20001233300020130008401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Demandado: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nilaxy Tatiana Daza Molina, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la resolución del 3 de septiembre de 2012, por medio de la cual el gerente (E) del Hospital Rosario Pumarejo de López negó el reconocimiento y pago de las 2 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina prestaciones sociales reclamadas entre el 16 de mayo de 2003 y el 31 de julio de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a pagar i) las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral; ii) la indemnización por despido injusto y por no haber sido afiliada a un fondo de cesantías; iii) los aportes al fondo de pensiones; y iv) la actualización de la condena respectiva.

Asimismo, pidió que se ordenara dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Nilaxy Tatiana Daza Molina se vinculó al Hospital Rosario Pumarejo de López ESE de Valledupar como auxiliar de enfermería a través de las cooperativas de trabajo asociado COOTRAMACONDO, ASENAC y COOGESTIONAR, desde el 16 de mayo de 2003 hasta el 31 de julio de 2010. ii) Durante el tiempo que duró la relación laboral (7 años, 2 meses y 15 días), la demandante desempeñó las funciones propias de un empleado de planta de la entidad y las cumplió en forma continua y permanente bajo la subordinación de los directivos de aquella, en especial de los señores Carmen Kelsy y Elizabeth Ávila, jefes inmediatos de la Sección Médica de Hombres y de Departamento.

Además, cumplió un horario de 7 am a 1 pm, de 1 pm a 7 pm y de 7 pm a 7 am en forma rotativa durante todos los días de la semana incluidos domingos y festivos. iii) El 27 de agosto de 2012, la señora Daza Molina solicitó a la entidad el reconocimiento y pago las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados, sin embargo, esta petición fue negada a través del acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Como tales, se señalaron los artículos 25 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 17 literal a) de la Ley 6 de 1945; 32 de la Ley 1045 de 1978; 2 a 5 de la Ley 15 de 1959; 58, 59, 60 y 102 del Decreto 1042 de 1978; 17 y 18 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1037 de 2010 y los Decretos 3135 de 1968; 1848 y 1045 de 1978; y 451 de 1984.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La señora Daza Molina desempeñó funciones propias de los empleados públicos de la planta de personal del hospital por un lapso de 7 años, 2 meses y 15 días, laboraba dentro de las instalaciones de la entidad con implementos y utensilios suministrados por este, y en un horario definido en un sistema de turnos, bajo la supervisión de los jefes de áreas. ii) En tal sentido se demostró la subordinación o dependencia respecto del empleador y se desvirtuó la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, razón por la cual tiene derecho al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir. iii) La demandante fue contratada para cumplir con el objeto principal del hospital, el cual corresponde a brindar un servicio médico y asistencial a sus usuarios. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La relación contractual que tuvo la entidad fue con las cooperativas de trabajo asociado con quienes concertó la realización de procesos totales, parciales o subprocesos.

En tal sentido, la demandante estuvo vinculada con ellas y no con el 1 Folios 41 a 50 y 56 a 65. 2 Folios 83 a 87. 4 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina hospital. ii) Como consecuencia de lo anterior, en lo que toca con la terminación del contrato suscrito con las cooperativas, no se debió a una decisión arbitraria del gerente del hospital, sino a una causal relativa al vencimiento del término. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, declaró i) la nulidad del acto demandado; ii) la prescripción de los derechos entre el 16 de mayo de 2003 y el 6 de diciembre de 2004. Como consecuencia de lo anterior, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de julio de 2010, debidamente indexadas.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Se tiene certeza, por lo acreditado en el proceso, que la accionante estaba asociada a diferentes cooperativas y que prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería en la entidad demandada; no obstante, «dentro del plenario no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren claramente el elemento de subordinación, ni llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas». ii) Sin embargo, la función de auxiliar de enfermería se encuentra plenamente acreditada con los distintos contratos de prestación de servicios suscritos entre la actora y las cooperativas.

Esta labor no puede considerarse prestada de forma autónoma porque la demandante no puede definir en qué lugar presta sus servicios, ni en qué horario, «es más, su labor es de supervisión y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud». 3 Folios 266 a 283. 5 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina iii) No reposa prueba en el expediente que evidencie la continuidad de la prestación del servicio desde el 16 de mayo de 2003, pues si bien existe una certificación de haberse desempeñado en el hospital entre dicha fecha y el 6 de diciembre de 2004, no se allegaron pruebas que demostraran la vinculación desde esa data hasta el 1.º de abril de 2008, por lo que operó el fenómeno prescriptivo de ese lapso al no haber solicitado su reconocimiento en el momento oportuno. iv) El salario para liquidar las prestaciones será el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente, o el que se estableció en los contratos de prestación de servicios, siempre y cuando el devengado por el funcionario de igual nivel fuere inferior al pactado en el contrato. 1.4.

El recurso de apelación La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) Desde hace varios años la entidad se encuentra sometida a un convenio de desempeño, en el que la principal exigencia del Ministerio de Salud y Protección Social es la eliminación de la planta de personal asistencial por supresión de cargos y contratar personal en la modalidad que no genera, respecto del contratista, vinculación laboral ni derecho al pago de prestaciones sociales. ii) Por expreso mandato legal, el contrato de prestación de servicios solo puede celebrarse con personas naturales y en el expediente no obra prueba de que entre la entidad y la demandante haya existido vínculo de este tipo.

Asimismo, no se demostró la subordinación, este fue un aspecto apreciado subjetivamente por el a quo. En tal sentido, el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. 4 Folios 291 a 307. 6 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina iii) El hospital atravesó un proceso de reorganización, rediseño y modernización, en ejecución del plan nacional de desarrollo y la política de prestación de servicios establecida en la Ley 715 de 2001, que supuso la supresión de empleos de la planta. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Nilaxy Tatiana Daza Molina, por conducto de apoderado, solicitó que se confirmara la sentencia apelada con fundamento en lo señalado en el libelo introductorio.5 1.5.2. La demandada La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada.6 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 6 de diciembre de 2016.7 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,8 se circunscribe a establecer si es posible declarar la existencia de una verdadera 5 Folios 391 a 394. 6 Folios 380 a 382 y 384 a 389. 7 Folio 395. 8 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina relación laboral entre la señora Nilaxy Tatiana Daza Molina y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de julio de 2010, que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pese a la existencia de contratos de prestación de servicios con terceros. 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes 8 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización10, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el 10 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,11 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 11 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».12 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».13 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo. 12 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».19 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.20 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 16 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 17 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.21 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 21 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 18 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López celebró los siguientes contratos con diferentes cooperativas para la prestación del servicio de auxiliar de enfermería: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto Contrato sin formalidades plenas 37200 (Folios 138 a 143) 2 de enero de 2003 2 de febrero de 2003 1 mes Cotramacondo: Prestación de servicios con auxiliares de enfermería 073-2008 (Folios 183 a 186) 1 de abril de 2008 31 de mayo de 2008 2 meses Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 119-2008 (Folios 179 a 182) 1 de junio de 2008 30 de junio de 2008 1 mes Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 149-2008 (Folios 173 a 178) 1 de julio de 2008 30 de septiembre de 2008 3 meses Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 226-2008 (Folios 167 a 172) 1 de octubre de 2008 31 de diciembre de 2008 3 meses Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 016-2009 (Folios 212 a 216) 2 de enero de 2009 31 de enero de 2009 1 mes Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 051-2009 (Folios 207 a 211) 1 de febrero de 2009 28 de febrero de 2009 1 mes Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 089-2009 (Folios 202 a 206) 1 de marzo de 2009 31 de marzo de 2009 1 mes Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 142-2009 (Folios 197 a 201) 1 de abril de 2009 31 de mayo de 2009 2 meses Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 182-2009 (Folios 192 a 196) 1 de junio de 2009 30 de junio de 2009 1 mes Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 19 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina 189-2009 (Folios 187 a 191) 1 de julio de 2009 31 de diciembre de 2009 6 meses Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: Contratar los procesos de servicios de auxiliares del área de salud y enfermeras jefes para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López Contrato de procesos de servicios 00089176 (Folios 159 a 166 16 de enero de 2010 31 de enero de 2010 15 días Coogestionar: En desarrollo de este contrato el contratista se obliga para con el hospital a prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole asistencial y conexas necesarias para cumplir con el proceso integral de enfermería y auxiliares de enfermería en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López para el subproceso de hospitalización, de acuerdo con las necesidades y requerimientos que en ejecución del proceso le formule el hospital, quien establece el perfil de idoneidad requeridos para desarrollarlo, conforme el estándar de recurso humano dispuesto por las normas de habilitación, siendo parte integral del presente documento la propuesta presentada Contrato de procesos de servicios 077 2010 (Folios 144 a 150 1 de febrero de 2010 31 de julio de 2010 6 meses Coogestionar: En desarrollo de este contrato el contratista se obliga para con el hospital a prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole asistencial y conexas necesarias para cumplir con el proceso integral de cirugía maxilofacial en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López para el subproceso de hospitalización, de acuerdo con las necesidades y requerimientos que en ejecución del proceso le formule el hospital, quien establece el perfil de idoneidad requeridos para desarrollarlo, conforme el estándar de recurso humano dispuesto por las normas de habilitación, siendo parte integral del presente documento la propuesta presentada Contrato de procesos de servicios 153 2010 (Folios 238 a 244) 30 de julio de 2010 (fecha firma del contrato) 2 meses Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: En desarrollo de este contrato el contratista se obliga para con el hospital a prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole asistencial y conexas necesarias para cumplir con el proceso integral de enfermería y auxiliares de enfermería en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López para el subproceso de hospitalización, de acuerdo con las necesidades y requerimientos que en ejecución del proceso le formule el hospital, quien establece el perfil de idoneidad requeridos para desarrollarlo, conforme el estándar de recurso humano dispuesto por las normas de habilitación, siendo parte integral del presente documento la propuesta presentada 20 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Contrato de procesos de servicios 199 2010 (Folios 231 a 237) 1 de octubre de 2010 (fecha firma del contrato) 2 meses Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: En desarrollo de este contrato el contratista se obliga para con el hospital a prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole asistencial y conexas necesarias para cumplir con el proceso integral de enfermería y auxiliares de enfermería en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López para el subproceso de hospitalización, de acuerdo con las necesidades y requerimientos que en ejecución del proceso le formule el hospital, quien establece el perfil de idoneidad requeridos para desarrollarlo, conforme el estándar de recurso humano dispuesto por las normas de habilitación, siendo parte integral del presente documento la propuesta presentada Contrato de procesos de servicios 248 2010 (Folios 225 a 230) 16 de diciembre de 2010 (fecha firma del contrato) 1 mes Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: En desarrollo de este contrato el contratista se obliga para con el hospital a prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole asistencial y conexas necesarias para cumplir con el proceso integral de enfermería y auxiliares de enfermería en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López para el subproceso de hospitalización, de acuerdo con las necesidades y requerimientos que en ejecución del proceso le formule el hospital, quien establece el perfil de idoneidad requeridos para desarrollarlo, conforme el estándar de recurso humano dispuesto por las normas de habilitación, siendo parte integral del presente documento la propuesta presentada Contrato de procesos de servicios 261 2010 (Folios 217 a 224) 29 de diciembre de 2010 (fecha firma del contrato) 10 días Asociación de enfermeras y auxiliares del Cesar- ASENAC: En desarrollo de este contrato el contratista se obliga para con el hospital a prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole asistencial y conexas necesarias para cumplir con el proceso integral de enfermería y auxiliares de enfermería en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López para el subproceso de hospitalización, de acuerdo con las necesidades y requerimientos que en ejecución del proceso le formule el hospital, quien establece el perfil de idoneidad requeridos para desarrollarlo, conforme el estándar de recurso humano dispuesto por las normas de habilitación, siendo parte integral del presente documento la propuesta presentada Entre el 16 de mayo y el 20 de octubre de 2003, el 1.° de enero y el 16 de mayo de 2004, y el 9 de agosto al 6 de diciembre de 2004, la demandante laboró como auxiliar de enfermería en la entidad demandada, por intermedio de Cootramacondo, según constancia emitida por la representante legal de la cooperativa.22 22 Folio 11. 21 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Desde el 1.° de abril de 2008 hasta el 15 de enero de 2010, la señora Nilaxy Tatiana Daza Molina prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Rosario Pumarejo de López a través de la asociación ASENAC.23 Entre el 16 de enero y el 31 de julio de 2010, la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería del hospital demandado en calidad de asociado de la cooperativa Coogestionar.24 En el expediente obran cuadros de turnos de abril y mayo de 2009 y febrero de 2010.25 El 27 de agosto de 2012, la señora Nilaxy Tatiana Daza Molina solicitó al Hospital Rosario Pumarejo de López el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de su trabajo como auxiliar de enfermería desde el 16 de mayo de 2003 hasta el 31 de julio de 2010.26 El 3 de septiembre de 2012, el gerente (E) de la entidad demandada negó la anterior petición con fundamento en que la prestación del servicio de auxiliar de enfermería «para la época de los hechos no contrató con personas naturales sino […] jurídicas», por lo tanto, la relación que emana del contrato surge entre la entidad y la cooperativa y no con el trabajador asociado.27 El 2 de septiembre de 2014, se recibió el testimonio de la señora Maigreth Cecilia Sánchez Blanco,28 quien manifestó que es profesional universitario de Talento Humano del hospital demandado desde el año 2000; que no conoce a la señora Daza Molina; que no maneja al personal de contratistas, sino el de la planta que corresponde a 58 personas; que no tiene conocimiento alguno en relación con las funciones de los contratistas, por cuanto son aproximadamente 250 auxiliares de 23 Folio 10. 24 Folio 12. 25 Folios 13 a 15. 26 Folios 7 y 8. 27 Folio 9. 28 Folios 246 a 249, CD. 22 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina enfermería; que sólo hay 5 enfermeras de planta cuyos cargos serán suprimidos en atención al proceso de reestructuración; que era la empresa contratada la que determinaba los horarios para la prestación del servicio. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala En consideración a que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración de la relación laboral, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. Así las cosas, para resolver la alzada se deben absolver los siguientes interrogantes. 2.4.1.

¿Existió entre la señora Nilaxy Tatiana Daza Molina y el Hospital San Rosario Pumarejo de López una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el recurso de apelación no se cuestionó la existencia de dos elementos de la relación laboral, por un lado, i) la prestación personal del servicio, en tanto el tribunal concluyó que la demandante fue contratada para prestar el servicio de auxiliar de enfermería, y ii) la remuneración por el trabajo cumplido.

Lo anterior, impone a la Sala abordar el análisis de la subordinación, tal y como discurre a continuación: 2.4.1.1. Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. Conforme a los contratos y certificados aportados, las actividades se desarrollaban en las instalaciones físicas de la sede del hospital. 23 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina ii) El horario de labores.

Según las tablas de horarios aportadas al expediente y el testimonio recibido, la cooperativa respectiva elaboraba un horario mensual para cada una de las enfermeras, dividido en diferentes turnos de lunes a domingo. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. A partir de la lectura de las obligaciones contractuales se observa que cada una de las labores debía llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por los médicos tratantes o los enfermeros en jefe.

En efecto, la cooperativa se obligó, a través de sus asociados, a realizar, entre otras, las siguientes actividades: El contratista se compromete para con el Hospital a través de sus asociados, a cumplir con las siguientes obligaciones contractuales: cubrir los procesos de servicios de cirugía maxilofacial, así: 1) proceso de urgencias: a) realizar la valoración inicial de Urgencias de los usuarios que requieran valoración por cirugía maxilofacial, solicitada previamente por los especialistas de este servicio. b) Realizar la ronda médica diaria con su respectiva descripción médica en la historia clínica. c) Brindar atención con oportunidad y racionalidad científica; f) contestar con oportunidad las valoraciones de interconsultas de las otras especialidades, en agencias, cuyo tiempo de espera no debe ser mayor a 15 minutos; e) brindar atención permanente las 24 horas en urgencias; f) Realizar las misiones con oportunidad una vez que exceda nuestra capacidad instalada y/o un mayor nivel de complejidad, al igual que las remisiones de los usuarios de otros departamentos que se le hace atención inicial de urgencias y deben ser remitidos su respectivo ente territorial. g) Realizar las contrareferencias a igual o menor nivel de complejidad, una vez el paciente se encuentre en condiciones, para que esta rea realizada […] Como se observa, las actividades descritas están íntimamente ligadas con la labor profesional contratada.

Igualmente, de la forma en que fueron redactadas, se puede inferir razonablemente que estas exigían la presencia constante de la demandante en el centro hospitalario. Así, las acciones definidas en los literales b) y e) de los procesos de Urgencias y Hospitalización, que a su tenor indicaban: «Realizar la ronda médica diaria con su respectiva descripción médica en la historia clínica» y «brindar atención permanente las 24 horas en urgencias» permiten sostener que la demandante debía hacer presencia diaria en el hospital para realizar las rondas médicas. 24 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Por otra parte, de las estipulaciones de los contratos también se desprende que sus servicios no podían ser prestados en lugar diferente a las instalaciones de la entidad demandada, además se le entregaban bienes del centro de salud para la ejecución del contrato.

Los hechos descritos se constituyen en indicios de la subordinación, en la medida que la demandante no podía ejecutar su contrato en las circunstancias que ella dispusiera libremente. De acuerdo con lo anterior, la Subsección estima que las obligaciones contractuales a cargo de la señora Daza Molina no permitían que esta ejecutara su contrato en condiciones autónomas y de independencia respecto del Hospital Rosario Pumarejo de López porque, de la forma en que fueron estipuladas, se desprende razonablemente que estas debían ser desarrolladas en forma tal que de actuar como un verdadero contratista por prestación de servicios hubiera conllevado el incumplimiento del contrato por parte de esta y, por consiguiente, se hubiera sometido a las consecuencias legales que le impusiera el ente hospitalario.

Así las cosas, esta Sala encuentra acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la señora Nilaxy Tatiana y la entidad demandada por los periodos acreditados en el expediente, esto es, entre el 1.º de abril 2008 y el 31 de julio de 2010. 2.4.2. ¿Resulta procedente el reconocimiento de la relación laboral pese a que el hospital contrató con personas jurídicas la prestación del servicio? En efecto, la demandante tuvo una vinculación contractual con las cooperativas de servicio asociado Cootramacondo, ASENAC y Coogestionar, en las que desempeñó el empleo de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López.

Sin embargo, para la Sala, el reproche formulado por la entidad apelante no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: 25 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina i) El debate jurídico planteado se dirigió al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio endilgado por la señora Daza Molina, esto es, a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López.

Es así como los derechos laborales reclamados a la demandada no se escinden por el hecho de la vinculación con la cooperativa de trabajo asociado, ni constituye un obstáculo para acceder a las pretensiones de la demanda. ii) La Corte Constitucional,29 al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una cooperativa de trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: […] si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador.

Esta corporación ha aplicado el anterior criterio incluso a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador».30 29 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 30 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 26 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que la prestación del servicio por parte de la señora Nilaxy Tatiana Daza Molina a favor de la entidad demandada, se desarrolló con características propias de una relación laboral, pues las actividades desarrolladas como auxiliar de enfermería son permanentes e inherentes a los servicios de salud que debe prestar la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, de forma que corresponden al giro ordinario de la entidad, razón por la cual confirmará la sentencia apelada. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,31 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 27 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,32 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, por cuanto el recurso de apelación no prosperó y la demandante presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Nilaxy Tatiana Daza Molina, contra la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 32 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 28 Radicado: 20001 23 33 000 2013 00084 01 (1201-2015) Demandante: Nilaxy Tatiana Daza Molina Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.