Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 76001-23-31-000-2011-01062-01 (1298-2020) Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Demandado: Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social, E.S.E. Antonio Nariño Liquidada Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 11 de junio de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del CCA,1 la ciudadana Ana Milena Suárez Canizales, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio D-1299-RTA-R-1348, de 11 de abril de 2011, mediante el cual, la E.S.E. Hospital Antonio Nariño en Liquidación rechazó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y E.S.E. Antonio Nariño existió una relación laboral desde el 27 de junio de 2003 hasta el 14 de julio de 2008; ii) ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tales como: cesantías; intereses de cesantías; primas de servicios, mitad y fin de año, navidad, vacaciones, técnica y localización; primas adicionales, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y horas extras; iii) ordenar el pago de la sanción moratoria y los aportes a la Seguridad Social; iv) ordenar el reintegro de los 1 Actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 2 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportes realizados a la administración, fondo de solidaridad, ahorro y legalización; y, v) indexar y actualizar las sumas dejadas de cancelar. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Ana Milena Suárez Canizales prestó sus servicios como trabajadora social a la E.S.E. Hospital Antonio Nariño, a través de la cooperativa de trabajo asociado «Consentir», de manera ininterrumpida, desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 14 de julio de 2008. ii) Las actividades por las que fue contratada, como trabajadora social, las realizó personalmente y, por ellas, percibió una remuneración económica mensual. iii) Durante el tiempo en que estuvo vinculada contractualmente, cumplió con un horario de trabajo, recibió órdenes de los directivos y acató los reglamentos establecidos por la entidad. iv) El 23 de marzo de 2011, presentó «reclamación administrativa» ante el gerente de la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. v) El 11 de abril de 2011, la coordinadora técnica de la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación expidió el oficio D-1299-RTA-R-1348, a través del cual, rechazó ambas peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución; 23 de la Ley 80 de 1993; 3, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; y 17 de la Ley 1233 de 2008. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la demandante sostuvo lo siguiente: i) La señora Ana Milena Suárez prestó sus servicios, directamente, a la demandada, bajo condiciones de subordinación y dependencia; motivo por el cual «todas las modalidades adoptadas por la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación» son relaciones laborales.

Además, la prestación del servicio fue continua e ininterrumpida, como lo demuestra la sucesiva celebración de contratos entre la entidad de salud y la cooperativa Consentir. ii) La entidad demandada acudió a la cooperativa Consentir para beneficiarse de los servicios de la demandante; sin embargo, trasgredió lo dispuesto por los artículos 16 del Decreto 4588 de 2006 y 17 de la Ley 1233 de 2008, que prohíben a las cooperativas servir como empresas de servicios temporales; por lo cual, fungió como verdadera empleadora. 1.2.

Contestación de la demanda2 La Alianza Fiduciaria S.A., entidad «vocera y administradora del PAR E.S.E. Antonio Nariño», por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por 22 Folios 206 al 217. 3 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las razones que se expresan a continuación: i) Al momento de la liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño, la señora Ana Milena Suárez Canizales se encontraba vinculada laboralmente a la cooperativa de trabajo asociado «Consentir»; por lo tanto, «dentro del proceso liquidatario de la mencionada E.S.E., no se encuentra reconocida acreencia alguna a su favor». ii) La Alianza Fiduciaria S.A., en tanto vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR) de la E.S.E. Antonio Nariño, «no tiene competencia para emitir pronunciamientos frente a los trámites ajenos a los establecido en el contrato aludido [de fiducia mercantil] y mucho menos se encuentra facultada para obligar a la desaparecida E.S.E. Antonio Nariño Liquidada». iii) Si bien la demandante pretende el reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E. Antonio Nariño, este no resulta procedente, pues «ésta nunca celebró contrato con la actora, ni fue interviniente entre las partes contratantes, como se manifiesta en el líbelo de la demanda, en virtud de que la actora ostentó convenio asociativo a término indefinido con la C.T.A. desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el año 2008 (…)». iv) En definitiva, la E.S.E. «no contrató en ningún momento a la actora»; fue la cooperativa de trabajo asociado la que desarrolló los procesos contratados, coordinó los servicios prestados por la demandante, se encargó de la oportuna ejecución de sus actividades, controló su calidad, le impuso los correctivos pertinentes y le canceló sus compensaciones. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de inepta demanda, inexistencia de la entidad demandada o ausencia de nexo causal entre los hechos de la demanda y la demandada Alianza Fiduciaria S.A., y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.

La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 11 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) El oficio D-1299-RTA-R-1348, de 11 de abril de 2011, no puede ser objeto de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto no dio solución de fondo a la solicitud de la demandante; en consecuencia, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado,4 lo procedente es realizar el juicio de legalidad sobre el acto ficto o presunto negativo derivado de la ausencia de la respuesta. ii) Realizado el análisis de la documental aportada al proceso, surge evidente que entre la señora Ana Milena Suárez Canizales y la E.S.E. Antonio Nariño (liquidada) existió una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios celebrados entre ésta última y la cooperativa Consentir, entre el 1 de diciembre de 2003 y el 14 de julio de 2008. iii) De igual manera, conforme al contrato de prestación de servicios VA017677 de 14 de junio de 2003, suscrito entre la señora Ana Milena Suárez y el ISS, con el objeto de desarrollar al interior de la Clínica Rafael Uribe Uribe (de la E.S.E. Antonio Nariño), diversas 3 Folios 288 al 295. 4 Cita la sentencia del 15 de octubre de 2015, de la Sección Segunda, radicado 4228-2014. 4 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones de forma personal y subordinada, se encuentra probado que, entre el 1 de julio y el 30 de noviembre de 2003, también se presentó la relación laboral encubierta con la demandada. iv) Las pruebas testimoniales fueron «claras, precisas y coherentes» en afirmar que la señora Ana Milena Suárez laboró al servicio de la E.S.E. Antonio Nariño, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, como trabajadora social, en el área de urgencias, y que llevó a cabo funciones personales bajo subordinación o dependencia de los directivos de la entidad y que por ello recibió una contraprestación económica. v) Por todo lo anterior, procede declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo y, en consecuencia, ordenar a favor de la demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que dejó de percibir, entre el 1 de julio de 2003 y el 14 de julio de 2008.

La condena deberá asumirla el Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que es el «actual vocero y administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación y el encargado de los procesos judiciales (…)». vi) Finalmente, deben negarse las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación5 1.4.1.

La parte demandada, Ministerio de Salud y Protección Social, a través de su apoderado, formuló el recurso de apelación tendiente a obtener la revocatoria de la sentencia, de acuerdo a los siguientes argumentos: i) «No se encuentran probados fehacientemente los tres (3) elementos esenciales de la relación laboral». En primer lugar, porque «no quedó acreditada la subordinación o dependencia como elemento configurativo de mayor importancia para la doctrina y la jurisprudencia», pues el hecho de que los testigos afirmaran que la actora debía cumplir órdenes para la E.S.E. Antonio Nariño no es suficiente para demostrarlo, en tanto «debe existir una persona (…) que fije las políticas para la eficiente prestación de los servicios y éste será, obviamente, el contratante (…)».

En segundo lugar, las declaraciones de los testigos «no tienen en el plenario otro medio probatorio para confrontar o corroborar sus dichos, porque no existe ningún soporte documental como programaciones o planillas de turnos con el cual se compruebe que, efectivamente, la señora Ana Milena Suárez se encontraba relacionada para prestar sus servicios en los turnos que, según la demanda, eran impuesto por la E.S.E. (…)».

En tercer lugar, tanto el testimonio de la señora Lora Ruiz como del señor Hernández Triviño carecen de espontaneidad, pues, la primera, no recuerda con suficiencia los presuntos hechos, y, el segundo, «en su relato más bien se observa una narración memorística de unas circunstancias de su propio trabajo y desempeño para el área de estadística (…)» ii) «El Ministerio de Salud y Protección Social no es vocero ni administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada».

El Ministerio ejerce la representación judicial de la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada, pero «sin que ello implique la 5 Folios 296 al 302. 5 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunción de las condenas derivadas de hechos propios de la E.S.E., en el marco de su funcionamiento o del agente liquidador en el trámite del proceso de liquidación (…)». iii) Existió «omisión del juez administrativo frente a la declaración oficiosa de la prescripción extintiva de los derechos (…)».

En los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, de manera oficiosa, debe hacerse el reconocimiento (sic) de la prescripción extintiva cuando a ello hubiere lugar (…)»; sin embargo, en el presente caso, el tribunal omitió realizar un pronunciamiento frente a esta excepción, que debió encontrarla probada. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandada, Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.6 1.5.2. La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia secretarial visible en el folio 319. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 129 del CCA (actual artículo 150 del CPACA), el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, del presente litigio. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico Según los argumentos de la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Ana Milena Suárez Canizales y la E.S.E. Antonio Nariño existió una relación laboral encubierta entre el 1 de julio de 2003 y el 14 de julio de 2008; de ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama; ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante; y iii) determinar sí, efectivamente, el Ministerio de Salud y Protección Social es el ente encargado de asumir la posible condena derivada de la sentencia. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 6 De acuerdo con el memorial adjunto en el índice 12 del Samai. 6 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 8 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) La señora Ana Milena Suárez Canizalez celebró el siguiente contrato de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales (Clínica Rafael Uribe Uribe - E.S.E. Antonio Nariño): Contrato núm. Inicio Finalización Objeto V.A.017677 (f. 12-13) 01/07/2003 30/11/2003 «(…) prestar servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en: 1.

Realizar consulta social individual, familiar y/o grupal, 2. Establecer coordinaciones intra y extra institucional; 3. Aportar elementos sociales, en la detección y prevención de complicaciones generadas por la enfermedad; 4. Coordinar y concertar recursos humanos e institucionales que contribuyan al proceso de recuperación del paciente; 5.

Conformar grupos de familias de pacientes crónicos y terminales para desarrollar los programas socio- educativos en salud con el fin de involucrarlos en los procesos de duelo, desde el ingreso del paciente al programa hasta su fallecimiento; 6, colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera; 7, colaborar y propender en el cuidado de las propiedades del Seguro Social (…)». ii) El 26 de septiembre de 2008, el jefe del departamento de Recursos Humanos de la cooperativa de servicios integrados «Consentir», certificó lo siguiente: Que la señora Ana Milena Suárez Canizales (…) prestó sus servicios en esta cooperativa, con un convenio de trabajo asociado a término indefinido ocho (8) horas diarias, en ejecución 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del contrato de servicios celebrado entre la cooperativa y la ESE Antonio Nariño (Clínica Rafael Uribe Uribe), desde el 01 de diciembre de 2003 hasta el 14 de julio de 2008, desempeñando el cargo de Trabajadora Social Urgencias, tiempo durante el cual cumplió con sus actividades a cabalidad.20 iii) Para los meses de febrero a julio de 2008, se aportan certificaciones de cumplimiento de ejecución del contrato «del personal asistencial afiliado a la cooperativa Consentir CTA», expedido por el coordinador de Urgencias y la directora de la Clínica Rafael Uribe Uribe, en las cuales aparece la señora Ana Milena Suárez.21 iv) El 14 de agosto de 2018, en audiencia pública para recepción de testimonios,22 se recibieron las declaraciones de los señores Martha Rebeca Lora Ruiz y Diego Fernando Hernández Triviño, quienes, en lo pertinente para el caso, sostuvieron lo siguiente: a) Martha Rebeca Lora Ruiz: Pensionada.

Preguntado: ¿Conoce Ud. a la demandante Ana Milena Suárez Canizales? Contestado: «Sí, conozco la demandante, fuimos compañeras de trabajo en la E.S.E. Antonio Nariño; yo lo conocí en Urgencias, como en el año 2004 hasta el 2008, donde yo me retiré para pensionarme y ella continuaba ahí. En esa época, fui la secretaria de Urgencias en la clínica Rafael Uribe, la clínica no recuerdo la dirección exacta, queda donde fue el Seguro Social».

Preguntado: Haga una narración de lo que sepa y le conste de los hechos de la demanda. Contestado: «Ana Milena dependía de la E.S.E. Antonio Nariño, ella era trabajadora social en el área de urgencias, trabajábamos todo el día, las ocho horas, de lunes a viernes, compartíamos, ella apoyaba a los pacientes terminales, situaciones muy difíciles, apoyando a las familias; había eventos en donde había pacientes que no tenían parientes, entonces ella hacía visitas domiciliarias, eso es lo que me consta.

A ella, como intermediario (sic) estaba en una cooperativa de trabajo asociado, sé eso porque yo generalmente les colaboraba haciendo la cuenta de cobro y asociados, era de conocimiento de todos nosotros, no sólo ellos, sino otras personas». Preguntado: ¿Sabe cuántas personas trabajaban como trabajadora social? Contestado: «Sólo ella, en otras áreas había, pero ahí estaba sólo ella; si había otra persona no recuerdo.

No recuerdo la remuneración que recibió por sus servicios, nunca fue mi conocimiento». Preguntado: ¿Sabe o le costa, en la ejecución de sus labores, qué parámetros seguía ella para realizar su trabajo? Contestado: «El esquema de sus funciones no, lo que yo veía, pero lo que hacía en detalle, no lo sé». Preguntado: ¿Recuerda usted si ella hacía turnos de atención? Contestado: «La jornada de ella era en el día, entraba a las 7 y salía a las 4, ella trabajaba las ocho horas, a veces entraba antes, pero siempre compensaba las ocho horas, de acuerdo a las funciones que tenía, me imagino».

Preguntado: Sírvase decir al despacho, si lo sabe, ¿cuáles eran los horarios que cumplió la señora Ana Milena Suárez dentro de la E.S.E. de Antonio Nariño? Contestado: «ocho horas, de lunes a viernes, empezando muy temprano a las 7 de la mañana, cumplía sus ocho horas y siempre nos encontrábamos». Preguntado: ¿Conoce usted si a la señora Ana Milena había algún empleado de la clínica que le impartió órdenes a ella y si sabe su nombre? Contestado: «No lo recuerdo, todos dependíamos de un gerente Fernando Gutiérrez, para otros niveles no lo sé».

Preguntado: Manifiéstele al despacho, si lo sabe, ¿quién fijaba los turnos que cumplía doña Ana Milena dentro de la clínica? Contestado: «No estoy segura, tanto tiempo que ha pasado (…)». Preguntado: Sírvase manifestar ¿quién le suministraba los insumos necesarios a la señora Ana Milena para desempeñar su función como trabajadora social en la clínica? Contestado: «Se hacía un pedido y ese 20 Folio 15. 21 Folios 19 al 24. 22 Folios 269 al 271. 14 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pedido lo firmaba el jefe de urgencias, que estaba en el momento, primero fue el doctor Guillermo Garzón y luego el doctor Armando Hurtado; sé eso porque yo era la secretaria de ellos en urgencias».

Preguntado: Sírvase manifestar si ¿a la señora Ana Milena le quedaron adeudando algún dinero por remuneración a su trabajo en la clínica? Contestado: «Sí, pero no fue la E.S.E. Antonio Nariño, sino la cooperativa que era la intermediaria». Preguntado: Sírvase manifestar al despacho ¿quién cancelaba la Seguridad Social de la señora Ana Milena, mientras desempeñaba sus funciones como trabajadora de la E.S.E. Antonio Nariño? Contestado: «Tengo una vaga información, entonces, mejor no recuerdo».

Preguntado: ¿Conoce usted de dónde provenían los recursos de la cooperativa para cancelar a la señora Ana Milena por sus servicios como trabajadora social en la clínica Rafael Uribe Uribe? Contestado: «De la empresa social del Estado Antonio Nariño, sé eso porque yo les hacía las cuentas a todos los médicos y a todos los que estaban vinculados por medio de cooperativas; los que estaban vinculados a la cooperativa pasaban una cuenta a la cooperativa y esta a su vez a la E.S.E. Antonio Nariño, y ahí les consignaba».

Preguntado: ¿Puede discriminar cuál era su trabajo como trabajadora social? Contestado: «Ella era la encargada del manejo específico de la parte social de los pacientes terminales, con problemas de sida, abandono familiar, y, en el evento que había que preparar familias para el duelo, ella apoyaba en esa parte». b) Diego Fernando Hernández Triviño: «(…) con estudios en psicología, trabajo en el ICBF hace 4 años y medio».

Preguntado: ¿Conoce Ud. a la demandante y por qué? Contestado: «Conozco a la señora Ana Milena desde el año 1994, cuando ella entró a trabajar al Seguro Social, yo ya llevaba un año laborando, yo entré en 1993». Preguntado: Informe el despacho su vínculo con el ISS. Contestado: «Entré a trabajar como auxiliar administrativo desde 1993 hasta el 2008, primero en el Seguro Social, después con la E.S.E. Antonio Nariño, yo fui vinculado en planta, era fijo, en ese tiempo se le llamaba así, como auxiliar administrativo en el departamento de Estadística».

Preguntado: Informe al despacho si en el ejercicio de sus funciones compartía sede con la señora Ana Milena Suárez. Contestado: «Sí, trabajaba en el mismo lugar, en la misma planta de servicios». Preguntado: Haga una narración de lo que sepa y le conste de los hechos de la demanda. Contestado: «La señora Ana Milena Suárez, la conocí en 1994, prestaba sus servicios con la E.S.E. Antonio Nariño, en el departamento de Urgencias, y trabajaba como trabajadora social, era su ocupación; era la que se encargaba de hablar con las personas que no contaban con familia y de orientarlas, hacerles un seguimiento y, muchas veces, buscarles familia, en caso de no encontrarla, les buscaba una institución si eran asociadas o pensionados, buscarles un refugio donde pudieran estar los últimos años de su vida.

Eso lo hizo en la E.S.E. Antonio Nariño, desde el año 2003 hasta el 2008. El vínculo de la señora Ana Milena con la E.S.E., pues ella estaba vinculada trabajando ocho horas diarias, de lunes a viernes, tenía su sueldo, en el cargo de trabajadora social. Allá, de trabajadora social, sólo la conocí a ella, me imagino que habían (sic) más trabajadores sociales, pero yo la conocía era a ella, era la que más veía y la conocía, en el mismo cargo; hasta donde recuerdo, sí, eran varios trabajadores sociales, pero con Ana Milena era con la que tenía más comunicación. Ella se la encontraba todo el día, cada que iba a pedir un permiso tenía su jefe que era el jefe de urgencias, que si mal no recuerdo era de apellido William Garzón, él fue cuando en Urgencias, pero cuando recién ingresó ella, tenía otro jefe, porque trabajó en Fisiatría, allá era Jorge Botero, sé eso porque yo trabajaba en el departamento de Estadística, y a mí me tocaba hacer censo a todos los pisos y uno se relacionaba con todo el personal de la institución (…)».

No más preguntas. 2.4.1. En relación con la solicitud en sede administrativa 15 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El 23 de marzo de 2011, la señora Ana Milena Suárez Canizales, mediante apoderado, presentó «reclamación administrativa» ante el gerente de la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes.23 ii) El 11 de abril de 2011, la coordinadora técnica de la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, a través del oficio D-1299-RTA-R-1348, rechazó ambas peticiones,24 con lo cual se configuró un acto ficto o presunto negativo, derivado de la ausencia de una respuesta de fondo por parte de la entidad. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 11 de junio de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el acto ficto o presunto negativo, por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Los motivos de inconformidad de la parte apelante se contraen a señalar que, en primer lugar, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia, en el expediente no está acreditado el elemento de la subordinación laboral, lo cual se evidencia en la falta de contenido de los testimonios; en segundo lugar, que hubo omisión en el estudio oficioso de la prescripción y, en tercer lugar, que de confirmarse la decisión apelada, resulta improcedente la condena al Ministerio de Salud y Protección Social.

En ese orden de ideas, y comoquiera que la parte apelante no difiere de la prestación personal del servicio, ni de la remuneración, se analizará, en primer término, el mencionado elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. Por lo tanto, para resolver la alzada, habrá de darse respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1.

¿Existió entre la demandante y la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación una relación de subordinación continuada, que permita el reconocimiento de una vinculación laboral y el pago de las prestaciones sociales que no devengó la contratista durante el tiempo en que prestó sus servicios? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la señora Ana Milena Suárez Canizales estuvo vinculada con la entidad demandada (anterior Instituto del Seguro Social), a través de un solo contrato de prestación de servicios, celebrado entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de noviembre de 2003,25 y, posteriormente, según certificación, mediante la cooperativa de trabajo asociado «Consentir», desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 14 de julio de 2008, en virtud de lo cual desarrolló personalmente un objeto similar y, además, recibió una remuneración económica mensual.

Establecido lo anterior, y reiterando que el primero de los motivos de inconformidad de la apelante es cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la 23 Folios 45 al 50. 24 Folios 53 al 55. 25 Conforme al espectivo contrato de prestación de servicios relacionado en el hecho probado primero. 16 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los testimonios de los señores Martha Rebeca Lora Ruiz y Diego Fernando Hernández Triviño, el sitio de labores de la demandante era las instalaciones físicas del área de Urgencias de la Clínica Rafael Uribe Uribe (E.S.E. Antonio Nariño), en la ciudad de Cali. ii) El horario de labores.

Conforme a los testimonios de los señores Martha Rebeca Lora Ruiz y Diego Fernando Hernández Triviño, este era de «ocho horas diarias» y oscilaba entre las 7:00 a.m. y las 4:00 p.m., de lunes a viernes. No obstante lo anterior, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral a la contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que la señora Suárez Canizales cumplía ese horario motu proprio,26 pues al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquella podía dar por finalizada la prestación de su servicio, sobre todo cuando, como indica la testigo Martha Rebeca Lora, «había eventos en donde había pacientes que no tenían parientes, entonces ella hacía visitas domiciliarias».

En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. Sobre todo, en los casos de los contratistas asignados a la atención de los usuarios en las entidades médicas, donde la marcha diaria de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación o dependencia continuada, pues, a su juicio, lo que realmente existió entre las partes fue una relación de coordinación de actividades en el marco de la Ley 80 de 1993. A partir de la lectura del objeto y de las obligaciones del contrato de prestación de servicios relacionado en el hecho probado uno (i), así como de la certificación expedida por la cooperativa «Consentir», se infiere que las funciones llevadas a cabo por la señora Suárez Canizales debían ejecutarse de forma coordinada con la E.S.E. Antonio Nariño (Clínica Rafael Uribe Uribe), pues las labores de trabajadora social (actividades por las cuales fue 26 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 17 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratada) exigían, razonablemente, que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.

En ese sentido, resulta apenas lógico que la E.S.E. contratante le señalara a la demandante los turnos en los que debía acudir para prestar sus servicios, toda vez que el objeto contractual convenido estaba sujeto a la programación establecida por la empresa estatal hospitalaria. En otras palabras, no podía la demandante actuar como una rueda suelta dentro de la entidad demandada.

Conforme a lo anterior, resulta relevante el análisis de los testimonios aportados al proceso, de forma tal que debe prestarse especial cuidado a las cualidades personales de los testigos, la manera en que percibieron los hechos y, por consiguiente, la representación que de ellos se han podido realizar. Así pues, en primer lugar, en el caso de la señora Martha Rebeca Lora Ruiz, esta afirmó haber conocido a la demandante «como en el año 2004 hasta el 2008», luego, solo tuvo conocimiento de las actividades desarrolladas por aquella desde el 2004, y no desde el 2003, que fue el primer periodo donde prestó sus servicios directamente a la E.S.E. demandada.

Ahora bien, en su condición de «compañera» de trabajo de la actora, en tanto fue «secretaria de Urgencias», es relevante para la Sala que, a pesar de haber sido testigo directo de las labores desarrolladas por la señora Suárez Canizales, señale lo siguiente respecto de la presunta subordinación a la que estaba sometida: Preguntado: ¿Sabe o le costa, en la ejecución de sus labores, qué parámetros seguía ella para realizar su trabajo? Contestado: «el esquema de sus funciones no, lo que yo veía, pero lo que hacía en detalle, no lo sé».

Preguntado: ¿Recuerda usted si ella hacía turnos de atención? Contestado: «La jornada de ella era en el día, entraba a las 7 y salía a las 4, ella trabajaba las ocho horas, a veces entraba antes, pero siempre compensaba las ocho horas, de acuerdo a las funciones que tenía, me imagino». Preguntado: Sírvase decir al despacho, si lo sabe, ¿cuáles eran los horarios que cumplió la señora Ana Milena Suárez dentro de la E.S.E. de Antonio Nariño? Contestado: «ocho horas, de lunes a viernes, empezando muy temprano a las 7 de la mañana, cumplía sus ocho horas y siempre nos encontrábamos».

Preguntado: ¿Conoce usted si a la señora Ana Milena había algún empleado de la clínica que le impartió órdenes a ella y si sabe su nombre? Contestado: «No lo recuerdo, todos dependíamos de un gerente Fernando Gutiérrez, para otros niveles no lo sé». Preguntado: Manifiéstele al despacho, si lo sabe, ¿quién fijaba los turnos que cumplía doña Ana Milena dentro de la clínica? Contestado: «No estoy segura, tanto tiempo que ha pasado (…)».

Como se observa, el anterior testimonio no supone una afirmación clara, correspondiente y precisa respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que, presuntamente, se le daban órdenes, impartían directrices o correctivos a la demandante, o si, al menos, estaba sometida a los parámetros establecidos por la entidad. En cambio, su escasa información se traduce en una representación subjetiva de los hechos, como se infiere de la respuesta a la pregunta sobre la forma de llevar a cabo las labores de la demandante, donde indica: «(…) el esquema de sus funciones no, lo que yo veía, pero lo que hacía en detalle, no lo sé».

Sumado a ello, nótese que, aunque primero afirma que la señora Suárez Canizales debía cumplir con un horario de «ocho horas diarias», luego, declarara que no se «acuerda» de quién era el funcionario de la E.S.E. que le exigía o imponía dicho horario, y, además, se «imagina» que compensaba las ocho horas según «las funciones que tenía». 18 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, del testimonio del señor Diego Fernando Hernández Triviño tampoco es posible acceder a una representación convincente de los hechos que narra, pues, al igual que la anterior testigo, sus declaraciones en cuanto las condiciones de tiempo, modo y lugar carecen de la precisión, claridad y suficiencias necesarias para determinar, sin lugar a error, que la demandante, efectivamente, recibía órdenes e instrucciones continuas de algún superior.

A este respecto, adviértase que, cuando se le interrogó sobre los hechos de la demanda, el señor Hernández Triviño fue incongruente con el dicho de la señora Lora Ruiz sobre el número de trabajadores sociales en el área de Urgencias de la E.S.E. y los lugares de trabajo de la demandante. Así, mientras este afirmó que: «hasta donde recuerdo, sí, eran varios trabajadores sociales (…) cada que iba a pedir un permiso tenía su jefe que era el jefe de Urgencias, que si mal no recuerdo era de apellido William Garzón, él fue cuando en Urgencias, pero cuando recién ingresó ella, tenía otro jefe, porque trabajó en Fisiatría, allá era Jorge Botero (…)»; la señora Lora Ruiz tan solo recuerda a la actora como la trabajadora social de un área: de Urgencias, en tanto que «[era] sólo ella, en otras áreas había, pero ahí estaba sólo ella», para luego precisar, como lugar de labores de la demandante, la misma «área de Urgencias»: «Se hacía un pedido y ese pedido lo firmaba el jefe de Urgencias, que estaba en el momento, primero fue el doctor Guillermo Garzón y luego el doctor Armando Hurtado; sé eso porque yo era la secretaria de ellos en urgencias».

Para la Sala, los anteriores desaciertos suscitan duda respecto de la representación de los hechos que ambos testigos pretenden probar; máxime cuando el señor Hernández, quien trabajó como «auxiliar administrativo en el departamento de Estadística»; es decir, un área muy distinta de donde prestó sus servicios la actora, no explica el por qué le constan más detalles, sobre las realidad de las circunstancias, que a la señora Lora Ruiz, quien fuere «compañera» (testigo directo) de la demandante.

O, incluso, del coordinador de Urgencias de la E.S.E. o de la propia cooperativa «Consentir», los cuales certificaron que la señora Suárez Canizales solo había laborado como trabajadora social en el área de «Urgencias», y no en «Fisiatría» (hechos probados 2 y 3). Además, obsérvese que el propio testigo señor Hernández Triviño, en la representación que se hace de las actividades de la demandante, señala, con claridad, lo siguiente: «Ana Milena era la que se encargaba de hablar con las personas que no contaban con familia y de orientarlas, hacerles un seguimiento y, muchas veces, buscarles familia, en caso de no encontrarla, les buscaba una institución si eran asociadas o pensionados, buscarles un refugio donde pudieran estar los últimos años de su vida».

Es decir, que la actora tenía suficiente autonomía para llevar a cabo su labor profesional, sin que, de lo dicho por el mentado testigo, se infiera la existencia de algún condicionamiento por parte de la E.S.E. demandada. Con todo, es preciso advertir que el señor Hernández Triviño no todo el tiempo fue observador directo de las funciones desarrolladas por la actora (trabajó «en el departamento de Estadística») y no aportó las razones por las cuales sabía o le constaba que, como en su dicho, así efectivamente las realizaba.

Así las cosas, en su conjunto, las anteriores declaraciones, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran una actividad de coordinación entre ciertos empleados de la entidad y la actora, pues, es razonable que si su labor (objeto de los contratos) era la de trabajadora social, recibiera, al menos, 19 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicaciones respecto de quiénes eran los pacientes, o los familiares de estos, que debía atender.

Aunado a lo anterior, es importante considerar que ninguno de los testigos llegó a mencionar que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias a la señora Suárez sobre la forma de ejecución de sus labores; es decir, que no hubo siquiera algún llamado de atención específico (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), ni un memorando o advertencia por parte de la E.S.E. relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores; todo lo cual se ajusta a la inexistencia, dentro del plenario, de, al menos, un documento descriptivo de tales circunstancias.

En efecto, en el proceso no obra prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario a la demandante, ni ningún otro elemento que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre ella un poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral.

De ahí que, opuesto a la apreciación efectuada por el a quo, esta Sala encuentra las pruebas testimoniales imprecisas e insuficientes para determinar que la señora Ana Milena Suárez laboró al servicio de la E.S.E. Antonio Nariño, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, «bajo subordinación o dependencia de los directivos de la entidad». A este respecto, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos27 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».28 En definitiva, en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se itera, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista.

Asimismo, es de advertir que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir la falta de la independencia de la señora Suárez, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua. Sobre este punto, es preciso señalar que en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021 se subrayó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que esta se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad respecto del contratista. 27 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 28 Ibídem. 20 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por todo lo anterior, esta Sala, contrario a lo determinado por el a quo en la sentencia impugnada, no encuentra acreditados los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo, al evidenciar la ausencia de la subordinación o dependencia continuada de la E.S.E. Antonio Nariño respecto de la señora Ana Milena Suárez Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 11 de junio de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, será revocada; en su lugar, estas serán negadas. 2.6.

De la condena en costas De acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998,29 solo hay lugar a la imposición de la condena en costas cuando alguna de las partes hubiese actuado temerariamente. Puesto que en el presente caso no se encuentra acreditada tal conducta, no hay lugar a imponerlas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, debiéndose revocar la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 11 de junio de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Ana Milena Suárez Canizales contra la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada.

En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero. Sin condena en costas. 29 «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.» 21 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01062-01 Demandante: Ana Milena Suárez Canizales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT