocasionados a ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS, RAMIRO DE JESÚS GONZÁLEZ e INÉS CÁRDENAS DE GONZÁLEZ, con ocasión de la denuncia e investigación penal adelantada en contra del primero de los nombrados, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído. 2°.
En consecuencia, se CONDENA solidariamente a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y AL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, a pagar, por los perjuicios morales, las siguientes cantidades: 2 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia Para el doctor ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS, en calidad de afectado directo, la suma de SETENTA (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Para RAMIRO DE JESÚS GONZÁLEZ, en calidad de padre del afectado, la suma de CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Para INÉS CÁRDENAS DE GONZÁLEZ, en calidad de madre del afectado, la suma de CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 3°.
Así mismo, se CONDENA solidariamente a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y AL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, a reconocer y pagar por concepto de daño a la vida de relación por la violación al derecho fundamental del honor y buen nombre, al doctor ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS, la suma de CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 4°.
SE CONDENA SOLIDARIAMENTE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y AL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, a pagar por concepto de perjuicios materiales, en su modalidad de daño emergente al doctor ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS, la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M.L. ($84’208.463.oo). 5°.
SE NIEGAN LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. 6°. SIN CONDENA EN COSTAS. 7°. SE DARÁ cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” (fls. 721 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas fijas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 3 de junio de 2008 (fls. 22 y 96 cdno. ppal.), los señores Alejandro González Cárdenas, Ramiro de Jesús González e Inés Cárdenas de González, por intermedio de apoderado judicial promovieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Fiscalía General de la Nación (fls. 1 a 22 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “Primera.
Declarar que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son solidaria y administrativamente responsables de los perjuicios materiales, morales y daños a la vida de relación causados al Dr. ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS. El 3 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia Instituto de Seguro Social por el daño ocasionado a su honra, ética personal, imagen social y rectitud con la profesión, producto de las públicas acusaciones hechas en los diferentes medios de comunicación, tal y como se menciona en los hechos de la demanda, en el sentido de que este se encontraba realizando “contrataciones inadecuadas por $16.000 millones” al interior de esa Institución, con lo que perdió su empleo, enlodó su buen nombre y afectó el propio ejercicio de la profesión como médico ante la sociedad y ante el gremio mismo de la medicina.
La Fiscalía General de la Nación, por el perjuicio moral y a la vida de relación generado por la vinculación a la investigación penal adelantada por la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos – Fiscalía 26 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito destacada ante el I.S.S. en la ciudad de Bogotá D.C., toda vez que por la lenta, tardía y torpe administración de justicia, el demostrar su inocencia ante el Estado y ante la sociedad misma, tuvo una duración injustificada de más de cuatro (4) largos años, con lo que afectó su intachable pasado judicial y su excelente fama y honra en el gremio médico.
Segunda. Declarar que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son solidaria administrativamente responsables de los perjuicios morales y daños a la vida de relación causados a mis poderdantes RAMIRO DE JESÚS GONZÁLEZ E INÉS CÁRDENAS DE GONZÁLEZ, en razón del dolor personal y la afectación al contorno (sic) social y familiar que los embargó, producto de las acusaciones públicas realizadas por el Instituto de Seguro Social en contra de su hijo ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS y la investigación parsimoniosa y torpe realizada por la Fiscalía General de la Nación a la que se vio sometido, para demostrar su inocencia y transparencia1.
Los perjuicios de orden material, moral y daño a la vida de relación, de conformidad con la estimación que a continuación se expone: a) MATERIALES: - Respecto del Dr. ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS (afectado directo): Se estima el perjuicio causado respecto a este tópico en la modalidad de daño emergente, en la suma de $79’198.000.oo.
La suma fijada con precedencia, corresponde al valor del apartamento 201 y garaje Nro. 6, situado en el Barrio San Joaquín, en la Circular 2ª Nro. 66B-129 de esta ciudad, de propiedad de mi patrocinado, el cual fue objeto de remate en proceso judicial, por la Corporación de Ahorro y Vivienda – CONAVI. Al anterior monto ha de sumarse el dinero desembolsado por mi representado como honorarios pagados al Dr. GUILLERMO LEÓN LONDOÑO CÁRDENAS, portador de la T.P. 22.757. del D.S.J., contratado como su abogado defensor en el proceso penal adelantado en su contra, por el supuesto delito de “contrato sin cumplimiento de los requisitos legales”, así como los costos que generó el sinnúmero de veces que tuvo que desplazarse mi mandante con su apoderado a la ciudad de Bogotá 1 La transcripción de las pretensiones primera y segunda se hace del escrito de subsanación de la demanda visible en folios 101 y 102 del cuaderno principal, admitido por el a quo mediante auto de 25 de junio de 2008 (fl. 97 cdno. ppal.). 4 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia D.C. a atender las citaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación dentro del referido proceso penal.
Es de anotar que la suma dineraria atrás establecida será objeto de estimación en el acápite correspondiente de la presente demanda. b) MORALES: En las calidades anteriormente anotadas, para el directo afectado Dr. ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS por el dolor moral que le produjo el haber sido acusado injustamente de haber cometido conducta delictiva en el desempeño de las funciones propias de su cargo ocupado en el área de contratación de la entidad demandada, verse desvinculado intempestivamente de su empleo, el dolor que le causó el perder su apartamento que con esfuerzos adquirió, la zozobra y el trastorno emocional en su propio contorno (sic) familiar, a sus padres y aquí co- demandantes, RAMIRO DE JESÚS GONZÁLEZ e INÉS CÁRDENAS DE GONZÁLEZ, el dolor que los embargó ver a su hijo (…) por la injusta acusación de que fue objeto por parte de las entidades demandadas, perjuicios morales que se estiman como a continuación se detallan: (…). c) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: Conforme a la calidad que cada uno de los demandantes ostenta dentro del presente libelo, para el Dr. ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS, por el hecho de haber sido objeto de públicas e injuriosas acusaciones a través de los diferentes medios de comunicación realizadas por el entonces representante legal del Instituto de Seguro Social y la vinculación a investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación, conforme se detallará en los hechos de la demanda, pues fue tachado por la sociedad y concretamente por su gremio médico y por sus amigos como un delincuente y vil ladrón, despojándolo de su pulcritud y buen nombre, pues sobre él pesada (sic) denuncia penal por el supuesto delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales (…).
Con relación a los co-demandantes y padres del afectado directo atrás mencionado señores RAMIRO DE JESÚS GONZÁLEZ e INÉS CÁRDENAS DE GONZÁLEZ, al sentir la acusación pública, no solo sobre su apreciado hijo, sino sobre la familia misma que como se hizo ver en los medios de comunicación formaron a un delincuente y no a un profesional recto y honrado (…).
Perjuicios que en este aspecto en particular se detallan como a continuación se ve: (…). Tercera: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
Cuarta: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Quinta: Condenar en costas a las entidades demandadas.” (fls. 1 a 5 cdno. ppal. – negrillas, mayúsculas fijas y subrayado del original). 5 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante invocó, en síntesis, lo siguiente: 1) La Presidencia del Instituto de Seguros Sociales (ISS) mediante Resolución no. 4221 de 28 de diciembre de 1999 nombró al señor Alejandro González Cárdenas en el cargo de “Jefe de Departamento II, 8 horas, Registro 108, Departamento Seccional de Contratación de servicios de Salud (VEPS/GSPS) Seccional Antioquia”, cargo que desempeñó desde el 13 de enero de 2000 (fecha de posesión) hasta el 28 de noviembre de 20012. 2) En el año 2001, el Departamento de Contratación del Instituto de Seguros Sociales tuvo conocimiento de unas supuestas irregularidades en los procesos de contratación en la Seccional de Antioquia, de manera que el entonces presidente de la entidad conformó el denominado “Grupo Élite contra la Corrupción” con el fin de que se investigaran las anomalías advertidas, en dicha investigación se estableció que en el ISS - Seccional de Antioquia se “estaba contratando (…) sin el lleno de los requisitos legales” (fl. 6 cdno. ppal.) y, en consecuencia, mediante Resolución no. 5.051 del 27 de noviembre de 2001 se declaró “insubsistente en el nombramiento del cargo de Jefe de Departamento II, 8 horas, Registro 108, Departamento Seccional de Contratación de Servicios de Salud (VEPS/GSPS) - Seccional Antioquia” (fl. 6 ibidem) al señor Alejandro González Cárdenas, decisión que fue comunicada el día 28 de noviembre de 2011. 3) El 14 de diciembre de 2001, la Vicepresidencia Administrativa del ISS presentó denuncia penal por el delito de “contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales” en contra de Alejandro González Cárdenas, investigación que fue adelantada inicialmente por la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación quien lo vinculó mediante diligencia de indagatoria; sin embargo, años después, la Fiscalía Cincuenta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín precluyó la investigación en favor del aquí demandante, por atipicidad de la conducta. 2 Fecha en la que conoció la Resolución 5.051 de 27 de noviembre de 2001 mediante la cual la Presidencia del ISS declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del cargo de “Jefe de Departamento II, 8 horas, Registro 108, Departamento Seccional de Contratación de servicios de Salud (VEPS/GSPS) Seccional Antioquia”. 6 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 4) La vinculación del señor Alejandro González Cárdenas a la referida investigación penal y las denuncias del entonces presidente del ISS a través de los diferentes medios de comunicación conllevaron que este fuera rechazado por el gremio médico, administrativo y la sociedad en general por cuanto se le denominó como una persona “desleal, antiética y corrupta” (fl. 7 cdno. ppal.), señalamientos y escarnio público que le impidieron el acceso a un nuevo empleo en los sectores público y privado, al tiempo que le causaron graves perjuicios materiales y morales a él y a su familia, porque, como no pudo cumplir con las obligaciones crediticias y financieras adquiridas con anterioridad i) se vio obligado a recurrir a la ayuda y protección económica de sus padres; ii) fue reportado en las diferentes centrales de riesgo, afectándose su credibilidad crediticia y, iii) perdió un apartamento ubicado en el barrio San Joaquín de la ciudad de Medellín (Antioquia), debido a que no pudo pagar las cuotas del crédito hipotecario adquirido con la Corporación de Ahorro y Vivienda (CONAVI), de manera que el inmueble fue remado en un proceso ejecutivo Lo anterior, por cuanto las irregularidades encontradas por el Grupo Élite contra la Corrupción en la Seccional de Antioquia del ISS donde prestaba sus servicios el señor González Cárdenas fueron dadas a “conocer por el presidente Fino Serrano a través de los diferentes medios de comunicación radial, televisiva y escrita” (fl. 6 cdno. ppal.), razón por la cual no “logró vincularse laboralmente con ninguna empresa pública o privada por largo tiempo, como tampoco ejercer por su propia cuenta las actividades profesionales para las cuales se había preparado (…) pues sobre él pesaba el humillante escarnio público por las denuncias que a través de los diferentes medios de comunicación realizó el Dr. Guillermo Fino Serrano cuando fungía como presidente del Instituto de Seguro Social” (fl. 7 cdno. ppal.). 5) Asimismo, la investigación penal seguida en su contra por más de cuatro años (del 14 de diciembre de 2001 al 15 de junio de 2006) le causó innumerables perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación porque se vio obligado a contratar los servicios de un abogado para que asumiera su defensa en el referido proceso penal y esto conllevó el pago de honorarios, viáticos, desplazamientos hasta la ciudad de Bogotá para atender las diligencias judiciales relacionadas con el mencionado proceso y alojamiento de su defensor. 7 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.
Contestación de las entidades demandadas 1) La demanda fue admitida por auto del 28 de junio de 20083 en el que se ordenó la notificación personal de los representantes legales del Instituto de Seguros Sociales y la Fiscalía General de la Nación (fl.103 cdno. ppal.). 2) Mediante escrito radicado el 18 de agosto de 2008, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 107 a 117 cdno. ppal.) con sustento en lo siguiente: a) El ahora demandante fue vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales con base en la denuncia presentada el 14 de diciembre del 2001 por el ISS, entidad que adjuntó a la denuncia una copia de la auditoría realizada por el Grupo Élite contra la Corrupción del ISS y en la que se concluyó que la Gerencia de la EPS Seccional Antioquia “había suscrito contratos de servicios médicos con personas naturales – urólogo Mauricio Molina y personas jurídicas como COMFAMILIAR CAMACOL, INCARE, Cooperativa San Esteban, Laboratorio Hematológico, que a criterio de esa auditoría especial eran injustificados e innecesarios y en ocasiones redundantes en los servicios que la red propia del ISS podía atender” (fl. 150 cdno. ppal.). b) Por lo anterior se configura la causal exonerativa de responsabilidad de la administración de culpa exclusiva de un tercero, toda vez que la investigación penal se inició y materializó a raíz de la denuncia realizada por el ISS, tal como se observa en los hechos de la demanda planteados por el mismo actor y en las providencias dictadas por la Fiscalía General de la Nación en el trámite de dicha investigación. c) Propuso la excepción de “ausencia de nexo de causalidad entre los daños y la actividad de la Fiscalía General de la Nación” respecto de las pretensiones económicas, toda vez que i) la declaratoria de insubsistencia del acto de 3 La demanda de la referencia, en principio, fue repartida al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Medellín quien, por auto de 28 de julio de 2008 la admitió y adelantó el trámite correspondiente hasta ingresar el caso para fallo; no obstante, mediante auto de 27 de julio de 2010, adicionado el 6 de agosto del mismo año (fls. 685 a 689 y 694 a 696 cdno. ppal.), declaró su falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, quien convalidó las actuaciones surtidas por el juzgado y mediante auto del 19 de enero de 2011 (fls. 699 a 701 cdno. ppal.) avocó el conocimiento del asunto de la referencia y lo ingresó para fallo. 8 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia nombramiento del cargo de Jefe de Departamento II fue expedida por el presidente del ISS mediante la Resolución 5.051 de 27 de noviembre de 2001 y no hay prueba alguna de que el actor Alejandro González Cárdenas controvirtió dicho acto administrativo a través de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, ii) no está probado que la investigación “por el lapso de 4 años hubiere incapacitado al señor Alejandro González Cárdenas para que pudiera seguir desempeñando actividades productivas” (fl. 114 cdno. ppal.). 3) A través de escrito radicado el 18 de septiembre de 2008, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 130 a 134 cdno. ppal.) por las siguientes razones: a) El ISS, en cumplimiento de su deber legal y constitucional, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación el informe contentivo de las irregularidades halladas en la auditoría realizada por el Grupo Élite contra la Corrupción de esa entidad. b) Dicha auditoría evidenció que en la Gerencia EPS de la Seccional de Antioquia existían “presuntas irregularidades en contratación, favorecimiento de terceros, irregularidades en cuentas y expedición de cumplidos por contratación carente de justificación y fraccionada, favorecimiento en el reparto del trabajo subutilizando la red interna del ISS” (fl. 133 cdno. ppal.), hechos frente a los cuales, en ejercicio y cumplimiento de sus funciones, el entonces presidente de la entidad debía poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación para que esta, igualmente, en observancia de la ley y la Constitución investigara las posibles conductas punibles cometidas, actuaciones que por tratarse de un deber legal de manera alguna implican la causación de un perjuicio a una persona. c) Propuso la excepción de “caducidad de la acción”, porque desde la ocurrencia de los hechos y hasta la fecha presentación de la demanda de la referencia transcurrieron más de dos (2) años, pues, en los hechos de la demanda se manifestó que las presuntas irregularidades que se presentaron en el Departamento de Contratación de Servicios de Salud EPS Seccional Antioquia fueron las que motivaron la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento en el cargo de jefe de Departamento II mediante Resolución no. 5.051 de 27 de noviembre de 2001, 9 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia por lo cual la demanda presentada el 3 de junio de 2008 fue radicada por fuera del plazo de los dos (2) años previsto en la norma procesal para el efecto. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Décima de Decisión, en providencia del 8 de mayo de 2012 i) declaró “administrativa y solidariamente” responsables a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto de Seguros Sociales, ii) las condenó solidariamente al pago de los perjuicios causados a los demandantes en las sumas transcritas al inicio de esta providencia y, iii) negó los demás requerimientos de la demanda (fls. 704 a 722 cdno. apelación), por estimar lo siguiente: 1) La investigación en contra del aquí demandante inició luego de que la Vicepresidencia Administrativa del ISS presentara una denuncia penal en su contra por unas supuestas irregularidades halladas por el Grupo Élite contra la Corrupción de la entidad en la EPS Seccional Antioquia en los años 1999 – 2001; sin embargo, una revisión del informe realizado por dicho grupo da cuenta que en este no se especificó cuáles eran los contratos cuya intervención o coparticipación se le cuestionaba al señor Alejandro González Cárdenas. 2) Pese a lo anterior, la Fiscalía 26 Seccional adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación, entre otras personas, del señor Alejandro González Cárdenas en la condición de jefe de Contratación de la EPS ISS – Seccional Antioquia por la supuesta comisión del punible de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales. 3) El 13 de febrero de 2004, la Fiscalía 51 Seccional de Medellín avocó el conocimiento de la investigación y resolvió la situación de algunos de los investigados, empero, no se ocupó para nada del señor Alejandro González Cárdenas y, el 21 de febrero de 2006, luego de hacer un recuento de los contratos y de las pruebas practicadas, concluyó que no se presentaba el delito investigado y ordenó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. 10 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 4) Examinadas las pruebas que obran en este proceso, concretamente los informes de las supuestas irregularidades ocurridas en la Seccional de Antioquia – Unidad de Contratación, se tiene que en algunos contratos cuestionados no había firma del responsable y, otro, al parecer, fue elaborado por María Judith Cubillos, coordinadora del Grupo Élite. 5) El ISS fue ligero en presentar la denuncia penal, pues, no precisó cuáles eran los contratos sobre los cuales hacía las imputaciones y señaló al ahora demandante como presunto responsable de varios hechos delictivos que en realidad no cometió con lo cual afectó su buen nombre y honra, además, la desvinculación laboral en la misma época en la que se inició la investigación penal fueron la causa de que el señor Alejandro González Cárdenas no pudiese conseguir un nuevo empleo. 6) La Fiscalía General de la Nación causó un grave daño porque i) no existió celeridad en la investigación penal que adelantó en contra del señor Alejandro González Cárdenas, pues, si bien es cierto que el ahora actor no estuvo privado de la libertad, no lo es menos que se afectó su derecho fundamental al trabajo porque fue objeto de señalamientos dentro de las entidades a las cuales trató de ingresar; ii) desde los albores de la investigación intuyó que no había ninguna prueba concreta para considerar que el señor González estaba incurso en una conducta punible y, pese a ello, lo sometió a una investigación penal que duró varios años y, iii) la fiscalía, al inicio de la investigación realizó una inspección judicial en cada uno de los contratos suscritos por los investigados y, al término de la misma, concluyó que los contratos eran necesarios tanto para la buena marcha de la entidad como para la prestación del servicio de salud, la entidad, en la resolución de definición de situación jurídica, debió desvincular al aquí demandante de la investigación y no tardar varios años en precluir por atipicidad. 7) Estimó que los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación reclamados estaban acreditados con las pruebas aportadas a este proceso, de modo que procedió a liquidarlos y reconocerlos en las cantidades que se transcribieron al inicio de esta providencia. 11 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 5.
Recursos de apelación Los días 19 y 21 de junio de 2012, las partes interpusieron sendos recursos de apelación (fls. 724 a 739 cdno. apelación), las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) El Instituto de Seguros Sociales solicitó que se revoque la decisión del tribunal y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda o se adecue en los términos señalados en el recurso de apelación (fl. 724 a 728 cdno. apelación), particularmente por lo siguiente: a) No existe nexo causal entre la conducta asumida por el ISS y el daño sufrido por los demandantes, por cuanto i) el solo el hecho de haberse investigado penalmente al señor Alejandro González Cárdenas no lo incapacitó o inhabilitó para ejercer su actividad profesional o cualquier otra actividad; ii) la Presidencia del ISS expidió la Resolución no. 5.051 de 27 de noviembre de 2001 mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de jefe de Departamento II, 8 horas, Registro 108, Departamento Nacional de Contratación de Servicios de Salud, Seccional Antioquia ocupado por el demandante González Cárdenas de conformidad con la facultad discrecional que le otorga el Decreto 416 de 1997 al nominador, toda vez que dicho empleo era de libre nombramiento y remoción; iii) la decisión anterior “nunca se tomó como hecho que proviniera de las presuntas irregularidades que se venían presentando en la Seccional de Antioquia, en el cargo que este ostentaba, hecho que si fue así no está plenamente probado que dicha declaración de insubsistencia provenga de esta circunstancia” (fl. 725 cdno. apelación), iv) si bien la denuncia penal presentada por las irregularidades halladas en la Gerencia EPS Seccional Antioquia no configuraba delito alguno según la fiscalía, dicha situación no tenía por qué saberla el ISS ya que no era la autoridad competente para calificarla, por el contrario, de conformidad con los artículos 6 de la Constitución Política y “25” (sic) de la Ley 81 de 1993 y el Decreto 2700 de 1991 estaba en el deber de denunciar el hecho y era la fiscalía la encargada de investigarlo. b) En caso de no acceder a las anteriores alegaciones, se debe adecuar el monto correspondiente a los perjuicios materiales en modalidad de daño emergente 12 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia reconocido al señor Alejandro González Cárdenas por la pérdida del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria no. 001-599241 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Medellín (Antioquia) al cincuenta por ciento (50%) de lo ordenado, por cuanto el tribunal reconoció el cien por ciento (100%) sin tener en cuenta que el aquí actor no era el único propietario del referido bien, pues, consta en la escritura pública no. 626 de 2 de abril de 1998 de la Notaría Catorce del Círculo de Medellín que dicho inmueble pertenecía a los señores Alejandro González Cárdenas y Andrés Eduardo González Cárdenas en partes iguales. 2) Por su parte, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se revoque la decisión del tribunal y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda o, de manera subsidiaria, se modifique la misma (fl. 732 a 739 cdno. apelación), en apoyo de lo cual adujo lo siguiente: a) La investigación penal adelantada en contra del señor González Cárdenas se adelantó con ocasión de los informes remitidos por el ISS en los que se hablaba de las presuntas irregularidades en la celebración de contratos suscritos por los gerentes encargados de la Seccional Antioquia del ISS, irregularidades que fueron halladas por el Grupo Élite contra la Corrupción y que estaban sustentadas en los contratos y adiciones a los mismos con sus anexos, razón por la cual, en cumplimiento de su deber constitucional y legal, abrió la respectiva investigación por la conducta punible de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. b) El demandante Alejandro González Cárdenas nunca estuvo afectado por medida de aseguramiento y al calificarse el mérito del sumario se hizo con preclusión de la investigación en su favor. c) Los supuestos fácticos expuestos en la demanda no permiten estructurar responsabilidad alguna de su parte, pues, está demostrado que su actuación se realizó conforme a derecho y que cumplió con las ritualidades propias del referido proceso penal, en el cual pueden observase la cantidad de pruebas practicadas por cada uno de los investigados. 13 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 3) A su turno, la parte demandante pidió que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones en las sumas pedidas en la demanda (fl. 729 a 731 cdno. apelación), por las siguientes razones: a) Según lo expuesto en los hechos de la demanda y lo probado en este proceso, el señor Alejando González Cárdenas con ocasión de la denuncia penal instaurada en su contra no solo perdió su empleo y su estabilidad económica sino todas aquellas condiciones que le permitían una vida independiente de sus progenitores, a quienes tuvo que recurrir por apoyo económico y moral debido al sufrimiento al que fue sometido y que se encuentra demostrado. b) El daño a la vida de relación debe ser aumentado, pues, los demandantes no estaban obligados a soportar que por el proceder de las entidades demandadas cambiara su entorno familiar y social. 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto del 25 de julio de 2014 (fl. 799 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y, el 22 de agosto del mismo año (fl. 801 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto, oportunidad procesal en la que las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto (fl. 802 cdno. apelación). 2) Mediante auto del 8 de julio de 2020 se ordenó oficiar a la Fiscalía 51 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín – Unidad de Delitos contra la Administración Pública para que allegara al presente asunto, en calidad de préstamo, la totalidad del proceso penal tramitado por esta con el número de radicación 782.571 en contra del señor Alejandro González Cárdenas y otros, sin embargo, pese a los varios requerimientos4, el expediente no fue allegado al 4 i) En cumplimiento de lo ordenado la Secretaría de la Sección Tercera el 22 de julio de 2020 ofició a la fiscalía para que allegara en calidad de préstamo el expediente con radicación no. 782.571 (índice 31 y 32 SAMAI) y el 6 de octubre de 2020 (índice 33 y 34 SAMAI) reiteró el oficio; ii) por auto de 26 de febrero de 2021 se ordenó oficiar, por segunda vez, a la referida fiscalía para que allegara en calidad de préstamo el referido proceso penal (índice 37 SAMAI), y en cumplimiento de lo dispuesto la Secretaría de la Sección Tercera remitió los respectivos oficios en fechas del 12 de abril de 2021 (índice 40 y 41 SAMAI) y 3 de mayo de 2021 (índice 42 y 43 SAMAI) y, iii) por auto del 22 de septiembre de 2021 se dispuso requerir a la entidad, por tercera vez, para que allegara en calidad de 14 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia proceso.
En cumplimiento de lo ordenado la Secretaría de la Sección Tercera i) el 22 de julio de 2020 ofició a la Fiscalía 51 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín – Unidad de Delitos contra la Administración Pública a través de la Fiscalía General de la Nación para que allegara en calidad de préstamo el expediente con radicación no. 782.571 (índice 31 y 32 SAMAI) y, ii) el 6 de octubre de 2020 (índice 33 y 34 SAMAI) reiteró el requerimiento, no obstante, la entidad no remitió documento alguno, mientras que la parte actora tampoco realizó ningún pronunciamiento.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) cuestión previa – caducidad de la acción respecto del demandado Instituto de Seguros Sociales, 2) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 3) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Cuestión previa – caducidad de la acción de reparación directa respecto del demandado Instituto de Seguros Sociales 1) Según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Decreto-ley 01 de 19845, la demanda de reparación directa debe formularse dentro de los dos (2) años siguientes contados a partir del día siguiente al de la fecha del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. préstamo el expediente penal con radicación número 782.571 en físico o digitalizado (índice 52 SAMAI), la Secretaría de la Sección Tercera, en cumplimiento a lo dispuesto, ofició a la referida fiscalía los días 26 de octubre de 2021 (índice 58 SAMAI) y 23 de noviembre del mismo año (índice 60 SAMAI), sin embargo, la entidad pese a los reiterados requerimientos realizados por la secretaría no aportó lo solicitado. 5 Normatividad procesal vigente para la época de la presentación de la demanda, esto es, el 3 de junio de 2008 (fl. 22 y 96 cdno. ppal.1). 15 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 2) En el asunto objeto de examen se reclama de parte del ISS la reparación derivada del i) “daño ocasionado a su honra, ética personal, imagen social y rectitud con la profesión, producto de las públicas acusaciones hechas en los diferentes medios de comunicación (…), con lo que perdió su empleo, enlodó su buen nombre y afectó el propio ejercicio de la profesión como médico ante la sociedad y ante el gremio mismo de la medicina” y, ii) “dolor personal y la afectación al contorno (sic) social y familiar que los embargó, producto de las acusaciones públicas realizadas por el Instituto de Seguro Social en contra de su hijo Alejandro González Cárdenas” (fl. 2 cdno. ppal.). 3) Las mencionadas “acusaciones hechas en los diferentes medios de comunicación” en contra del demandante Alejandro González Cárdenas, según lo expuesto en los hechos de la demanda de la referencia y lo publicitado en la noticia del diario El Colombiano correspondiente a la edición del “miércoles 28 de noviembre de 2001” (fls. 34 y 35 cdno. ppal.), en la que inclusive no se menciona y/o acusa expresamente a persona alguna6, fueron realizadas en el año 2001.
Por consiguiente, como entre la fecha de las referidas acusaciones públicas realizadas por el ISS en un medio de comunicación social que la parte demandante acusa como causante del daño alegado, según la copia del diario El Colombiano aportada por el mismo actor se efectuaron el 28 de noviembre de 2001, y la fecha de presentación de la demanda de reparación directa de la referencia se hizo el 3 de junio de 2008 (fls. 227 y 968 cdno. ppal.), es evidente que transcurrieron más de dos (2) años, por lo cual es inequívoco que operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, de manera que la sentencia de primera instancia, con relación a la condena al ISS por las publicaciones será revocada, para en su lugar declarar la ocurrencia de esa situación procesal en cuanto al ISS se refiere. 6 La noticia del diario El Colombiano registra expresamente lo siguiente: “Golpe al cartel de la corrupción en el ISS.
El Grupo Élite Anticorrupción que investiga la posible comisión de delitos en el Seguro Social evitó el pago de $60.000 millones en pensiones fraudulentas y puso al descubierto robos de medicamentos por $435 millones y contrataciones inadecuadas por $16.000 millones. Se investigan el 30% de las pensiones reconocidas en el último año en Bolívar y Atlántico, por lo que se calcula que los fraudes son mucho más millonarios.
En Antioquia se encontró un detrimento patrimonial de $17.000 millones y robos de medicamentos por $115 millones” (fl. 34 cdno. ppal.). 7 Fecha que aparece en el sello de la Oficina de Apoyo Juzgados Administrativos – Demandas. 8 Fecha del acta individual de reparto. 16 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 2.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Se pone de presente que la parte demandante presentó la demanda de reparación directa por dos hechos diferentes y autónomos entre sí, por un lado, accionó contra el ISS por las publicaciones que aquel realizó en un medio de comunicación social (y sobre las cuales existe caducidad de la acción) y, por otra parte, por los daños causados por la investigación penal realizada por la Fiscalía General de la Nación. El tribunal de primera instancia consideró que los demandantes accionaban también por los daños causados con la denuncia penal que en su momento instauró el ISS, sin embargo, una revisión a las pretensiones de la demanda da cuenta que lo anterior no fue objeto de cuestionamiento por la parte actora, de allí a que la Sala revocará la condena del ISS en cuanto al daño supuestamente causado por la denuncia por no ser parte de la demanda y, estudiará lo concerniente a las pretensiones formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación. En ese sentido, presentada la demanda de manera oportuna9, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Fiscalía General de la Nación es patrimonial y extracontractualmente responsable por el supuesto daño sufrido por los demandantes por la vinculación del señor Alejandro González Cárdenas a un proceso penal que culminó con resolución de preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta.
La sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda debido a que el daño alegado no tiene el carácter antijuridico, toda vez que la investigación penal adelantada en contra del señor Alejandro González se adelantó luego de hallarse unas irregularidades en el Departamento de Contratación del ISS EPS – Seccional Antioquia que, una vez puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, esta debía en cumplimiento de sus competencias legales y constitucionales adelantar la respectiva investigación pertinente. 9 Como en el asunto de la referencia se demanda por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la vinculación a un proceso penal a la que fue sometido el demandante Alejandro González Cárdenas, el cual terminó con resolución de preclusión de la investigación proferida el 21 de febrero de 2006 ejecutoriada el 15 de junio de 2006 (fl. 400 cdno. ppal.), el plazo para presentar la demanda vencía, a más tardar, el 16 de junio de 2008, no obstante, se formuló el 3 de junio de 2008 (fls. 22 y 96 cdno. ppal.), es decir, que se interpuso en tiempo de conformidad con el numeral 8 del articulo 136 el CCA. 17 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.
Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado En forma preliminar, la Sala se referirá a los hechos probados relevantes para el estudio y decisión de la controversia de la referencia y, luego, procederá al estudio de la responsabilidad patrimonial extracontractual que se reclama con la demanda. 3.1 Hechos probados De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso10, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para adoptar la decisión de la controversia: 1) El 28 de diciembre de 1999, el entonces presidente del Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución no. 4221 nombró al señor Alejandro González Cárdenas en el cargo de Jefe de Departamento II, 8 horas, registro número 108, Departamento Seccional de Contratación de Servicios de Salud – VEPS/GSEPS, Seccional Antioquia (fl. 413 cdno. ppal.) 2) El 14 de noviembre de 2001, la coordinadora del denominado Grupo Élite, María Judith Cubillos Martín11, remitió a la Vicepresidencia Administrativa del ISS un informe sobre la visita realizada a la Seccional Antioquia entre el 4 de octubre y el 10 de noviembre del 2001 (fl. 139 a 143 cdno. ppal.) en el cual puso de presente lo siguiente: “En términos generales se observa una falta de gestión en la Gerencia Seccional de EPS, tendiente a optimizar los recursos asignados para la 10 Por auto de 6 de octubre de 2008 (fl. 163 cdno, ppal.), el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín tuvo como pruebas los documentos allegados con la demanda y sus contestaciones y decretó las pruebas pedidas por las partes, posteriormente, cuando el proceso se encontraba para fallo, el referido juzgado por auto de 27 de julio de 2010 adicionado por auto de 6 d agosto del mismo año (fls. 685 a 689 y 694 a 696 cdno. ppal.) declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, quien, mediante auto de 19 de enero de 2011(fls. 699 a 701 ibidem), avocó conocimiento del asunto y dispuso que una vez ejecutoriada dicha decisión el asunto entraría al despacho para fallo, con sustento en que si bien la actuación adelantada por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín estaba afectada de nulidad insaneable por falta de competencia funcional, lo cierto era que esta no afectaba su trámite y las pruebas practicadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 146 del CPC, por cuanto su trámite se había adelantado con la debida observancia de los derechos de las partes en especial del derecho del debido proceso. 11 Se observa en el informe que, si bien aparece remitido por la señora María Judith Cubillos Martín en la condición de Coordinadora Grupo Élite, no está firmado por la referida funcionaria (fl. 143 cdno. ppal.). 18 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia atención de los usuarios afiliados, acudiéndose a la contratación externa, menospreciando la red de salud propia, la cual, aunque con problemas, tras un proceso de ajuste podría llegar a ser una opción más rentable y en algunos casos más efectiva que la ofrecida por los actuales proveedores.
En la misma línea de ausencia de gestión, se pueden ubicar al jefe de contratación y al jefe de planeación, en lo que se refiere a la evaluación y control de la ejecución de los contratos, para así poder llegar a las medidas pertinentes en cada una de las situaciones presentadas” (fl. 143 cdno. ppal.). 3) El 23 de noviembre de 2001, el grupo de auditoría de la Vicepresidencia Administrativa y Dirección de Auditoría Disciplinaria ISS rindió el “informe de irregularidades en contratación Gerencia EPS – Seccional Antioquia” (fls. 136 a 138 cdno. ppal.), según el cual encontraron las siguientes anomalías: “Anomalías detectadas: El proceso contractual adolece de fallas, en la fase precontractuales pues desconocen necesidad y justificación del mismo (art. 32 núm. 3 de la Ley 80 de 1993).
La subutilización del personal y de la red instalada se encuentra en los testimonios ofrecidos por las coordinadoras de laboratorios de EPS, CAA ISS y Clínica León XIII ISS (…). Presuntos responsables: El Gerente Seccional de EPS era el suscriptor de los contratos, los cuales eran preparados en la Jefatura de Contratación de Servicios de Salud.
Gerente EPS (…). Jefe de contratación de servicios de salud, Alejandro González, porque a su cargo se confía la preparación de los contratos con base en requerimientos y acreditación de los servicios prestados”. (fl. 137 cdno. ppal.). 4) El 27 de noviembre de 2001, el presidente del Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución número 5.051 declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo que desempeñaba el ahora demandante en el ISS (fl. 414 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento de ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS con cédula de ciudadanía número 71.670.048 del cargo de Jefe Departamento II, 8 horas, Registro 108, Departamento Seccional de Contratación de Servicios de Salud (VEPS/GSEPS) Seccional Antioquia.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición” (fl. 37 cdno. ppal. mayúsculas fijas del original). La anterior decisión fue comunicada al señor Alejandro González Cárdenas el día 19 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 de noviembre de 2001 mediante oficio suscrito por la Gerente Seccional Administrativa del ISS Seccional Antioquia (fl. 36 cdno. ppal.). 5) El 14 de diciembre de 2001, mediante oficio no. 000780, la Vicepresidencia Administrativa del ISS remitió a la Fiscalía General de la Nación un informe denominado “hallazgos de irregularidades en EPS Antioquia” (fl. 38 a 41 cdno. ppal.) mediante el cual daba traslado del mismo y de los documentos que lo sustentaban, con el fin de que se adelantara la investigación correspondiente, en dicho informe señaló, entre otros aspectos, lo siguiente: “HALLAZGO PRESUNTOS ILÍCITOS (…).
II. DATOS GENERALES DE LA DEPENDECIA AUDITADA EN EL ISS – Empresa Industrial y Comercial del Estado a. Dependencia: Gerencia EPS Seccional: Antioquia b. Ciudad: Medellín c. Funcionario a cargo o con representación legal: José Fernando Hoyos d. Cargo: Gerente EPS (…). IV. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS PRESUNTAMENTE IRREGULARES ¿Qué ocurrió? (Hechos): La Gerencia de EPS de la Seccional Antioquia suscribió contratos de servicios médicos con personas naturales (urólogo Mauricio Molina) y personas jurídicas (Confamiliar Camacol, Incare, Cooperativa San Esteban, laboratorio hematológico) que a criterio de esta auditoria especial con injustificados, innecesarios y en ocasiones redundantes en los servicios que la red propia del ISS puede atender.
¿Cuándo? (fechas): febrero de 1999 a noviembre de 2001. ¿Dónde? (Entidad, lugares): Gerencia de EPS Seccional Antioquia (Gerencia y Departamento de Contrataciones de Servicios de Salud EPS). ¿Cómo? (Método): Contratación carente de justificación y fraccionada. Favorecimiento en el reparto del trabajo subutilizando la red interna ISS. ¿Por qué? (Causas): Falta de gestión en los responsables de la contratación en la gerencia de la EPS en la seccional.
(…). VIII. PRESUNTOS RESPONSABLES NOMBRE: JOSÉ FERNANDO HOYOS ORTIZ (…). CARGO: Ex – Gerente EPS (…). NOMBRE: ALEJANDRO GONZÁLEZ CÁRDENAS, CÉDULA: 71.670.048 CARGO: Jefe del Departamento de Contratación de Servicios de Salud Seccional Antioquia” (fls. 39 a 41 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del 20 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia original). 6) Recibida la anterior documentación, la Fiscalía General de la Nación inició la investigación con radicación número 782.571 por el delito de “celebración indebida de contratos” (fl. 170 cdno. ppal.) en la cual vinculó mediante diligencia de indagatoria12, entre otras personas, al señor Alejandro González Cárdenas. 7) El 26 de enero de 2005, la fiscalía resolvió la situación jurídica de algunos de los investigados (fls. 312 a 327 cdno. ppal.) y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento con sustento en que el “material probatorio arrimado legalmente a es[as] sumarias (…) no reun[ía] las exigencias del art. 356 del C. P. Penal para hacerlo” (fl. 325 cdno. ppal.), sobre la base de la siguiente valoración probatoria: “[E]l contenido del acta de la investigación judicial practicada a las carpetas contentivas de los contratos presuntamente cuestionados y objeto de esta investigación (…) se observa que no se dice cuáles fueron las irregularidades detectadas para cuestionarlo y siendo reiterativa esa situación respecto de los contratos (…), sin embargo, se deja constancia dentro de esa diligencia que el Dr. Rafael Lenis Gil quien atendiera a los funcionarios como encargado del Departamento de Contratación de Servicios de Salud, les explicó las razones tenidas para contratarse en forma directa y por capitación; esto en razón a la que en la zona donde se ejecutaría no existían más Cajas de ….13 que en cuanto a auditorías de calidad se realizaron 14, lo que se podía confrontar documentalmente en el Departamento de Mercadeo de Calidad.
Situaciones advertidas que le restan credibilidad a ese documento que fuera el soporte para originar esa investigación penal y la vinculación en indagatoria de los comprometidos en este asunto. Sumado a esto en el decurso de esta investigación quienes lo suscribieron no estuvieron en capacidad de señalar en forma concreta esas presuntas irregularidades en esas contrataciones (…).
Cuando la realidad probatoria es demostrativa de la inusual manera de manejar el presupuesto en el ISS, esto en razón a que no se realizaban destinaciones anuales, como es la regla general, sino que se hacía mensual o bimensualmente lo que obligaba a los ejecutores de los recursos contratar los servicios necesarios para ese mes o hasta dos meses, cuando lo ideal era tener una contratación anual.
De ahí que el presupuesto asignado a cuenta gotas no alcanzara para satisfacerlas 12 Según lo señalado en la providencia que precluyó la investigación en favor del demandante y otros (fls. 84 y 380 cdno. ppal.), en los folios 171 a 188 cdno. ppal. del proceso penal no. 782.571 allegado por la Fiscalía General de la Nación obran copia de las diligencias de indagatoria de varios de los funcionarios del ISS EPS Seccional Antioquia, no obstante, la del señor Alejandro González Cárdenas no fue aportada, pues, el proceso penal no fue allegado en su totalidad tal como lo solicitó el a quo y, posteriormente, esta Corporación. 13 La mala calidad de la copia no permite la identificación de las letras y dificultan la lectura de la providencia. 21 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia necesidades por salud comunes de los usuarios, menos aún cuando se trataba de enfermedades cardiovasculares o terminales o de la prestación del servicio de salud en zonas afectadas por el flagelo de la violencia como era el caso de la zona bananera de Urabá, sin dejar de lado las acciones de tutela cuyo cumplimiento era de inmediato.” (fls. 323 a 325 cdno. ppal. – se resalta).
En este punto, observa la Sala que la decisión transcrita no hace mención alguna a la resolución de situación jurídica del aquí demandante Alejandro González Cárdenas y, pone de presente que la demandada Fiscalía General de la Nación tampoco allegó la decisión que le resolvió la situación jurídica pese a los requerimientos realizados tanto por el a quo14 como por esta Corporación. 8) Posteriormente, el 21 de febrero de 2006 (fls. 370 a 390 cdno. ppal.), la Fiscalía General de la Nación – Unidad de delitos contra la Administración Pública y de Justicia - Fiscalía 51 precluyó la investigación en favor del señor Alejandro González Cárdenas “al advertir que su comportamiento no alcanza[ba] a tocar los linderos del derecho penal por carecer de tipicidad” (fl. 389 cdno. ppal.) y ordenó el archivo definitivo del proceso, con base en los siguientes razonamientos: “En el asunto en examen, los elementos de convicción son altamente demostrativos de la concurrencia positiva de los requisitos de validez y existencia referidos tanto a las partes contractuales como a los procedimientos de selección de los contratistas, en tanto que el objeto, la causa o motivo al igual que la finalidad del negocio jurídico del Estado, tanto desde el punto de vista del derecho privado como desde la perspectiva de la Ley 80 de 1993, cumplen con los requisitos de validez y existencia propios del negocio jurídico (art. 1501 y ss del C.C.) incisos 3 y 4 de la Ley 80 de 1993, requisitos de carácter accidental (cláusulas especiales) producto de la autonomía de la voluntad de las partes.
Así las cosas, una vez definido lo que comporta el contenido mismo del elemento normativo del tipo, razonable y forzoso resulta colegir que el comportamiento del ciudadano investigado no concurre el DOLO en su accionar omisivo, ya que resulta imposible direccionar un actuar a OMITIR de manera consciente y voluntaria, en el trámite o celebración de un contrato, los requisitos legales esenciales de un proceso contractual, 14 El tribunal a través del exhorto no. 637/2008 de 16 de octubre de 2008 requirió a la Fiscalía General de la Nación – Unidad de delitos contra la Administración Pública - Fiscalía 51 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín para que remitiera con destino al proceso de la referencia “la totalidad del proceso penal adelantado en esa unidad bajo el No. 782.571 por el supuesto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en contra de los señores (…) y Alejandro González Cárdenas.
Que terminó con preclusión calendada el 21 de febrero de 2006, proveído que cobró ejecutoria el 15 de junio de 2006” (Folio 166 cdno. ppal.), sin embargo, en lo allegado no obran la diligencia de indagatoria del señor Alejandro González Cárdenas y tampoco la providencia mediante la cual se le resolvió su situación jurídica. 22 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia cuando la prueba documental, es altamente demostrativa de que en cada una de las etapas contractuales se satisfizo con los requisitos legales esenciales que la Ley 80 de 1993 exige de manera imperativa como materialización del principio de legalidad.
En las etapas de trámite y celebración de contratos, la estructura de tipo penal descrita y sancionada en el artículo 410 del C.P. se puede clasificar como un delito de OMISIÓN PROPIA. Según la doctrina los elementos básicos de esta forma delictiva los constituyen: - La no realización de la acción esperada: En este caso los investigados cumplieron a cabalidad con el mandato consistente en tramitar y celebrar los contratos ciñéndose a los preceptos legales tanto desde el campo civil como desde la perspectiva de la Ley 80 de1993. - Deber de actuación en beneficio de un bien jurídico: Los gerentes del ISS al suscribir los contratos cumpliendo los requisitos legales buscaron proteger el bien jurídico de la administración pública y sobre todo salvaguardar el interés general representado en la oportuna prestación de servicios de salud a sus afiliados. - Tener la posibilidad o la capacidad de realizar la acción mandada: En este caso reiteramos, la acción mandada comportaba la sujeción en el trámite contractual al principio de legalidad, no comportaba la prestación del servicio de salud SOLO a través de la red interna, pues a lo IMPOSIBLE NADIE ESTÁ OBLIGADO y el material probatorio nos demuestra con grado de certeza que para el momento histórico en que los contratos se tramitaron y celebraron, el ISS no contaba con los recursos técnicos, ni logísticos, ni de personal para cumplir con su propia red con la demanda de usuarios insatisfechos no solo en el área metropolitana sino también en la zona de Urabá y en las zonas rurales.
La denunciante de manera reiterativa insiste en este punto, pero es sobre este, en el que los medios de convicción demuestran que el gerente del ISS (ora titular ora encargado) no tenía la CAPACIDAD O LA POSIBILIDAD ni a nivel jurídico ni fáctico de cubrir toda la demanda de servicios sin acudir a la suscripción de los contratos con COMFAMILIAR CAMACOL, INCARE, CLÍNICA CARDIOVASCULAR, LABORATORIO HEMATOLÓGICO, URÓLOGO MAURICIO MOLINA entre otros.
Siguiendo este mismo hilo conductor, es lógico concluir que, en este asunto, no se satisfacen los requisitos objetivos y subjetivos en sede de tipicidad, y siendo ello así, lo procedente es dar aplicación al artículo 39 del estatuto procesal penal, ordenando la PRECLUSIÓN de la investigación al advertir que el comportamiento desplegado por los ciudadanos investigados no alcanzó a tocar los linderos del derecho penal por carecer de TIPICIDAD.” (fls. 387 a 389 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original – negrillas adicionales). 9) El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito Judicial de Medellín, en cumplimiento del exhorto no. 639/2008 de 16 de octubre de 200815 allegó copia del proceso ejecutivo 15 Folio 168 cuaderno principal. 23 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia hipotecario adelantado por CONAVI Banco Comercial y de Ahorros SA -antes Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda (CONAVI)- en contra de los señores Alejandro González Cárdenas y Andrés Eduardo González Cárdenas con radicación número 050013103016-2002-00795-00 (fls. 435 a 663 cdno. ppal.) con el objeto de hacer efectiva la obligación hipotecaria existente entre las partes, proceso en el cual una vez surtidas las etapas propias del mismo culminó con remate del bien inmueble hipotecado e identificado con matrícula inmobiliaria números 001-589241 y 001- 589246 (fls. 477 a 478 cdno. ppal.) y adjudicado a la ejecutante CONAVI Banco Comercial de Ahorros SA por la suma de cuarenta y nueve millones quinientos sesenta mil pesos ($49’560.000) (fls. 579 a 580 ibidem). 3.2 Estudio del caso concreto 1) A partir de lo anterior, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de un daño antijurídico, pues, el hecho de que el señor Alejandro González Cárdenas fuera vinculado a una investigación penal no genera, por sí mismo, la existencia de un daño con la característica de ser antijurídico, es decir, que respecto de él no tuviere la obligación jurídica de soportar.
La Sala advierte que las investigaciones penales constituyen una carga que, en principio, las personas están obligadas a soportar por el hecho de vivir en sociedad políticamente organizada, obligación que se deriva de lo preceptuado en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política que consagra, como deber de todo ciudadano, “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”, lo cual lleva a concluir que el ejercicio de la labor investigativa no genera, necesariamente, responsabilidad patrimonial extracontractual para el ente estatal investigador, salvo que se demuestre una afectación mayor e injustificada o indebida, caprichosa o abusiva.
En este asunto, la Subsección no encuentra que la investigación penal hubiera sido injustificada ni temeraria en tanto fue iniciada con el fin de esclarecer los hechos puestos en conocimiento del ente investigador, sin perjuicio de que este, posteriormente, considerara que las supuestas irregularidades halladas por la auditoría realizada al Departamento de Contratación del ISS EPS Seccional Antioquia no constituían conducta punible alguna, de manera que este actuó en el 24 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia ejercicio cabal del deber constitucional previsto en el artículo 250 constitucional16, con debida aplicación de la normatividad legal que regulaba la materia. 2) En efecto, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que el señor Alejandro González Cárdenas, en la condición de jefe de Departamento II, 8 horas, Registro 108, Departamento Seccional de Contratación de Servicios de Salud del ISS de Antioquia, fue vinculado a una investigación penal con ocasión de las irregularidades advertidas en su momento por la auditoría realizada por el Grupo Élite contra la Corrupción del Departamento de Contratación del ISS EPS de la Seccional de Antioquia, en el período comprendido entre los años 1999 a 2001, la cual concluía que los contratos para la prestación de servicios médicos suscritos con personas naturales y jurídicas eran injustificados, innecesarios y a veces redundantes en los servicios que la red propia del ISS podía atender, y que se estaba ante la posible comisión del delito de “contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales”. 3) Igualmente, lo probado en este proceso demuestran que i) la referida auditoría fue puesta por parte del ISS en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación el 14 de diciembre de 2001; ii) según la resolución de situación jurídica de algunos de los sindicados proferida el 26 de enero de 2005, la Fiscalía 26 Seccional destacada ante el ISS adscrita a la Unidad Nacional para la extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá17, el 29 de abril de 2002 ordenó la apertura de instrucción (fl. 315 cdno. ppal.) luego de practicada una inspección judicial18 al Departamento de Contratación Servicios de Salud EPS ISS, posteriormente, el 13 de febrero de 2004 la Fiscalía 51 Seccional de la Unidad Especializada en delitos contra la Administración Pública de Medellín avocó conocimiento de la investigación19 y, iii) luego, el 21 de febrero de 2006, la Fiscalía 51 antes citada precluyó la investigación en favor del ahora demandante y otros (fls. 370 a 390 cdno. ppal.), por atipicidad de la conducta endilgada, decisión ejecutoriada el 15 de junio de 2006 (fl. 400 ibidem). 16 Texto original del artículo 250 de la Constitución Política: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.
Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (…)”. 17 Se toma esta fecha de la providencia citada (fl. 315 cdno. ppal.) debido a que el proceso penal no fue allegado en su totalidad pese a los requerimientos realizados por esta Corporación. 18 Según la providencia dicha inspección judicial se practicó en cumplimiento de la orden de trabajo no. 017 del 10 de febrero de 2002 (fl. 315 cdno. ppal.). 19 Fl. 315 cdno. ppal.
(fecha tomada de la providencia antes referida). 25 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia 4) Desde otro punto de vista, también alega la parte demandante que la actuación de la Fiscalía General de la Nación fue “lenta, tardía y torpe”20, por cuanto la investigación adelantada en su contra “tuvo una duración injustificada de más de cuatro (4) largos años”21, no obstante, dicha mora no está acreditada debido a que no aportó prueba alguna tendiente a demostrarla, pues, si bien tanto el a quo como esta Corporación requirieron a la fiscalía para que allegara la totalidad de expediente penal debido a que las decisiones dictadas en el proceso penal con relación al señor Alejandro González Cárdenas no obran en el mismo y esta no atendió el requerimiento, no lo es menos que le asistía a la parte demandante demostrar la existencia de la mora alegada, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil22 que dispone “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, cuando no se asume dicha carga, están llamadas a soportar las consecuencias de su inactividad probatoria.
En el expediente allegado no obran ni la resolución que ordenó la apertura de la investigación, ni la diligencia de indagatoria rendida por el demandante Alejandro González Cárdenas, ni la providencia mediante la cual se le resolvió su situación jurídica y tampoco las actuaciones como peticiones, memoriales y los alegatos precalificatorios de su parte o de su apoderado con los cuales se pudiera evidenciar que la fiscalía guardó silencio o se demoró en la investigación, es decir, que no se aportaron las piezas procesales pertinentes para examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrolló la investigación penal. 5) En el contexto fáctico y probatorio antes expuesto, esta Subsección considera que el daño alegado en la demanda no tiene la connotación de antijurídico, pues, el señor Alejandro González Cárdenas estaba en el deber de soportar la investigación penal que se adelantó en su contra de manera razonada y debidamente motivada, en la medida que había elementos que permitían inferir la posible comisión de un delito, además, una vez el Instituto de Seguros Sociales -quien se encontraba en el deber legal de denunciar y/o poner en conocimiento los hechos de conformidad con los 20 Primera pretensión de la demanda. 21 Ibidem. 22 Norma procesal vigente a la presentación de la demanda y a la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada el 8 de mayo de 2012. 26 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia artículos 27 de la Ley 600 de 2000 y 417 de la Ley 599 de 2000-, la Fiscalía General de la Nación estaba constitucional y legalmente obligada a estudiar la denuncia con el propósito de verificar las irregularidades advertidas y analizar si estas se enmarcaban en un delito en cumplimiento del mandato Constitucional contenido en el artículo 250. 6) En suma, de conformidad con lo probado en el proceso, se encuentra que tanto el daño alegado por la mora judicial como por el hecho de haber sido vinculado Alejandro González Cárdenas a una investigación penal que culminó con preclusión de la investigación en su favor por atipicidad de la conducta endilgada, no se acreditaron, en consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 4.
Conclusión 1) No prospera el recurso de apelación de la parte demandante, por cuanto el daño alegado no se considera antijurídico, por ende, se impone revocar la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2) Prosperan los recursos de apelación de las entidades demandadas porque, de una parte, frente al ISS la acción de la referencia se encuentra caducada y, de otra, respecto de las pretensiones demandadas en contra de la Fiscalía General de la Nación el daño no es antijuridico, de manera que se impone revocar la sentencia apelada que concedió parcialmente las súplicas de la demanda y, en su lugar, denegarlas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5.
Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en este caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda dicha medida procesal. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, 27 Expediente 05001-23-33-000-2010-01927-01 (51.085) Actor: Alejandro González Cárdenas y otros Reparación directa Apelación sentencia administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia de 8 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Décima de Decisión. 2º) Declárase probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones invocadas en contra del Instituto de Seguros Sociales. 3°) Niéganse las pretensiones de la demanda formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación. 4°) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 5º) En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Aclara voto) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Aclara voto) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.