68001233300020230002301 — Consejo de Estado

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante LAURA CAROLINA GÓMEZ MARTÍNEZ Demandado CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BUCARAMANGA Y OTROS Temas Acción de tutela.

Estabilidad laboral reforzada. Desvinculación mujer embarazada nombrada en provisionalidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bucaramanga y por la señora Laura Carolina Gómez Martínez contra la sentencia de 7 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que dispuso lo siguiente: «Primero. Amparar la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad de la señora Laura Carolina Gómez Martínez y en consecuencia, Segundo. Ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bucaramanga que reconozca y pague de manera ininterrumpida los aportes al sistema de salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral y hasta tres meses (3) después del parto, con el fin de que se garantice a futuro el reconocimiento de la licencia de maternidad que le asiste, y los servicios de salud que requiera, de conformidad con la parte motiva de esta providencia».

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de diciembre de 20221, la señora Laura Carolina Gómez Martínez instauró acción de tutela, en nombre propio y en representación de su hijo por nacer, contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y a la igualdad, así como los derechos de su hijo.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (sic para toda la cita) «PRIMERO: Se ordene en un termino no superior de 48 horas el reintegro inmediato de la suscrita al cargo que ocupaba.

SEGUNDO: Se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura o a la entidad encargada se me cancelen oportunamente, sin solucion de continuidad los salarios y prestaciones sociales a que tengo derecho, al igual que la seguridad social hasta cuando lo señale la Ley». 1 Índice 2. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 1º de diciembre de 2020, la accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de escribiente nominado en el Juzgado Segundo de Familia de San Gil, gracias a que el titular del cargo solicitó licencia. 2.2. El 5 de julio de 2022, se aceptó la renuncia de quien fungía en propiedad en el cargo de escribiente nominado; la accionante siguió ejerciéndolo en provisionalidad.

Ese mismo día la vacante fue comunicada al Consejo Superior de la Judicatura. 2.3. El 29 de agosto de 2022, la tutelante le informó a la juez que preside el despacho judicial que se encontraba en estado de embarazo y ese día se le comunicó tal situación a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bucaramanga. El 30 de agosto de 2022, la tutelante le informó de esto al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. 2.4.

El 28 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo de Familia de San Gil recibió concepto favorable emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, sobre la solicitud de traslado del abogado Sergio Alfonso Prada Velandia, para el cargo de escribiente nominado que ocupaba la accionante. 2.5. Mediante Resolución Nro. 0019 del 12 de octubre de 2022, la juez que preside el Juzgado Segundo de Familia de San Gil nombró en propiedad en el cargo de escribiente nominado a quien solicitó el traslado.

En tal acto administrativo contrastó la hoja de vida de aquel con la del primer integrante de la lista de elegibles para proveer el cargo de escribiente nominado formulada mediante acuerdo CSJSAA22-286 del 13 de septiembre de 2022. Producto de ese ejercicio comparativo, la juez concluyó que quien contaba con más experiencia y méritos para el cargo era el señor Sergio Alfonso Prada Velandia.

El 25 de octubre de 2022, tal decisión le fue comunicada a la tutelante, a través del Oficio Nro. 00397. 2.6. El 28 de noviembre de 2022, quien fue nombrado solicitó prórroga e indicó que podría posesionarse desde el 5 de diciembre de 2022. 2.7. El 5 de diciembre de 2022, el señor Sergio Alfonso Prada Velandia se posesionó en el cargo de escribiente nominado del Juzgado Segundo de Familia de San Gil y, consecuentemente, la accionante fue desvinculada de este. 3.

Fundamentos de la acción La tutelante aseguró que es madre cabeza de familia y que su desvinculación implica tanto la falta de acceso a los servicios de seguridad social para ella, para su hijo de 7 años y para el que está por nacer a finales de marzo o principios de abril de 2023, como la imposibilidad de contar con un salario que le permita sufragar las necesidades mínimas vitales de su familia.

La accionante reconoció que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el empleado de carrera cuenta con estabilidad laboral, mientras que la del nombrado Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en provisionalidad es distinta.

Sin embargo, sostuvo que no podía desconocerse la protección especial, derivada de la Constitución Política, a la que tienen derecho tanto la mujer en estado en embarazo, como el niño que está por nacer o el recién nacido. Esa protección comprende a la totalidad de las madres «por lo que no puede haber exclusiones derivadas de la particularidad de la relación laboral» y por ende todas las mujeres en estado de embarazo son sujetos de especial protección constitucional.

A su juicio, entonces, «la estabilidad laboral del empleado de carrera designado en propiedad no puede convertirse, por si (sic) solo, en argumento suficiente para suprimir la proteccion (sic) constitucional a las madres». Añadió que desde la Sentencia T-494 de 2000 la Corte Constitucional reconoció que «la mujer embarazada tiene un derecho constitucional y ba estabilida laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mas claras de discriminacion secual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres qye se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenomeno puede implicar para las empresas.

Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo por esta razón» (sic para toda la cita). Con base en lo anterior, la tutelante resaltó que las servidoras de la Rama Judicial también son titulares de tal derecho, independientemente de si se encuentran nombradas en propiedad o en provisionalidad.

A su vez, llamó la atención que desde la Sentencia C-470 de 1997 la Corte Constitucional sostuvo que cuando se produce el despido de una trabajadora, dentro de los periodos legalmente amparados de maternidad y lactancia, sin autorización previa del funcionario competente, el despido es ineficaz. A esta protección, sostuvo, se le denomina fuero de maternidad.

Se refirió a instrumentos internacionales y varias sentencias de la Corte Constitucional que consagran una protección especial para la mujer en estado en embarazo y para el recién nacido. Finalmente, solicitó como medida provisional lo siguiente: «el reintegro al cargo el cual venia desempeñando y que fui desvinculada estando dentro del periodo protegido por la Ley y la Jurisprudencia como estabilidad laboral reforzada o fuero de la maternidad.

Se me siga cotizando y cancelando sin interrupcion la seguridad social a fin de poder contar con los servicios medicos durante y despues del parto; ademas de la cancelacion de mi licencia de maternidad por la entidad encargada tal como lo señala la Ley y la Jurisprudencia de conformidad con lo preceptuado en las sentencias T-245/07, T-173/05, T-885/03 de la Corte Constitucional» (sic para toda la cita). 4.

Trámite e intervenciones 4.1. En auto de 19 de diciembre de 2022, el despacho al que inicialmente se le repartió el asunto perteneciente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga asumió el conocimiento de la tutela interpuesta por Laura Carolina Gómez Martínez contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander; vinculó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bucaramanga (Santander), a la Secretaría General de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, al señor Sergio Alfonso Parada Velandia y al Juzgado Segundo de Familia de San Gil; y negó la medida provisional solicitada. 4.2.

Mediante auto de 24 de enero de 2023, la mencionada autoridad judicial sostuvo que carecía de competencia para resolver la tutela, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 82 del artículo 1 del Decreto 333 de 2021. En 2 Decreto 333 de 2021. Artículo 1. Numeral 8: “Cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, dispuso enviar el expediente al Tribunal Administrativo de Santander. 4.3. Tras la remisión de la tutela al Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 26 de enero de 2023, se avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta y se dispuso efectuar las notificaciones pertinentes. 4.4.

El señor Sergio Alfonso Prada Velandia, quien solicitó el traslado y fue nombrado en el cargo de escribiente que ocupaba la accionante, manifestó que se posesionó el 5 de diciembre de 2022 y sostuvo que en 32 años de servicio es la primera vez que solicita un traslado. Por último, afirmó que de su parte no existe responsabilidad alguna frente a la situación de la accionante ni sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales.

Motivo por el cual solicitó negar la tutela, en lo que a él respecta. 4.5. La juez que preside el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil explicó que efectuó el nombramiento del cargo en vacancia, con conocimiento del estado de embarazo de la tutelante, con fundamento en la sentencia STC14559-2021 del 29 de octubre de 2021 de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, y en otros precedentes anteriores.

Según estos: «la jurisprudencia constitucional ha reconocido que cuando la finalización del vínculo laboral de una mujer embarazada obedece a que el cargo que aquella ejercía en provisionalidad es ocupado por una persona en propiedad, no puede considerarse configurada la vulneración de sus garantías fundamentales, toda vez que tal situación constituye una causal objetiva para la desvinculación, y de ningún modo puede traducirse en discriminación por su condición».

Por último, manifestó que el reintegro no procede porque la persona nombrada en el cargo ostenta un derecho de acuerdo al artículo 134 de la Ley 270 de 1996. Asimismo, indicó que la razón de la desvinculación de la accionante no fue su estado de embarazo, sino el traslado solicitado. Y aseguró, sobre la solicitud de que se le cancelen salarios y prestaciones sociales y seguridad social, que en los precedentes jurisprudenciales solo se les ha ordenado a las direcciones seccionales efectuar las acciones pertinentes para garantizar los aportes al sistema de seguridad social de la embarazada. 4.6.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander informó que en el mes de agosto de 2022 publicó en su micrositio web la opción de sede del cargo en vacancia definitiva de escribiente del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil. E indicó que es una obligación legal de los consejos seccionales de la judicatura publicar las sedes en vacancia definitiva que se presenten en su respectivo territorio, con el fin de que los integrantes de los registros de elegibles vigentes opten y los servidores judiciales que deseen solicitar un traslado lo presenten.

A su vez, indicó que el servidor judicial Sergio Alfonso Prada Velandia solicitó se le diera concepto favorable para su traslado a ese despacho judicial. En virtud de lo anterior, mediante Oficio CSJSAO22-832 del 28 de septiembre de 2022, se otorgó concepto favorable para el traslado del servidor judicial; decisión comunicada al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, en la misma fecha.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, afirmó que cuando en una sede con vacancia definitiva se presenta una solicitud de estabilidad laboral reforzada, la decisión final sobre el nombramiento en propiedad corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora.

Así lo dispuso la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en la Circular CJC22-2 del 10 de febrero de 2022. También informó que no conoció la solicitud de estabilidad laboral reforzada presentada por la accionante, debido a que esta fue enviada a un correo electrónico erróneo, y por lo tanto no fue posible remitirla al nominador, para que dentro de sus competencias se pronunciara.

Por último, solicitó se declare la improcedencia de la presente acción constitucional en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, pues de su parte no existe vulneración a ningún derecho fundamental de la accionante. 4.7. La Dirección Ejecutiva Seccional de Bucaramanga (Santander) manifestó que el 4 de diciembre de 2022 finalizó el vínculo legal de la accionante con la Rama Judicial.

Por ende, sostuvo que no funge como empleador de aquella y que efectuó último aporte al Sistema de Seguridad Social de la accionante en el mes de diciembre de 2022, por los 4 días laborados en ese mes. Y agregó que dado que la tutelante ya no se encuentra vinculada con la Rama Judicial no hay lugar a reconocer salarios, prestaciones sociales, emolumentos o cualquier otro concepto que genere erogación económica a cargo del Presupuesto General de la Nación. De otra parte, informó que, conforme fue informado por el Área de Talento Humano de la Seccional, al 12 de enero de 2023 la accionante no ha presentado solicitud de liquidación definitiva.

Motivo por el cual no se ha efectuado liquidación definitiva del contrato por finalización de vínculo laboral. También consideró que en el caso no existe un perjuicio irremediable, debido a que la actora está en edad productiva y cuenta con una profesión de carácter liberal la cual puede ejercer de forma independiente. Finalmente, afirmó que no existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, debido a que el retiro no se produjo como consecuencia de su estado de embarazo, sino que obedeció «al nombramiento y posesión en propiedad del aspirante que ocupaba un lugar en la lista de elegibles».

Y por esa razón, manifestó que no hay lugar al reintegro y pago de salarios o prestaciones sociales. Solicitó la declaratoria de improcedencia de la tutela interpuesta. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 7 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander amparó la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad de la tutelante.

En primer lugar, explicó que se cumplieron los requisitos de legitimación en la causa por activa y por pasiva, de inmediatez y de subsidiariedad. Por lo cual consideró que la tutela interpuesta era procedente. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, sobre el fondo del asunto, aseguró que la accionante goza de una estabilidad laboral reforzada, derivada de su estado de embarazo, tal como lo dispone la Sentencia SU-975 de 2018.

Seguido, manifestó que existió una omisión por parte de la señora juez Segunda Promiscuo de Familia de San Gil al no haber ofrecido trámite para definir la solicitud de estabilidad laboral reforzada de la accionante. Al respecto, explicó que en la Circular CJC22-22, que establece las directrices sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada, la Unidad de Carrera Judicial aclaró que: «la decisión final sobre nombramiento en propiedad en cada despacho corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora, así como también definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad».

En el caso, sin embargo, la nominadora no emitió pronunciamiento ni profirió un acto administrativo motivado en el que le otorgara el fuero de protección estabilidad laboral reforzada por encontrarse en estado de embarazo a la accionante, pese a que le fue informado el estado de embarazo. Sin embargo, afirmó que como el empleado en carrera que solicitó el traslado se posesionó en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil no es posible ordenar retrotraer esta actuación, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos de carrera que ostenta el señor Sergio Alfonso Prada Velandia.

Aun así, aseguró que debe otorgarse una medida de protección afirmativa para la protección al fuero de maternidad que ostenta la accionante. Por ende, se remitió a las reglas fijadas en la Sentencia SU-070 de 2013, en la que se dispuso lo siguiente: «Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;

(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia». Así, con fundamento en esa sentencia, aseguró que la pretensión de reintegro no está llamada a prosperar porque las causas de desvinculación de la accionante son legítimas, por tratarse de un cargo ocupado en provisionalidad.

Sin embargo, como medida de protección, el Tribunal Administrativo de Santander ordenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bucaramanga lo siguiente: «que, reconozca a la actora de manera retroactiva a ininterrumpida, los aportes al sistema de salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral y hasta tres meses (3) meses después del parto, con el fin de garantizar a futuro el reconocimiento y disfrute de la licencia de maternidad que le asiste y los servicios de salud que requiera ella y su nasciturus». 6.

Impugnaciones 6.1. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga (Santander) impugnó la sentencia de primera instancia, Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque consideró que la orden impuesta excede las cargas administrativas y presupuestales de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, y contravienen las reglas jurisprudenciales sentadas por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-70 de 2013 para los casos de estabilidad laboral de mujeres embarazada que ocupan cargos en provisionalidad.

Sostuvo que el retiro del servicio de la accionante obedeció única y exclusivamente a la provisión del cargo mediante el sistema de carrera por parte de su autoridad nominadora y que, consecuentemente, su estado de embarazo no fue el motivo de la desvinculación. A su vez, reiteró que, justamente, al no contar un vínculo legal y reglamentario con la Rama Judicial, es imposible el pago de salarios, prestaciones sociales y emolumentos por cualquier otro concepto.

Por lo anterior, solicitó que se revoqué la decisión de primera instancia. Sin embargo, en caso de mantener el amparo, subsidiariamente pidió que la orden se ajuste a los lineamientos unificados de la jurisprudencia, es decir que esta se limite a «pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad», lo cual se traduce únicamente a efectuar el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud hasta el momento del parto.

E indicó que así lo estipula el artículo 2.2.3.2.1 Decreto 1427 de 2022, que regula las condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Agregó que «en caso de una eventual condena, se impartan órdenes también a la EPS SANITAS y a la accionante ( ) Es decir, que una vez la accionante obtenga el certificado de licencia de maternidad ( ) solicite directamente a la EPS SANITAS el pago de la prestación económica, y que dicha EPS, una vez valide los documentos, efectué dicho pago única y exclusivamente a la cuenta que especifique la señoras Gómez Martínez, sin que se giren dineros o se requiera el pago de la misma a esta entidad, al no fungir como empleador suyo». 6.2.

La accionante impugnó la decisión de primera instancia por varios motivos. En primer lugar, sostuvo que la decisión de la juez que preside el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil de desvincularla aun conociendo su estado de embarazo vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y los derechos de orden superior de su hijo que está por nacer.

Al respecto, explicó que su nominadora no expidió acto administrativo en el cual resolviera su solicitud de estabilidad laboral reforzada, pese a que en la Circular CJC22-2 del 10 de febrero de 2022 el Consejo Superior de la Judicatura dispuso que «la decisión final sobre el nombramiento en propiedad en cada despacho corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora así como también definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad».

En segundo lugar, subrayó que el nombramiento del señor Sergio Alfonso Prada Velandia, en el cargo de escribiente, obedece a un traslado, más no al nombramiento del primero opcionado de la lista de elegibles. En consecuencia, aquel gozaba de un empleo del cual obtenía sus recursos económicos, nombrado en propiedad. En ese sentido, el hecho de condicionar o suspender por un término determinado su posesión no le habría ocasionado ninguna lesión a sus derechos fundamentales o perjuicio irremediable alguno. En cambio, su Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desvinculación sí implicó la violación a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, entre otros.

Por ende, sostuvo que la sentencia STC14559-2021 del 29 de octubre de 2021 de la Corte Suprema de Justicia, mencionada por la nominadora, no era aplicable al caso. Resaltó que es madre cabeza de familia, pues en la actualidad es responsable de su hijo de 7 años, que una vez culmine su estado de gestación es difícil acceder a un puesto de trabajo y que se ha visto afectada por los perjuicios económicos ocasionados desde el 5 de diciembre de 2022, día en el que fue desvinculada del cargo.

En tercer lugar, se refirió a jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual la estabilidad laboral del empleado de carrera no es un argumento suficiente para suprimir la protección constitucional a la mujer embarazada, ya que el fuero a la maternidad opera con independencia del tipo de relación laboral. E indicó que esa protección también cobija a las servidoras de la Rama Judicial.

Aseveró que la trabajadora embarazada tiene derecho a no ser retirada del puesto de trabajo dentro de los períodos legalmente amparados de maternidad y lactancia, salvo autorización del funcionario competente, y que en caso de efectuar el despido este es ineficaz. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se revoque la orden impartida en primera instancia y que en su lugar resuelva lo siguiente: «2.

( ) que se ORDENE al Consejo Seccional de la Judicatura que le comunique a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial que cancele a la accionante LAURA CAROLINA GOMEZ MARTINEZ, el valor correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el momento en que fui desvinculada, esto es, desde el 05 de diciembre de 2022 hasta cuando se produzca el parto y demás prestaciones de ley a que haya lugar. 3.

Que se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Administrativa, que dentro del término de 48 horas le comunique a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial que de inmediato me cancele las cotizaciones a la Seguridad Social desde el momento de mi desvinculación, esto es, del 05 de diciembre de 2022 hasta cuando expire el término de la licencia de maternidad. 4.

Que se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Administrativa que una vez finalizado el correspondiente pago de salarios y prestaciones sociales se proceda a realizar la respectiva liquidación». CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, y especialmente en las impugnaciones interpuestas, le corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al juez de primera instancia al ordenar el pago de aportes al sistema de salud por los meses de gestación que le resten a la accionante posteriores a la terminación del vínculo hasta los 3 meses después del parto; o si por el contrario tal orden fue insuficiente, dadas las particularidades del caso. 3.

Protección a la mujer en estado de embarazo 3.1. Uno de los cambios significativos entre la Constitución de 1886 y la actual fue la transición del estado de derecho al estado social de derecho. Mientras que en el primero prevalecía el establecimiento de límites al ejercicio del poder, en el último prepondera un anhelo por hacer efectiva la equidad, dignidad humana e igualdad material.

Este cambio puede explicar la introducción de acciones afirmativas y medidas de discriminación inversa que buscan proteger de forma especial a ciertos grupos históricamente marginados. Bajo esa perspectiva, la Constitución Política de 1991 contempló una protección especial para la mujer. Allí se reconoce que las relaciones familiares deben basarse «en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes» (artículo 42); se consagra la obligación del Estado de apoyar «de manera especial a la mujer cabeza de familia» (artículo 43); y se prevé la especial protección a la mujer y a la maternidad, desde el punto de vista laboral (artículo 53).

Asimismo, el artículo 43 de la Constitución Política de 1991 dispuso que «La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación»; y, además, otorgó un amparo específico a la mujer en estado de embarazo: «Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada» (Negrillas propias).

Esa protección especial a la mujer en estado de embarazo es consecuencia de reconocer que, históricamente, la maternidad en el ámbito laboral ha sido fuente de discriminaciones contra las mujeres; y en la esfera privada de la familia ha supuesto responsabilidades adicionales de cuidado, generalmente, no impuestas a los hombres. Por ende, los constituyentes del año 1991 comprendieron la necesidad de que el Estado brinde un cuidado preponderante a la maternidad, pues de no hacerlo «la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral»4.

Y en ese orden de ideas, no se garantizaría una verdadera equidad de género. En criterio de la Corte Constitucional5 existen cuatro fundamentos constitucionales que justifican protección laboral reforzada de las mujeres durante la gestación y la lactancia. El primero se deriva, como ya se mencionó, 4 Corte Constitucional. Sentencia T-373 de 1998. 5 Corte Constitucional.

Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 43 de la Constitución Política, según el cual las mujeres tienen derecho a recibir una especial protección durante la maternidad.

Sobre este mandato, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que de ese enunciado normativo se desprenden dos obligaciones a cargo del Estado: la especial protección de la mujer embarazada y lactante sin distinción, y un deber prestacional que consiste en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En este sentido, ha señalado que «se trata de una protección general para todas las mujeres gestantes»6.

El segundo fundamento se refiere a «La protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral» o fuero de maternidad, cuyo propósito es impedir la discriminación que, a raíz del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la lactancia. Este fuero también persigue garantizar la cláusula general de igualdad de la Constitución que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres7.

El tercer fundamento es la protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida digna. Y el cuarto se refiere a la relevancia de la familia8 y específicamente a la importancia de la mujer gestora de vida, sin la cual sería imposible el desarrollo de cualquier actividad humana. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado que «la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo» (Negrillas propias).

Y también la ha reconocido como sujeto de especial protección constitucional: «el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida históricamente. De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos». 3.2.

La protección especial a la mujer trabajadora se materializa a través de varios mecanismos. Uno de estos es mediante el llamado fuero de maternidad que consiste en la prohibición general de despido a las mujeres que se encuentren gestación o lactancia, salvo que exista autorización previa del Ministerio de Trabajo por configurarse una justa causa.

La Corte Constitucional ha señalado que la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante se extiende por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, hasta los cuatro meses posteriores al parto9. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes aplica independientemente de la modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes.

En esa medida, es irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a través de una 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. 7 Corte Constitucional. Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. 8 Corte Constitucional. Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. 9 Corte Constitucional.

Sentencia SU-075 de 2018. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cooperativa de trabajo asociado, vínculo legal y reglamentario, pues el objetivo de la figura es proteger los derechos de la madre gestante o lactante, sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe10.

Entonces, más allá de la modalidad de trabajo bajo la cual labore la mujer, los únicos requisitos para que opere la protección reforzada a la maternidad y a la lactancia en el ámbito del trabajo son: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación, independientemente del tipo de vinculación; y (ii) que en vigencia de dicha relación laboral o de prestación, la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los cuatro meses siguientes al parto.

Reglas fijadas en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 y reiteradas en la Sentencia SU-075 de 2018. No hay duda, entonces, que la mujer en embarazo o lactancia goza de una protección laboral reforzada o fuero de maternidad, independientemente de la modalidad del contrato. Este último aspecto solo es relevante, como se explicó en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013, a efectos de determinar el alcance de la protección a la cual tienen derecho las trabajadoras que son desvinculadas en estado de embarazo.

En esa misma sentencia, se fijaron las reglas para determinar qué protección procedía dependiendo de si el empleador conocía el estado de embarazo de la mujer y del tipo de vinculación. Entre los varios eventos a los que se refirió la Corte en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 se encuentra el nombramiento en provisionalidad. Frente a la cual fijó la siguiente regla: «Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.

(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia». 3.3. Otro de los mecanismos de protección a la mujer embarazada es el otorgamiento de una licencia de maternidad.

Actualmente, esa protección especial es equivalente a «(18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia», tal como lo consagra el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo. Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional ha explicado que «La licencia de maternidad es una de las manifestaciones más relevantes de la protección especial que la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos le otorgan a la mujer trabajadora»11.

Sobre su finalidad, dicha Corte ha explicado que la licencia de maternidad tiene una connotación doble. Por una parte, esta última persigue otorgar un período destinado al cuidado del bebé y recuperación de la madre y un espacio adecuado para el inicio de las relaciones familiares en condiciones de dignidad 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. 11 Corte Constitucional.

Sentencia T-224 de 2021. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y calidad; y por la otra, busca que la mujer trabajadora reciba «el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre»12.

Asimismo, protege no solo los derechos de la madre, sino los del recién nacido. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha resaltado que la licencia de maternidad no se otorga per se por el nacimiento, sino que a fin de que la madre trabajadora siga contando con los recursos económicos con los que contaba previo a su estado de embarazo.

En suma, la licencia de maternidad es un mecanismo de protección a la infancia y a la mujer trabajadora en embarazo que, en general, busca evitar que aquellas sean discriminadas y marginalizadas y que, consecuentemente, pierdan su sustento o su empleo con ocasión al embarazo, como históricamente ha sucedido. 4. Análisis del caso La Sala encuentra que las dos impugnaciones interpuestas contra la decisión de primera instancia se fundamentan en la inconformidad sobre la orden impartida.

Por una parte, la tutelante manifestó que también debió ordenarse el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación. Para sustentar su postura argumentó que sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad y los derechos de orden superior de su hijo que está por nacer fueron vulnerados, debido a que fue desvinculada, sin que mediara un acto administrativo debidamente motivado, pese a que su nominadora conocía su estado de embarazo.

Además, porque el nombramiento de quien solicitó el traslado bien pudo ser suspendido tan solo por un lapso de tiempo determinado. Y agregó que, según la Corte Constitucional, la estabilidad laboral del empleado de carrera no es un argumento suficiente para suprimir por completo la protección constitucional a la mujer embarazada, ya que el fuero a la maternidad opera con independencia del tipo de relación laboral.

E indicó que esa protección también cobija a las servidoras de la Rama Judicial. Por otra parte, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga argumentó que no debió imponérsele el pago de aportes en salud, tras la desvinculación de la tutelante porque, justamente, ya finalizó el vínculo legal y reglamentario de la accionante con la Rama Judicial, lo cual imposibilita el pago por cualquier concepto a favor de la tutelante.

Y agregó que no era procedente ningún pago en tanto que «la accionante ostentaba un cargo en provisionalidad que fue provisto por concurso de méritos ante la vacancia definitiva del mismo»; por lo que la desvinculación no se produjo como un acto de discriminación en contra de la tutelante. A su vez, de forma subsidiaria, solicitó que en caso de confirmar el amparo solamente se ordene el pago de aportes que garanticen la licencia de maternidad hasta el momento del parto y no como se dispuso en primera instancia, es decir «hasta tres meses (3) después del parto».

Esto en la medida en que el precedente unificado únicamente dispone el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad, la cual según el impugnante se adquiere al momento del parto. Aseveración que fundamentó en el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 de 2022, ya que esta norma emplea la siguiente expresión resaltada en negrilla: «Condiciones para 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-224 de 2021. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto».

Por lo cual concluyó que «la norma es clara al indicar que el derecho a obtener la licencia de maternidad se consolida al momento del parto». En atención a que esos fueron los aspectos controvertidos por los impugnantes, la Sala limitará su estudio únicamente a tales reproches. 4.1. Como se expuso en el acápite previo, a partir de la Sentencia SU-070 de 2013 la Corte Constitucional unificó su postura con relación a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en embarazo y lactancia. En esa oportunidad, se estudiaron casos de mujeres embarazadas que fueron despedidas, bajo el argumento de que el fuero de maternidad solo estaba consagrado para aquellas trabajadoras vinculadas mediante un contrato laboral (escrito, verbal o presunto, contrato realidad), o de obra o labor a término indefinido o fijo.

Basaban su argumentación en que el único fundamento de esa protección era la existencia de relación laboral y que el fuero de maternidad estaba consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo. Por ende, bajo la perspectiva de los empleadores e incluso de algunos jueces, la protección del fuero excluía a las mujeres vinculadas a través de contratos de prestación de servicios y de cooperativismo y otras formas de vinculación. La Corte Constitucional desestimó esa interpretación por considerar que existían varios fundamentos de rango constitucional de los cuales se desprendía el derecho a la estabilidad laboral reforzada de toda trabajadora en embarazo o lactancia, independientemente del vínculo a través del cual haya sido contratada.

Así lo sostuvo la Corte: «la protección coherente con el sentido de fuero de maternidad, consiste en garantizar a la mujer trabajadora su ‘derecho efectivo a trabajar’ independientemente de la alternativa laboral en la que se encuentre». En ese orden de ideas, la Corte unificó su jurisprudencia en el sentido de que la protección reforzada procede «cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación».

Y que «el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato». Así, en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 la Corte Constitucional, tras disponer reglas sobre mujeres vinculadas bajo distintas modalidades de contratación, se refirió, en los siguientes términos, a las trabajadoras en estado de embarazo nombradas en provisionalidad: «7.

Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del anterior fragmento se desprende que tratándose de una mujer en embarazo en un cargo de provisionalidad que debe ser suplido mediante concurso de méritos, la primera actuación a la cual está obligado el empleador para garantizar el fuero de maternidad es efectuar todas las gestiones necesarias para que el cargo ocupado por la mujer embarazada sea el último cargo en proveerse.

En criterio de la Sala, la finalidad de ese proceder es tratar que la mujer permanezca el mayor tiempo posible trabajando, mientras transcurre el tiempo de protección de gestación y lactancia. Medida que sin duda busca garantizar el mínimo vital de la madre y del hijo por nacer. Sin embargo, una vez se supla toda la lista de elegibles y el único cargo por proveerse sea el ocupado por la embarazada será necesario terminar su vínculo legal y reglamentario, a fin de nombrar a quien por mérito ocupe la mejor posición en la lista de elegibles.

Evento en el cual, según la Sentencia SU-070 de 2013, «se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad». En ese orden de ideas, que la trabajadora en embarazo esté vinculada mediante un nombramiento en provisionalidad no significa que el nominador deba desvincularla automáticamente ante la conformación de la lista de elegibles.

Por el contrario, a fin de garantizar su estabilidad laboral reforzada, la embarazada tiene derecho a que su cargo sea el último en suplirse, a fin que logre permanecer el tiempo más prolongado posible en este, durante el tiempo de protección constitucional. Así que, solo tras haber realizado todas las gestiones para garantizar que el cargo ocupado por la trabajadora embarazada sea el último en suplirse, procede la desvinculación junto con el pago de prestaciones para garantizar la licencia de maternidad.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala subraya que en el caso la nominadora no tomó ninguna medida para intentar que el cargo ocupado por la accionante fuera el último en suplirse con la lista de elegibles. La juez que preside el Juzgado Segundo de Familia de San Gil no emprendió acciones para averiguar si existían más cargos vacantes a fin de que estos se suplieran antes que el cargo de la accionante.

De hecho, la juez ni siquiera expidió acto administrativo sobre la situación de la accionante, a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la desvinculación de una mujer protegida por el fuero de maternidad debe motivarse debidamente con sustento en una justa causa. Véase, por ejemplo, la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013, en la cual se indicó que en virtud «al principio de igualdad y a la especial protección constitucional a la maternidad, carece de todo efecto el despido de una trabajadora o de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas» (Negrillas propias).

Contrario a lo expuesto, la nominadora se limitó a expedir la Resolución Nro. 019 de 12 de octubre de 2022 «POR MEDIO DE LA CUAL SE PROVEE EN CARRERA EL CARGO DE ESCRIBIENTE-NOMINADO EN EL JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE SAN GIL(S)». En tal acto, la titular del despacho indicó que el cargo de escribiente de circuito grado nominado se encontraba vacante en forma definitiva, debido a que su titular en propiedad renunció. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, relató que el 28 de septiembre de 2022, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander le remitió dos correos electrónicos.

Uno en el cual le anexó el Acuerdo CSJSAA22-286 del 13 de septiembre de 2022, por medio del cual el mencionado Consejo formuló la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de escribiente, integrada por quienes aprobaron el concurso de méritos. Y en el otro correo, le remitió el Oficio Nro. CSJSAO22-832 del 28 de septiembre de 2022, por medio del cual la misma Corporación rindió concepto favorable frente a la solicitud de traslado presentada por el señor Sergio Alfonso Prada Velandia, en su condición de escribiente en propiedad del Juzgado Octavo Civil de Circuito de Bucaramanga, para hacerlo efectivo en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil.

En virtud de esta situación, en el acto administrativo la juez acudió a la Sentencia T-159 de 2017, en la cual se analizó el evento en el cual concurren para un mismo cargo de carrera tanto una solicitud de traslado como un listado de elegibles. En la mencionada decisión se indicó lo siguiente: «cuando un ente nominador debe elegir entre un servidor que solicita su traslado y el aspirante que ocupa el primer lugar en el listado de candidatos conformado para proveer una misma vacante, éste tiene la obligación de cotejar las hojas de vida de las dos personas, previo concepto favorable de la respectiva Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo, en el caso de la solicitud de traslado.

Además, para realizar esta comparación, es necesario que el ente nominador evalúe el mérito y las calidades profesionales, tanto en el ingreso a la carrera, como en el desempeño de las funciones asignadas». La juez acogió esa regla jurisprudencial y tras la comparación de las hojas de vida del primer integrante de la lista de elegibles y de quien solicitó el traslado, optó por escoger al último.

Sin embargo, frente a la situación de la accionante no realizó ninguna mención ni motivación. Únicamente en la parte resolutiva de la resolución dispuso: «SEXTO: Por secretaría, entérese de la presente decisión a quien viene ejerciendo en este Despacho el cargo de Escribiente en provisionalidad». Lo anterior deja ver que la nominadora no efectuó ninguna medida para garantizar que el cargo de tutelante fuera el último en ser suplido, según lo dispuso la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013.

Y es que en el acto administrativo referido no se hizo siquiera alusión a la accionante, de manera que la juez nominadora pasó absolutamente por alto la estabilidad laboral reforzada de la tutelante y las posibles medidas a adoptar para garantizar tal estabilidad. Convalidar el obrar de la nominadora significaría aceptar que es posible desvincular a la mujer en embarazo sin tomar ninguna medida para materializar su fuero de maternidad, bajo el argumento de que aquella fue nombrada en provisionalidad.

Este raciocinio, sin embargo, es contrario a la interpretación hecha por la Corte Constitucional, pues independientemente de la modalidad laboral la mujer en embarazo y lactancia goza de una estabilidad laboral reforzada. Lo cual supone en el evento de las trabajadoras en provisionalidad que antes de proceder a la desvinculación se efectúen todas las gestiones necesarias para que el cargo ofertado sea el último en suplirse.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De ahí que el hecho de que la vinculación sea bajo la modalidad de provisionalidad no implica que el nominador esté facultado a desvincular a la trabajadora embarazada, sin más y sin motivación alguna, desconociendo la protección constitucional que la cobija.

Y es que desde su jurisprudencia temprana, la Corte Constitucional reconoció que «en cuanto a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez que preste sus servicios en la Rama Judicial, es necesario reiterar que la provisionalidad en el cargo no conlleva negar la referida garantía constitucional, puesto que tal protección se genera con independencia de la clase de nombramiento en que se encuentre la empleada (…) En consecuencia, no existe argumento constitucional válido para restringir ese derecho a las servidoras que se encuentren ejerciendo funciones en un cargo en provisionalidad».

Así entonces, como se reiteró en las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, el tipo de vinculación únicamente incide en la medida de protección a otorgar, sin que el mero tipo de contratación pueda implicar el desconocimiento absoluto del fuero de maternidad. Ante la omisión por parte de la nominadora, la Sala la prevendrá para que a futuro, en situaciones semejantes, aplique las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, particularmente en la Sentencia SU-070 de 2013.

Sin embargo, no habrá lugar al pago de los emolumentos solicitados por la parte actora en la impugnación debido a que la regla establecida en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 para las mujeres embarazadas en provisionalidad solo cobija «el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad». Motivo por el cual no hay lugar a ampliar el rango de protección, conforme lo solicitó la tutelante. 4.2.

Se precisa, además, que la licencia de maternidad deberá ser tramitada por la Rama Judicial, puesto que el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 (mediante el cual se suprimen y trámites innecesarios), justamente, dispone que el empleador es el encargado de efectuar todo el trámite de reconocimiento de la licencia de maternidad ante la respectiva EPS y que tal obligación jamás podrá trasladársele al afiliado.

Así lo indica la norma: «El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia» (Negrillas propias). En concordancia con lo anterior, el inciso 5 del artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, que regula la licencia de maternidad, establece que «El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC» (Negrillas propias).

Asimismo, el artículo 2.2.3.4.3. Decreto 789 de 2016 (mediante el cual se cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud) establece que «De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o entidad adaptada, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar».

Las normas transcritas dan cuenta de que al empleador, en el caso bajo estudio la Rama Judicial (a través de la Dirección Ejecutiva Seccional de Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bucaramanga), le compete efectuar tanto los trámites administrativos tendientes al reconocimiento de la licencia ante la EPS, como las gestiones ante la Superintendencia Nacional de Salud de existir incumplimiento o inconsistencias por parte de la EPS.

No podría trasladársele esa gestión a la recién madre, pues no solo el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 establece que en ningún caso la gestión de la licencia de maternidad puede ser trasladado al afiliado, sino porque la Constitución Política protege a la mujer en estado de embarazo y posparto. Así, el artículo 53 de la Constitución Política consagra una protección especial a la mujer y a la maternidad; y, por su parte, el artículo 43 dispone que “Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (Negrillas propias).

Esa protección especial a la mujer en estado de embarazo es consecuencia de reconocer que históricamente la maternidad ha sido fuente de desequilibrios que afectan a las mujeres tanto en el ámbito laboral, como en la esfera privada de la familia. Por ende, los constituyentes del año 1991 comprendieron la necesidad de que el Estado brinde un cuidado preponderante a la maternidad, pues de no hacerlo “la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral”13.

Y en ese orden de ideas, no se garantizaría una verdadera equidad de género. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado que “la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo” (Negrillas propias).

Y también la ha reconocido como sujeto de especial protección constitucional: “el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida históricamente. De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos” (Negrillas propias).

En consecuencia, ni desde el punto de vista legal ni del constitucional, hay lugar trasladar la gestión de reconocimiento y trámite de la licencia de maternidad a la madre; como se explicó, esta tramitología recae en el empleador. Y es que no puede perderse que de vista que la licencia de maternidad no constituye un espacio para que la madre asuma el litigio de posibles inconsistencias frente a esa prestación; tal licencia, por el contrario, persigue que la mamá goce de un tiempo remunerado cuyo fin es su recuperación física y emocional, así como el cuidado del bebé y el establecimiento de lazos y hábitos con este.

En todo caso, el hecho de que en el empleador recaiga el deber de gestionar el reconocimiento y trámite de la licencia de maternidad no implica que aquel esté vedado para repetir económicamente frente a la EPS. De hecho, así lo permite el inciso 5 del artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, según el cual 13 Corte Constitucional. Sentencia T-373 de 1998.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS” (Negrillas propias). Se recuerda que si bien la prestación estará́ a cargo de la entidad de seguridad social competente; le corresponde al empleador de una parte, reconocer el valor de la licencia de maternidad directamente a la cotizante, y por la otra, efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS. 4.3 A lo anterior se agrega que la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante deberá reconocerse con base en el ingreso base de cotización de aquella al día uno de la licencia, tal como lo dispone el artículo 2.2.3.2.9 de Decreto 780 de 2016 que dispone lo siguiente: «IBC para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y paternidad.

El reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia». De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1822 de 2017 la licencia de maternidad debe pagarse con base en el salario que la empleada devengaba en el momento de iniciar su licencia. Y el Decreto 1427 de 2022 (artículo 2.2.3.2.9.) también se dispone que el pago de la licencia de maternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización o IBC reportado el día uno de la licencia. 4.4.

Ahora bien, en lo que respecta a la otra impugnación presentada, se desestima el argumento de la Dirección Ejecutiva Seccional de Bucaramanga consistente en que no le corresponde el pago de ningún emolumento a favor de la accionante debido a que ya finalizó el vínculo legal y reglamentario con la Rama Judicial. Esto sería así si hipotéticamente el caso involucrara una persona que no está cobijada bajo una protección constitucional especial.

Sin embargo, al tratarse de una mujer que goza de una estabilidad laboral reforzada de rango constitucional sí existen obligaciones a cargo del empleador que deben otorgarse a aquella, incluso en el evento de que se haya producido la desvinculación. Y es que justamente las reglas que se fijaron en la Sentencia SU-070 de 2013 versan sobre las medidas a adoptar una vez se produce el despido de la trabajadora.

Así que argumentar que no procede ninguna protección económica porque ya se surtió la desvinculación contraría la jurisprudencia constitucional unificada y reiterada una y otra vez por la Corte Constitucional. A su vez, el hecho de que la accionante ostentara un cargo en provisionalidad no elimina automáticamente la protección constitucional de la cual es beneficiaria.

Como se explicó previamente, esa circunstancia da lugar a una protección específica que busca garantizar la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada consistente en la gestión ardua de las medidas que haya lugar para que el cargo ocupado por ella sea el último en surtirse por quien ostenta derechos de carrera. De manera que la vinculación en provisionalidad no es motivo suficiente para que el nominador despida a la mujer en embarazo o lactancia sin previamente haber realizado diligentemente tal gestión. Finalmente, la Sala accederá a la solicitud de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga consistente en que los aportes a salud se restrinjan hasta el momento del parto.

Como se explicó previamente, y como se indicó expresamente en la Sentencia SU-070 de 2013, tal pago está Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinado a que pese a la desvinculación se sigan cotizando los aportes necesarios para lograr el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

De conformidad con el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 de 2022 los requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad son tres: (i) estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo. (ii) haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación; y (iii) contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.

En esa medida los únicos aportes requeridos para lograr el pago de la licencia de maternidad son los correspondientes a los meses de gestación. Por ende, si lo que se busca es garantizar la licencia de maternidad, que fue la regla fijada en la Sentencia SU-070 de 2013 para las trabajadoras en cargos de provisionalidad, no hay lugar a ordenar el pago de aportes en salud posteriores al parto, pues una vez se produce el alumbramiento se causa la licencia de maternidad y los aportes en salud que se efectúen con posterioridad a ese momento ya no están dirigidos a costear la referida licencia. En consecuencia, como en la Sentencia SU-070 de 2013 se dispuso que para proteger específicamente el derecho a la licencia de maternidad de la mujer se deberían efectuar los pagos de prestaciones que garanticen tal licencia, no hay lugar a que en el caso se efectúen pagos por salud posteriores al parto. 5.

Conclusión Por lo expuesto, la Sala confirmará el amparo a los derechos fundamentales de la accionante concedido en primera instancia. Sin embargo, modificará la orden impartida en el sentido de ordenarle a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga que: (i) De manera inmediata (si aún no lo ha hecho en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia), efectúe de manera ininterrumpida y completa los aportes al sistema de salud a favor de la señora Laura Carolina Gómez Martínez, correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que se garantice el reconocimiento de la licencia de maternidad que le asiste, y los servicios de salud que requiera.

(ii) Cancele el valor de la licencia de maternidad a la señora Laura Carolina Gómez Martínez, para lo cual, deberá realizar los trámites administrativos ante la EPS a la que se encuentre afiliada la tutelante, tendientes al reconocimiento de la citada licencia y, de ser el caso, adelantar las gestiones ante la Superintendencia Nacional de Salud de existir incumplimiento o inconsistencias por parte de la EPS, y (iii) Garantice que la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante se reconozca con base en el ingreso base de cotización de aquella al día uno de la licencia, tal como lo dispone el artículo 2.2.3.2.9 de Decreto 780 de 201614, que deberá corresponder a las cotizaciones efectuadas con base en el salario devengado por quien ocupa el cargo de escribiente nominado que era el desempeñado por ella en el Juzgado Segundo de Familia de San Gil. 14 «IBC para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y paternidad.

El reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia». Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se prevendrá a la juez que preside el Juzgado Segundo de Familia de San Gil, a fin de que a futuro, en situaciones semejantes, aplique las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, particularmente en las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar el amparo a los derechos fundamentales de la señora Laura Carolina Gómez Martínez, concedido en el numeral primero de la sentencia del 7 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Modificar el numeral segundo de la sentencia del 7 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual quedará en los siguientes términos: «2. Ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, que: 2.1. De manera inmediata (si aún no lo ha hecho en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia), efectúe de manera ininterrumpida y completa los aportes al sistema de salud a favor de la señora Laura Carolina Gómez Martínez, correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que se garantice el reconocimiento de la licencia de maternidad que le asiste, y los servicios de salud que requiera. 2.2.

Cancele el valor de la licencia de maternidad a la señora Laura Carolina Gómez Martínez, para lo cual, deberá realizar los trámites administrativos ante la EPS a la que se encuentre afiliada la tutelante, tendientes al reconocimiento de la citada licencia y, de ser el caso, adelantar las gestiones ante la Superintendencia Nacional de Salud de existir incumplimiento o inconsistencias por parte de la EPS, y 2.3.

Garantice que la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante se reconozca con base en el ingreso base de cotización de aquella al día uno de la licencia, tal como lo dispone el artículo 2.2.3.2.9 de Decreto 780 de 2016, que deberá corresponder a las cotizaciones efectuadas con base en el salario devengado por quien ocupa el cargo de escribiente nominado, que era el desempeñado por aquella en el Juzgado Segundo de Familia de San Gil.» 3.

Confirmar en lo demás la decisión impugnada, por las razones expuestas en precedencia. 4. Prevenir a la Juez Segundo de Familia de San Gil, Dra. Martha Liliana González Castillo, a fin de que a futuro, en situaciones semejantes, aplique las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, particularmente en las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00023-01 Demandante: Laura Carolina Gómez Martínez 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 6. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 7.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Aclaro el voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN