CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Demandante: Clara Inés Ortiz Mejía Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital La Misericordia de Calarcá (Quindío) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 8 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. La señora Clara Inés Ortiz Mejía, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital La Misericordia de Calarcá (Quindío), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad del oficio «[…] 2511 del 13 de septiembre de 2018, firmado por el […] Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío, mediante el cual denegó la solicitud del reajuste de salarios devengados, de pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social, de dotación de uniformes, de todas las prestaciones sociales a que tiene derecho la actora como servidora pública en iguales condiciones al devengado por bacteriólogo vinculado en planta de personal, indemnización por despido injusto y la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías […]» (sic);

(ii) que «[…] entre las partes se estructuró una relación laboral a término indefinido en el que […] se desempeñó en el cargo de Bacterióloga del laboratorio clínico de la entidad demandada. […]» (sic); y (iii) «[…] que la relación laboral […] fue terminada en forma unilateral y sin 1 Índice 3 del Samai (Págs. 53 a 93 archivo digital). 2 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia justa causa […]» A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a sufragar a la actora (i) «la indemnización […] la cual comprende: el perjuicio material (modalidad lucros cesantes – presente y futuro), junto con el interés anual, todos los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho un trabajador de planta de la misma entidad y que desarrolle las mismas funciones que la demandante, desde el día siguiente de la terminación del contrato de trabajo o la vinculación legal y reglamentaria, hasta que se resuelva favorablemente las pretensiones […]»;

(ii) «una indemnización debidamente indexada a favor de la demandante, por lo que dejó de percibir […]»; (iii) «la SANCIÓN POR NO CONSIGNAR LAS CESANTÍAS ANUALMENTE EN UN FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS […]»; y (iv) las «cesantías y […] la indemnización de un día de salario por cada día de retraso en la cancelación de las cesantías; cotizaciones al sistema pensional e indemnización por el no pago de Cajas de Compensación, y en fin de todas las prestaciones sociales y acreencias laborales a que tiene derecho un trabajador de planta que cumpla las mismas funciones de la demandante»; «se le compute el tiempo laborado para efectos pensionales y se efectúe el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, teniendo como base el salario que devenga el personal de planta que desarrolla las mismas funciones que la peticionaria, junto con la reserva actuarial»; y «se reconozcan y cancelen todo trabajo dominical, festivo y nocturno, horas extras y recargos dominicales, festivos y nocturnos causados en vigencia de la relación laboral, de acuerdo con los cuadros de turnos que se anexan». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que «[…] prestó sus servicios personales en la E.S.E, Hospital LA MISERICORDIA, de Calarcá Quindío, entre el día 1º de Julio del año 2008 y el día 4 de septiembre del año 2017» (sic). Que «por la forma en que prestó sus servicios y la forma en que se desarrolló la relación laboral […] se estructuró una relación laboral ya sea legal o reglamentaria o con contrato de trabajo de duración indefinida» (sic).

Afirma que «la relación de trabajo que se sustentó en la firma de sucesivos y continuados contratos de trabajo entre la demandante con las diferentes Empresas de Servicio Temporal entre el 1º de Julio del año 2008 hasta el 4 de septiembre del año 2017 en su mayoría tuvieron una duración superior a seis meses así: 3 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia - Con SERVICOL S.A.: El periodo fue del 1º de julio del 2008 hasta el 30 de junio del año 2009 = 360 días - Con COOPSALUD CTA: En el primer periodo fue desde el 1º de julio del año 2009 hasta el 31 de octubre del año 2011= 840 días. - CORPONAL: Desde el 1º de noviembre del año 2011 hasta el 31 de enero del año 2012 =90 días. - COOPSALUD: Un segundo periodo que duró desde el 1º de febrero del año 2012 hasta el 31 de agosto del año 2012 = 210 días - TEMPORALMENTE S.A.S: El periodo fue desde el 1º de septiembre del año 2012 hasta el 31 de agosto del año 2013 = 360 días - SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S: La prestación del servicio se dio entre el 1º de septiembre del año 2013 hasta el 4 de septiembre del año 2017 ininterrumpidamente, en contratos de un año desde 2014 a 2017 para un total de 1.444 días de servicios continuos».

Agrega que formuló «derechos de petición […] a fin de que la entidad remitiera copia de los cuadros de turno elaborados por la coordinación de laboratorio a su cargo, mediante los cuales se requería a los profesionales de laboratorio clínico a cumplir el horario de trabajo que imponía la entidad. […] Con oficio No. 2794 de fecha 12 de octubre del año 2018, la empresa usuaria […] respondió la anterior petición diciendo que no poseía la información» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 122 y 123 de la Constitución Política; 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 4, 13, 15, 17, 22, 24 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1, 2 y 3 de la Ley 244 de 1993; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 8, 24, 25, 32 y 40 del Decreto 1045 de 1978 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

Asimismo, el Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 222 de 1983, 80 de 1993, 190 de 1995, 734 de 2002, 909 de 2004 y 1071 de 2006; los Decretos 2400, 3135 y 3148 de 1968; y el Decreto reglamentario 1950 de 1973. Arguye que «[…] la prestación del servicio fue directa al HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ, en forma subordinada, continua y sin solución de continuidad, y remunerada, cumpliendo desde siempre órdenes del personal de planta de la entidad, que imponía, elaboraba y hacía cumplir los 4 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia horarios de trabajo por turnos. Y en el tema de la remuneración por el servicio prestado, es donde decimos que fue lo único que cambió en el desarrollo de las actividades laborales cuando las EST Empresas de Servicio Temporal entraron en escena, pues eran estas las que ahora pagaban el salario, pero nada más cambió.// En el periodo que pretendemos se reconozca la existencia de una relación laboral 1º de julio del año 2008 al 4 de Septiembre del año 2017, siempre estuvieron presentes como intermediarias las EST, que como se verá se usaron como disfraz de la verdadera relación de trabajo que existió entre las partes» (sic). 1.7 La providencia apelada2.

El Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), en sentencia de 8 de abril de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que «la E.S.E. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ vinculó a la actora bajo la modalidad de la tercerización de los servicios con otras empresas, para encubrir la naturaleza real de la labor que esta desempeñó.

Lo anterior genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque la demandante desarrolló la función de bacterióloga en la E.S.E., en las mismas condiciones que los demás empleados públicos en el cargo de propiedad, lo que se verifica en la lista de funciones expedida por la accionada, en donde no se hace ninguna distinción entre las labores asignadas a los bacteriólogos de planta y los contratados de manera distinta».

Sostiene que «el elemento de la subordinación continuada se encuentra probado, lo que sumado a la prestación personal del servicio y su remuneración impone decretar la nulidad del acto acusado y el restablecimiento del derecho en los términos avalados por la jurisprudencia sobre la materia». Respecto de la prescripción, concluye que «si bien en un periodo de 92 días concerniente [del] 1 de noviembre de 2011 [al] 31 enero de 2012 no se cuenta con el suficiente respaldo documental de prestación efectiva de los servicios y su pago, ello no desvirtúa la continua prestación de los mismos, si se considera que fueron nueve años de labores profesionales prestadas a favor de la ESE demandada.

Las probanzas practicadas dan cuenta de la continua prestación de los servicios, ya que la prolongación de los mismos era necesaria para no afectar el servicio de salud, es decir, con ello no se logra desvirtuar la continuidad de la relación sostenida entre la entidad demandada y la demandante». 2 Índice 12 del Samai. 5 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo acusado; condenó a la entidad accionada a pagar en favor de la demandante, a título de restablecimiento del derecho, «un monto equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir por un servidor de planta de la entidad que ocupe el cargo de profesional en bacteriología de la planta global de personal o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de servicio, si aquél es inferior, a partir de 1º de Julio del año 2008 a 4 de septiembre del año 2017 y con deducción de aquellos días de interrupción entre cada contrato» (sic); ordenó el descuento de lo pagado «por conceptos de prestaciones sociales realizados por las cooperativas de trabajo asociado y/o empresas de servicios temporales y/o sociedades que tercerizaron los servicios prestados por la aquí demandante, deberán ser descontados del monto total de la indemnización que se reconoce en esta providencia»; dispuso sufragar en su favor «el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos que fueron asumidos por la accionante para el periodo señalado en el numeral anterior, sin ser de su cargo»3; y la indexación de las sumas adeudadas; denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandada.

Inconforme con la anterior sentencia, el ente demandado, a través de apoderado, formuló alzada, puesto que no fueron valorados los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustentó la defensa ni fue evaluado en debida forma el acervo probatorio recaudado. Sostiene que las empresas intermediarias eran «[…] las que le impartían órdenes e instrucciones a cambio de una remuneración mensual.

Los mismos contratos laborales que hacen parte del expediente, contienen obligaciones que confirman lo concluido. Allí la trabajadora se obligó a poner al servicio de la EST Soluciones Efectivas toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado, según las órdenes e instrucciones que ella le impartiera como empleadora.

También se le impuso no prestar servicios laborales a otros empleadores, cumplir funciones del cargo y los parámetros que se establecían en ese contrato, así como acatar y cumplir normas sobre salud ocupacional del empleador, entre otras. […] Por último, no estamos de acuerdo con que se haya 3 Asimismo, que «La entidad accionada deberá tomar durante el periodo referido el ingreso base de cotización pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como trabajadora tercerizada y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador». 6 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia considerado que la actora ejecutara idéntica labor a la del personal de planta.

Por el contrario, se acreditó con el testimonio de la [señora] Luz Liliana Quevedo Idárraga que sus actividades eran diametralmente opuestas a las de la demandante. Mientras la primera cumplía funciones administrativas y de coordinación del área, la actora solo se dedicaba a labores de bacteriología como trabajadora en misión» (sic). Alega que «[…] las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado habían realizado aportes al sistema de seguridad social de la actora.

Además, que habían procedido con la cancelación de otros emolumentos. Sin embargo, en la parte resolutiva de la sentencia, ordenó a título de restablecimiento del derecho que se pagara la diferencia. Con este mandato se contraviene la posición actual del Consejo de Estado que fue también analizada en los alegatos de conclusión de la primera instancia» (sic).

Que «la reclamación administrativa se presentó el 9 de octubre de 2019, [por lo que] prescribió cualquier reclamación que versara sobre contratos celebrados en los años previos a 2016. Quiere decir que todos los derechos que pretendiera reclamar por relaciones existentes entre los años 2008 y 2016, se encontraban extintos. […] Se advierte que además de estar prescrita cualquier pretensión salarial o prestacional, no podrá haber condena por concepto de aportes al sistema de seguridad social pues se comprobó su pago por parte de los verdaderos empleadores». 1.7.2 Parte demandante.

La actora, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que pide se le reconozca la totalidad de las pretensiones deprecadas, porque «lo cierto es que el trabajo suplementario programado mediante los cuadros de turno que reposan en el plenario fue efectivamente laborado en cumplimiento de la orden dada previamente, y dentro del proceso está demostrado que ello fue así, es decir, en los cuadros de turnos que se le entregan o se publican antes de iniciar el mes en el que se presta el servicio contratado, se indican con precisión los turnos a ejecutar cada mes y las horas que constituían cada jornada laboral y su ejecución en cumplimiento de las labores propias de una profesional en bacteriología, conforme a la aceptación de la ESE demandada al certificar el cumplimiento de las labores contratadas, de tal manera que al declararse la existencia de un contrato realidad, es evidente que el trabajo suplementario previamente autorizado y debidamente ejecutado es un derecho laboral, ya sea en el ámbito público, o en el privado, por lo que no resulta justa la jurisprudencia de sustento, ya que en este preciso asunto está demostrada que la señora Clara Inés Ortiz Mejía, laboró tiempo suplementario, conforme a la programación previa y autorizada que se 7 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia indicaba en los cuadros de turno allegados al expediente».

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 3 de mayo de 2021 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 20224, en cumplimiento del artículo 2475 del CPACA, y durante la oportunidad establecida en el numeral 4, ibidem, la parte demandada presentó alegatos de conclusión, para reiterar los argumentos de defensa y alzada6.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la accionada las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada por intermedio de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades».

En caso de que se establezca que existió una relación laboral, se deberá precisar si hay lugar a declarar la prescripción de los derechos reclamados y si tiene derecho al pago por el trabajo suplementario. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones 4 Índice 4 del Samai. 5 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 6 Índices 9 y 10 del Samai. 8 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19977, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista 7 M. P. Hernando Herrera Vergara. 9 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 11 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. 12 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201611, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado12. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica13. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201714, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo15. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 12 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 13 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 14 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 15 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 13 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.3.3 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»16.

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley17 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 200618, compilado en el Decreto 1072 de 201519, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)20;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación 16 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 17 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 18 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 19 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 20 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}». 14 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201621, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo22. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación23.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 21 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 22 «Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 23«Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 15 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia 2.

Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, de manera que la Empresa de Servicios Temporales es la empleadora de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asume el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asume todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista 16 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional24 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)25;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en 24 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 25 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». 17 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social; (ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o sigue los lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y hace uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Se probó que la demandante prestó sus servicios de la siguiente manera: Empresa Desde Hasta Pruebas documentales Empresa Social del Estado (ESE) Hospital La Misericordia de Calarcá (Quindío) 1 de septiembre de 2001 30 de septiembre de 2007 - Certificación sobre la existencia de contratos de trabajo y de prestación de servicios26 Est Servicol de Colombia S. A., (Servicol). 1 de julio de 2008 30 de junio de 2009 - Certificación del jefe de nómina de esa empresa27 Cooperativa de Profesionales de la Salud – Coopsalud - Cta. 1 de julio de 2009 30 de octubre de 2011 - Copias de las nóminas de pago desde el 1º de julio de 2009 hasta el 30 de octubre de 2011, por salarios y prestaciones28.

Corporación Nacional del Trabajo - Corponal 1 de noviembre de 2011 31 de enero de 2012 Contrato de prestación de servicios29 Cooperativa de Profesionales de la Salud – Coopsalud - Cta. 1 de febrero de 2012 31 de agosto de 2012 - Cotizaciones a la seguridad social30 Est Temporalmente S. A. S 1 de septiembre de 2012 31 de agosto de 2013 Contratos de prestación de servicios, acta de liquidación del contrato y certificaciones de pago31 26 44_6300123330002019001890140expedientedigi20211022205557 del expediente digital (e.d.) 27 42_6300123330002019001890138expedientedigi20211022205557, e.d. 28 40_6300123330002019001890136expedientedigi20211022205557, e.d. 29 41_6300123330002019001890137expedientedigi20211022205557, e.d. 30 61_6300123330002019001890157expedientedigi20211022205558, e.d. 31 38_6300123330002019001890134expedientedigi20211022205557, e.d. 18 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia Est Soluciones Efectivas Temporal S. A. S. 1 de septiembre de 2013 4 de septiembre de 2017 - Cotizaciones a la seguridad social32 b) Asimismo, se aportó cuadros de turnos de los bacteriólogos33, extractos bancarios de la cuenta de la demandante, en los que constan consignaciones por «salarios»34, correos y solicitudes varias. c) Escrito de la demandante presentado el 13 de septiembre de 2018 al Hospital demandado, en el que alega que «se convirtió en empleador directo de la trabajadora CLARA INES ORTIZ MEJIA, pues ésta laboró prestando servicios en esa entidad desde el 1° de julio del año 2008 hasta el 4 de septiembre del año 2017, lo que conlleva que la empresa usuaria del servicio deba responder por las acreencias laborales a que haya lugar [ ]»35 (sic). f) A través de oficio 2511 de 13 de septiembre de 2018, firmado por el gerente de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, en respuesta a la petición de la actora, indicó que en relación con los «conceptos adeudados a su mandante con reajustes por partes a pensión, indemnización por despido injusto, sanciones moratorias por disfrazar un contrato, por no consignar el auxilio de cesantías y dotación de calzado y vestido, se niegan las mismas por no tener esta empresa ninguna relación contractual con su defendida» (sic36). g) Audiencia de pruebas de 28 de enero de 202137, en la que se recibieron el interrogatorio de parte de la demandante y los testimonios de los señores Édison Fernando Velasco Marín y Jakeline Quiceno García que relataron, en resumen, que eran bacteriólogos de la ESE y les consta las funciones que ella ejercía en el laboratorio.

Adicionalmente, declaró la señora Patricia Botero Mayorga, quien laboró hasta el 2008, como revisora fiscal y precisó que ante la insuficiencia de la planta de cargos desde esa fecha se vinculaba la fuerza laboral por contratos de prestación de servicios. También se recibió el testimonio de la señora Luz Liliana Quevedo Idárraga, bacterióloga, empleada de planta y con funciones de coordinación sobre la demandante, quien expresó que ella debía ajustar el horario que normalmente era de 198 horas, lo anterior porque ella, además, ejercía funciones administrativas.

Por otro lado, la señora Gloria Mercedes Patiño Marín, quien era la 32 61_6300123330002019001890157expedientedigi20211022205558, e.d. 33 27. RESPUESTA-DERECHO-PETICION, e.d. 34 68_6300123330002019001890164expedientedigi20211022205558, e.d. 35 58_6300123330002019001890154expedientedigi20211022205558, e.d. 36 Ibidem. 37 Carpeta: 90_630012333000201900189013expedientedigi20211022210323, e.d. 19 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia representante legal de la empresa Soluciones Efectivas Temporal SAS, declaró que la demandante trabajó de 2013 a 2017, se le pagaron los salarios y prestaciones que la ley autoriza para los empleados temporales y que tienen potestad disciplinaria sobre sus trabajadores.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante prestó de manera personal sus servicios como bacterióloga en la ESE accionada entre el 1º de julio de 2008 y el 4 de septiembre de 2017, así: por Est Servicol de Colombia S. A., (Servicol) del 1º de julio de 2008 al 30 de junio de 2009; mediante la Cooperativa de Profesionales de la Salud (Coopsalud) Cta. del 1º de julio de 2009 al 30 de octubre de 2011; con la Corporación Nacional del Trabajo (Corponal) del 1º de noviembre de 2011 al 31 de enero de 2012; por medio de la Cooperativa de Profesionales de la Salud (Coopsalud) Cta. del 1º de febrero de 2012 al 31 de agosto de 2012; con intermediación de la Est Temporalmente S. A. S. del 1º de septiembre de 2012 al 31 de agosto de 2013; y por Est Soluciones Efectivas Temporal S. A. S. del 1º de septiembre de 2013 al 4 de septiembre de 2017; es decir, mediante contratos estatales firmados directamente, a través de cooperativas y con empresas temporales; y (ii) con oficio de 13 de septiembre de 2018, se le negó a la actora el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales y los parafiscales en su favor, deprecados en la misma fecha.

En primer lugar, esta Corporación evidencia que frente a los lapsos en los que la demandante estuvo contratada por cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, se encuentran acreditados los tres requisitos fundamentales, que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia, para que se desdibuje esas modalidades de vinculación, puesto que la ESE demandada contrató a «Servicol S. A.», «Coopsalud», «Corponal» «Temporalmente S. A. S.» y «Soluciones Efectivas S. A. S.» con el fin de que realizaran una actividad que corresponde efectuarla a esa entidad estatal; y, según las certificaciones y declaraciones recaudadas, la demandante trabajó bajo órdenes y supervisión del contratante, en la labor misional de bacterióloga.

Sobre la configuración del denominado contrato realidad, resulta oportuno precisar que, en el caso de las cooperativas de trabajo asociado, la vinculación de la actora fue por contratos de prestación de servicios y/o contratos de obra o labor, cuyo objeto fue prestar servicios como bacterióloga, según lo requirieran las necesidades del servicio en la ESE accionada.

El período trabajado con intervención de cooperativas será materia de análisis más adelante, pero lo cierto es que se configuró un vínculo laboral con la 20 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia mencionada ESE, dada la naturaleza de la función de bacterióloga que, en principio, no debería ser desempeñada por contratistas y, en todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto del contrato que suscribió. Respecto de esa labor como bacterióloga, en el sub lite se probó que no ejerció sus funciones de manera independiente, sino que estaba sometida a los turnos que programaba el bacteriólogo coordinador y cuya intensidad mensual, en el caso de la demandante estaba en promedio de unas 198 horas mensuales, según se constata de los turnos programados y de las declaraciones recibidas; amén de que su actividad fue permanente y constante, pues trabajó, conforme a lo pretendido del 1º de julio de 2008 al 4 de septiembre de 2017, cuando se retiró, es decir, por más de 9 años.

Además, cabe destacar que la ESE demandada, para evitar solución de continuidad en la prestación de su servicio misional, siempre requirió la suscripción inmediata de nuevos contratos como lo alegó la demandante y lo ratificaron los deponentes. Acerca de este aspecto, la Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201538, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.

En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.

En lo que se refiere al vínculo a través de empresas de servicios temporales, como se argumentó anteriormente, las funciones del empleo de bacterióloga son, por su naturaleza, subordinadas y dependientes, y los entes estatales deben respetar el principio de salario igual a trabajo igual; esto pese a que en el sub lite no se excedió el término que establece el artículo 6°. del Decreto 4369 de 38 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», e.d. 21 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, para que la empresa usuaria pueda contratar con las de servicios temporales, es decir, seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más, dado que los períodos en que laboró como trabajadora en misión en el ente hospitalario respetaron esta preceptiva, pero lo cierto es que las actividades de bacterióloga comportan labor misional de los hospitales y, en este asunto, las empresas solo tenían un contrato de mediación, habida cuenta de que antes de su intervención, la demandante ejercía sus tareas de la misma manera y con idénticas características.

Así las cosas, se encuentra demostrada, con las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la ESE como bacterióloga, directamente y con la intermediación de las mencionadas empresas, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un valor del contrato y forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada como se constata de los diferentes pagos recibidos, además de que el ente demandado no lo controvirtió, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales, con las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, amén de lo atrás anotado, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de: (i) el señor Édison Fernando Velasco Marín, bacteriólogo contratado en similares condiciones a las de la demandante en 2016, indicó que las funciones de bacteriólogo se programaban por turnos; ella por regla general laboraba en el laboratorio, cumplía los turnos y realizaba sus funciones en el tiempo que le era asignado; afirma que no interpuso demanda contra la entidad;

(ii) la señora Jakeline Quiceno García, quien también ejercía en la ESE accionada como bacterióloga, desde 2008 hasta 2017, reveló que la actora debía cumplir los turnos previamente programados, siempre ceñida al cuadro diseñado por la coordinadora; que en el laboratorio tenían todos los implementos para desarrollar sus labores; y no tiene ninguna reclamación judicial contra la entidad demandada;

(iii) la señora Luz Liliana Quevedo Idárraga, bacterióloga, empleada de planta y con funciones de coordinación sobre la demandante, expresó que ella debía ajustar el horario que normalmente 22 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia era de 198 horas, lo anterior porque la deponente, además, ejercía funciones administrativas, entre estas, controlar sus ausencias (de la actora) para poder mover los turnos o solicitar de la empresa de servicios temporales personal de reemplazo; y (iv) la señora Gloria Mercedes Patiño Marín, quien era la representante legal de la empresa Soluciones Efectivas Temporal SAS, dijo que la demandante fue vinculada a través de esa empresa del 2013 al 2017, que la sociedad funciona de conformidad con la ley para suministrar personal temporal y, en esas condiciones, se vinculó con el hospital demandado, por esta razón fue tachado el testimonio por el apoderado de la accionante, no obstante, con la alzada no insistió en ello; la testigo también afirmó que a la actora se le pagaron los salarios y prestaciones que la ley autoriza para esa clase de trabajadores temporales.

En consecuencia, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que la accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que, en virtud de la subordinación existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien la demandante se vinculó a la ESE como bacterióloga, a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales y contratos de prestación de servicios (en forma directa), se desdibujaron las características propias de estos tipos de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. Asimismo, el hecho de que una bacterióloga vinculada en la planta de cargos ejerciera labores de coordinación u otra clase de funciones administrativas no comporta una distinción sustancial, pues este 23 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia trabajo adicional no muta el misional que se ejerce en el laboratorio, incluso, estas ocupaciones agregadas, eventualmente, pueden ser remuneradas bajo la denomina «prima de coordinación»39.

La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones40, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior41.

En cuanto a la afirmación de que la demandante era subordinada de las cooperativas y/o empresas de servicios temporales, dentro del proceso está probado lo contrario, es decir, que ella dependía de los horarios, sitio y elementos de trabajo propios del hospital (como lo es el laboratorio), además de que esta es una labor misional de la entidad, se insiste.

Asimismo, para demostrar la existencia de una relación laboral obran en el expediente documentos tales como certificaciones, constancias de pagos, declaraciones, entre otros medios probatorios, que acreditan la presencia del denominado contrato realidad. En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, atañedero a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada.

Por otro lado, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que fue objeto de inconformidad por la demandada, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- 39 Cfr. artículo 13 del Decreto 1374 de 2010, entre otros. 40 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 41 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 24 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».

Sobre el particular, la Sala comparte la apreciación del a quo, en el sentido de que no hubo solución de continuidad en la labor prestada por la demandante, pues dentro del proceso aparecen probados todos los tiempos ininterrumpidos en que ella ejerció sus actividades como bacterióloga, máxime cuando en el recurso de apelación de la accionada no se discute la existencia de algún período de interrupción en la labor prestada.

Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que, según certificación expedida por la ESE demandada, la actora fue vinculada directamente por contratos de prestación de servicios del 1º de septiembre de 2001 al 30 de septiembre de 2007; sin embargo, frente a este período resulta improcedente realizar algún pronunciamiento porque no fue objeto de las pretensiones en esta demanda y se hicieron los respectivos aportes parafiscales, según planilla de Colpensiones42, por el Hospital La Misericordia.

En conclusión, esta subsección considera que respecto del lapso laborado entre el 1º de julio de 2008 y el 4 de septiembre de 2017 se acreditó que la demandante prestó sus servicios en forma ininterrumpida para la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, como bacterióloga, toda vez que las mencionadas certificaciones, los contratos y demás documentos así lo constatan; sumado al hecho de que la entidad demandada no los tachó o redarguyó de falsos.

Por consiguiente, como la interesada culminó su labor el 4 de septiembre de 2017, formuló reclamación ante la entidad el 13 de septiembre de 2018 y no existió solución de continuidad desde el 1º de julio de 2008, no se encuentra configurada la prescripción por el período deprecado, puesto que entre los diferentes vínculos no trascurrieron más de 30 días hábiles y de la primera a la segunda fecha de las mencionadas no pasaron más de 3 años, por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia en ese aspecto.

En lo referente a la devolución de los aportes pagados por la accionante, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 42 61_6300123330002019001890157expedientedigi20211022205558, e.d. 25 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia de 9 de septiembre de 202143, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada, por consiguiente, se debe revocar este reconocimiento.

Respecto del trabajo suplementario reclamado, resulta oportuno precisar que, en relación con la jornada laboral de los empleados del sector salud, como son los bacteriólogos, sus actividades no comportan naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, por cuanto falta una regulación especial sobre la materia.

Aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras, conforme lo exige el artículo 3644 del Decreto 1042 de 1978, modificado tácitamente por el artículo 1245 del Decreto 660 de 2002, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita, máxime cuando las empresas intermediarias no reconocen el pago de recargos ordinario nocturno, festivos diurno y nocturno; sin embargo, en este caso como la demandante se asimila a una empleada pública del nivel profesional, 43 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 44 «ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.

(Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.

(Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo». 45 «Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. […]». 26 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia bacterióloga, para el reconocimiento de las horas extras debe cumplir las condiciones de dicho artículo 36.

En efecto, se tiene que el primer requisito establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado tácitamente por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002 consiste en que «[…] el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19» (letra a, con la modificación tácita del artículo 12 del Decreto citado).

Sobre esta exigencia cabe anotar que los empleos se clasifican según la naturaleza de sus funciones y responsabilidades en los niveles directivo, asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo, y según el artículo 7 ibidem el nivel profesional «agrupa aquellos empleos a los que corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley».

Comoquiera que la demandante se asimila, a partir de la figura del contrato realidad, a una servidora del nivel profesional, no es dable el reconocimiento y pago de las horas extras pretendidas, por no colmar los parámetros exigidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1968, en particular el dispuesto en la letra a; igual suerte corre lo deprecado por pago de dominicales y festivos, pues el reparo de estos surge precisamente frente a las horas extras laboradas en días feriados.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará el numeral 3 de su parte decisoria, en cuanto ordenó la devolución a la actora de los porcentajes por aportes parafiscales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 8 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, por lo indicado en la motivación. 27 Expediente 63001-2333-000-2019-00189-01 (3672-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Inés Ortiz Mejía contra la ESE Hospital La Misericordia 2°.

Revócase el numeral 3 de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en cuanto ordenó la devolución a la actora de los porcentajes por aportes parafiscales, en armonía con la considerativa. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS