Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-36-000-2013-02186-02 (66688) Demandantes: INTERNATIONAL STRATEGIES GROUP LTDA. Y OTRO Demandado: FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR Y OTROS TEMAS: ENTIDADES SUJETAS A RÉGIMEN EXCEPTUADO - Naturaleza de los actos precontractuales expedidos por entidades sometidas al derecho privado - En principio no expiden actos administrativos.

Por regla general son actos jurídicos que se rigen por el derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario - Improcedencia de las causales de anulación de los actos administrativos frente a las declaraciones de derecho privado. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Es adecuado para demandar la responsabilidad precontractual de las entidades sujetas a régimen exceptuado.

BUENA FE EXENTA DE CULPA – Deberes de la Administración en la fase precontractual – La Administración debe respetar las reglas establecidas en sus convocatorias. RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - Para que se configure es menester que quien demande acredite que las reglas de la convocatoria fueron desconocidas y que, de haber sido aplicadas de forma adecuada, su ofrecimiento hubiese sido seleccionado.

FALENCIAS EN TORNO A LA MEJOR OFERTA – deben ser debidamente acreditadas, so pena de que no se controvierta que era la propuesta más conveniente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad International Strategies Group Ltda. y el señor Gustavo Monroy Morris contra la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Con ocasión de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, el 24 de junio de 2013, el Fondo Nacional de Turismo -en adelante FONTUR-, administrado por el consorcio Alianza Turística, adjudicó la convocatoria a la unión temporal Índices THR- FONTUR -en lo sucesivo UT ITHR-, por considerar que contaba con el ofrecimiento más favorable para la entidad.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 2 A juicio de la sociedad International Strategies Group Ltda. y el señor Gustavo Monroy Morris, quienes integraron la unión temporal PCC, proponente no adjudicatario, la decisión de adjudicación fue irregular, dado que, por un lado, se les exigió que debían allegar el acta de conformación del esquema asociativo y la declaración juramentada de forma original y con la firma de todos los miembros de la unión temporal, sin que hubiera sustento para tal proceder en las condiciones de contratación y; por otra parte, a la oferente ganadora UT ITHR no se le pidió cumplir tales condiciones, las que, de haberse verificado, no fueron satisfechas, en tanto sus documentos no estaban suscritos por todos sus miembros y, además, tenían enmendaduras, lo que debió llevar al rechazo de su ofrecimiento y, debido al orden de elegibilidad, a que se le adjudicara el contrato a los aquí demandantes.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 13 de diciembre de 20131, la sociedad International Strategies Group Ltda. y el señor Gustavo Alberto Monroy Morris, quienes integraron la unión temporal PCC -en lo sucesivo se los denominará UT PCC- presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra FONTUR, representado por la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. -a partir de ahora se la catalogará como FIDUCOLDEX-, con el fin de que se anulara la decisión del 24 de junio de 2013, mediante la cual se adjudicó la invitación abierta No. FPT- 029 de 2013 a UT ITHR.

Como consecuencia, solicitaron que la parte demandada fuera condenada, a título de restablecimiento del derecho, al pago de la utilidad esperada producto de la no adjudicación del proceso de selección a UT PCC pese a que, en su criterio, se encontraba en el primer orden de elegibilidad, así como al reconocimiento de los sobrecostos y gastos producto de la elaboración de la oferta. 1.2.

En particular, las pretensiones formuladas fueron las siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores): 1 Folios 1 a 31 y 41 a 45 del cuaderno 1. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 3 “2.2. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA PRINCIPAL-.

Que se declare la nulidad de la resolución del 24 de junio de 2013 expedida por la directora de Fondo Nacional de Turismo – FONTUR, por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013 a la Unión Temporal ÍNDICES-THR. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL-. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de resolución del 24 de junio de 2013 expedida por la directora de Fondo Nacional de Turismo – FONTUR, por medio de la cual se adjudica el proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013 a la Unión Temporal ÍNDICES – THR, se condene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR al restablecimiento de los derechos de GUSTAVO MONROY MORRIS E ISG LTDA, integrantes de la Unión Temporal PCC, y por consiguiente al pago de la utilidad esperada de los integrantes de la Unión Temporal PCC según la estimación razonada de la cuantía que se anexa a la presente demanda.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL-. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de resolución del 24 de junio de 2013 expedida por la directora de Fondo Nacional de Turismo – FONTUR, por medio de la cual adjudica el proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013 a la Unión Temporal ÍNDICES-THR, se condene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR al restablecimiento de los derechos de los integrantes de la Unión Temporal PCC, y por consiguiente al pago de la utilidad esperada de acuerdo a los precios del mercado y los requerimientos de las condiciones particulares del proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013 a GUSTAVO MONROY MORRIS e ISG LTDA, integrantes de la Unión Temporal PCC.

PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL-. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de resolución del 24 de junio de 2013 expedida por la directora de Fondo nacional de Turismo – FONTUR, por medio de la cual adjudica el proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013 a la Unión Temporal ÍNDICES-THR, se condene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR al restablecimiento de los derechos de GUSTAVO MONROY MORRIS e ISG LTDA integrantes de la Unión Temporal PCC, y por consiguiente al pago de la utilidad proyectada dentro del presupuesto elaborado por el Fondo Nacional de Turismo – FONTUR a los integrantes de la Unión Temporal PCC.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL-. Que como consecuencia de la pretensión Segunda principal y/o subsidiarias, se condene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que su conducta omisiva le causó a GUSTAVO MONROY MORRIS e ISG LTDA, integrantes de la Unión Temporal PCC, por no haber verificado los requisitos habilitantes, y no haber rechazado la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL ÍNDICES-THR en cumplimiento de las exigencias de las Condiciones Generales y Particulares del proceso de selección. PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL-.

Que se condene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR al reconocimiento económico de los gastos en los que GUSTAVO MONROY MORRIS e ISG LTDA, Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 4 integrantes de la UNIÓN TEMPORAL PCC incurrieron en la elaboración de la oferta para participar en el proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013.

PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL-. Que se condene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR al pago actualizado de las sumas reconocidas a favor de GUSTAVO MONROY MORRIS e ISG LTDA de acuerdo a las pretensiones Segunda Principal, Primera y Segunda Subsidiaria a la Segunda Principal. PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL-. Que se ordene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR a expedir una certificación a nombre de los integrantes de la Unión Temporal PCC en la cual se acredite que en el proceso de Invitación Abierta No. 029 de 2013 ocuparon el primer puesto de elegibilidad.

PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL-. Que se ordene al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso. PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL-. Que se condene al FONDO NACIONA DE TURISMO – FONTUR al pago de las costas del juicio y a las agencias en derecho”. 1.3. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la parte demandante formuló los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1.

Afirmó que, con ocasión de la invitación abierta a presentar ofertas No. 029 de 2013, que tuvo por objeto “diseñar y estructurar productos turísticos del paisaje cultural cafetero teniendo en cuenta las actividades y experiencias que pongan en valor el patrimonio cultural, nacional y cafetero de sus diferentes subregiones”, impulsada por FONTUR, UT PCC, conformada por los aquí demandantes y la sociedad Chias Marketing Systems SL. -en lo sucesivo sociedad CMS-, presentó oferta con el fin de que se le adjudicara el procedimiento de selección. 1.3.2.

Arguyó que, el 27 de mayo de 2013, radicó una petición de información al patrimonio autónomo, solicitando la copia de todas las propuestas presentadas en el marco del procedimiento de selección. 1.3.3. Indicó que, el 29 de mayo de 2013, FONTUR le solicitó a UT PCC que a más tardar el 31 de mayo de 2013 y so pena del rechazo del ofrecimiento, enviara los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 5 responsabilidad con la firma original del representante legal de la sociedad CMS, con el fin de verificar su validez. 1.3.4.

Adujo que, el 31 de mayo de 2013, radicó una comunicación en FONTUR, en la que advirtió que el requerimiento de que los documentos -como el de conformación de la unión temporal y el anexo 5 de las condiciones generales del proceso de selección- vinieran firmados en original era una extralimitación legal que no se derivaba de las condiciones de participación, ni del manual de contratación de la entidad, así como que, de ser procedente, se debía otorgar un plazo razonable, dado que uno de los proponentes de UT PCC era español, lo que hacía que llevara tiempo recaudar su firma en físico. 1.3.5.

Consideró que FONTUR le otorgó hasta el 5 de junio de 2013 para remitir los documentos solicitados con la firma original, fecha en la cual fueron presentados. 1.3.6. Resaltó que, el 6 de junio de 2013, el patrimonio contratante resolvió la petición del 27 de mayo de la misma anualidad, en el sentido de indicar que no se otorgaría copia de la información financiera de los proponentes “hasta tanto no estuvieran publicados los informes de evaluación”. 1.3.7.

Aseveró que, el martes 11 de junio de 2013 acudió a las oficinas de FONTUR, con el fin de retirar las copias de los ofrecimientos, ante lo cual “el recepcionista de FONTUR reiteró que las copias no serían entregadas hasta tanto no se publicaran los informes de evaluación”, lo cual fue objeto de rechazo por UT PCC, con base en que ello constituía un condicionamiento injustificado al derecho de petición presentado anteriormente.

Empero, puso de presente que, al final del día anteriormente reseñado, FONTUR publicó los informes de evaluación y, seguidamente, remitió las copias de los ofrecimientos presentados; no obstante, omitió entregar los balances financieros. 1.3.8. Señaló que, el 13 de junio de 2013, UT PCC remitió a FONTUR múltiples observaciones al informe de evaluación. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 6 1.3.9.

Argumentó que, el 19 de junio de 2013, FONTUR respondió la petición del 31 de mayo del mismo año, en la cual UT PCC expuso la improcedencia de la solicitud de firma original del documento de conformación de la unión temporal y del anexo 5 de las condiciones generales del proceso de selección, en el sentido de precisar que, dado que eran requisitos habilitantes, debieron ser subsanados, so pena del rechazo de la propuesta. 1.3.10.

Indicó que, el 21 de junio de 2013, se publicó el documento denominado “respuesta parcial a observaciones informes de evaluación de la invitación pública a presentar ofertas FPT-029-2013” y, seguidamente, manifestó haber solicitado, mediante memorial de la misma fecha, que la adjudicación del procedimiento contractual se hiciera mediante audiencia pública. 1.3.11.

Adujo que, el 24 de junio de 2013, FONTUR profirió el documento denominado “selección del contratista”, mediante el cual adjudicó el contrato resultante de la invitación abierta a presentar ofertas FPT-029 de 2013 a UT ITHR. 1.4. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora expuso que la decisión de adjudicación impugnada vulneró el principio de selección objetiva, debido a que su oferta se valoró indebidamente por el hecho de que se le exigieron aspectos que no estaban previstos en las condiciones de participación, lo que derivó en que no hubiera resultado adjudicataria del procedimiento de selección. 1.4.1.

Para comenzar, resaltó que, desde la respuesta a los requerimientos documentales del 29 de mayo de 2013, advirtió que no se le debió exigir que los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad “en el anexo No. 5 de los términos de referencia generales” fueran enviados con la firma original del representante legal de la sociedad CMS, por cuanto en los términos de referencia nunca se exigió que debieran presentarse en dicha forma, sino que bastaba con que se allegaran escaneados, tal y como se aportaron.

En efecto, respecto del documento de declaración de juramento y responsabilidad, resaltó que nunca se lo denominó como requisito habilitante y, en todo caso, no era dable que contara con la firma de todos los miembros del esquema asociativo, pues, Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 7 en realidad, debía suscribirse por “el representante designado para tales efectos”, como en efecto sucedió por parte de UT PCC, dado que “la presentación la hizo quien ha sido designado como vocero, mandatario y representante de los integrantes de la Unión Temporal”.

En ese punto, advirtió que tampoco era dable que FONTUR condicionara la no entrega de los documentos descritos en precedencia “so pena de rechazo”, debido a que tal circunstancia no se enmarcó en ninguna de las causales de rechazo de los ofrecimientos, previstas en el procedimiento de selección o, dicho en otras palabras, no se estableció que la falta de firma original en los documentos de conformación de la unión temporal y de la declaración de juramento y responsabilidad derivaran en la exclusión de los ofrecimientos.

Igualmente, aseveró que nada impedía allegar los documentos referidos de forma escaneada, pues la Ley 527 de 1999 y el CPACA les dan plena validez a las copias documentales y a aquellos presentados por medios electrónicos, de ahí que era improcedente que se pidiera su presentación en original. 1.4.2. Por otro lado, advirtió que, tal como lo puso de presente en las observaciones efectuadas a los ofrecimientos de las uniones temporales UT ITHR y Turismo Sostenible 23, aquellas adolecieron de yerros que debieron llevar a que se denominara mejor oferta la presentada por UT PCC.

Así pues, consideró que UT ITHR presentó una declaración juramentada “con respecto al conocimiento del proceso” en la que hizo referencia a una convocatoria distinta a la FPT-029 de 2013, pues inicialmente se refería a la invitación abierta No. 024 de 2013, que fue declarada desierta el 2 de mayo de 2013, y luego en el documento se tachó a mano el “24” por el “29”.

Como consecuencia, consideró que, si el requisito que se le exigió a UT PCC es que tal documento debía ser firmado y aportado en original, bajo ese derrotero debió rechazarse el ofrecimiento de los proponentes mencionados inicialmente por el yerro advertido. Frente a la unión temporal Turismo Sostenible 23, afirmó que suscribió la declaración juramentada con la ausencia del representante legal del grupo Aviatur Ltda. y el apoderado de Tourism and Leisure Advisory Services, quienes hicieron Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 8 parte del esquema asociativo, circunstancia que, bajo la óptica de las exigencias a las que fue sometida UT PCC, debía llevar al rechazo de tal ofrecimiento, habida cuenta de que el documento debía suscribirse por todos los miembros de la asociación. No obstante, advirtió que FONTUR, en la fase de respuesta a las observaciones de las propuestas, concluyó, respecto de los ofrecimientos de las uniones temporales UT ITHR y Turismo Sostenible 23, que la declaración juramentada, al no ser un documento habilitante, no se tenía en cuenta para la calificación y que tampoco requería ser suscrito por todos los miembros del esquema asociativo, sino que bastaba que se firmara por la persona designada para tal efecto.

De ese modo, desestimó los reproches efectuados por UT PCC, en contravía de las exigencias que le formuló a tal proponente, al paso que favoreció injustificadamente a los otros oferentes mencionados. 1.4.3. En el contexto expuesto manifestó que su oferta fue desmeritada con base en criterios no previstos en las condiciones de participación, a la par de que tales exigencias no se predicaron respecto de los demás proponentes, incluyendo la UT ITHR, que ganó la convocatoria, circunstancias que impidieron que su propuesta hubiera sido calificada como la mejor y, por ende, que se le hubiera adjudicado el contrato respectivo.

Así, defendió que, con base en el artículo 138 del CPACA, era dable acudir, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para reclamar los perjuicios derivados de la anterior situación que, en esencia, se originó en el desconocimiento de los términos de referencia de la invitación abierta FPT-029 de 2013, los que, en línea con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el principio de economía, debían regir integralmente y de forma clara la convocatoria a contratar, normativa que, si bien en general no es aplicable a asuntos sometidos al derecho privado como el de estudio, sí es extensible en cuanto a los principios que rigen la función administrativa.

Igualmente, manifestó que el actuar de FONTUR, en desconocimiento de las condiciones de contratación, representó una vulneración de la selección objetiva Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 9 que debía llevar a la anulación de la decisión de adjudicación del 24 de junio de 2013. 1.4.4.

Respecto a la cuantía, el extremo activo la estimó en la suma de $507’837.586, correspondiente a la utilidad que hubiera percibido de haberse adjudicado el procedimiento de selección a UT PCC2. 2. Admisión de la demanda, contestación y traslado de excepciones 2.1. El 19 de marzo de 20143, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley, así como también tuvo como parte demandada a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo4, a FONTUR y a FIDUCOLDEX.

Igualmente, vinculó a UT ITHR al proceso, en calidad de “litisconsorte necesario en la causa por pasiva”5. Posteriormente, mediante decisión del 16 de junio de 20146, se vinculó como litisconsorte necesario en la causa por pasiva al consorcio Alianza Turística, con sustento en que la decisión de adjudicación también fue suscrita por ese esquema asociativo. 2.2.

El 10 de julio de 20247, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó el escrito inicial y se opuso a sus pretensiones, por considerar que no participó en el trámite precontractual objeto de la controversia y que FONTUR es administrado por FIDUCOLDEX, en virtud del contrato 137 de 2013, mediante el cual se constituyó el “patrimonio autónomo Fondo Nacional de Turismo – Fontur […] para que sea administrado por la fiduciaria” y se indicó que esta última representaría judicialmente el patrimonio autónomo.

En esa línea, advirtió que no 2 La estimación de la cuantía se fundó en el “anexo de cuantificación razonada de la cuantía”, de folios 33 a 34 del cuaderno 2. 3 Folios 45 a 96 del cuaderno 1. 4 La vinculación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo fue objeto de recurso de reposición del auto admisorio por tal cartera ministerial, el cual fue denegado mediante proveído del 16 de junio de 2014, como obra en los folios 162 a 165 del cuaderno 1. 5 En el auto admisorio de la demanda se señaló que “Adicionalmente, se vinculará a la unión temporal Índices-THR (conformada por Índices S.A. y THR asesores en Turismo, Hotelería y Recreación S.A,), como litisconsorte necesario, por intermedio de su representante, esto es, el señor Santiago Ernesto Martínez, pues este último figura como representante de la unión temporal en el contrato FPT-289 de 2013”.

Página 106 del archivo 60 del índice 41 de SAMAI. (Se subraya). 6 Folio 166 del cuaderno 1. 7 Folios 203 a 210 del cuaderno 1. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 10 expidió las decisiones impugnadas, ni tuvo a cargo la gestión contractual de FONTUR, por lo que no había lugar a que se emitiera ninguna condena en su contra, de ahí que formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Seguidamente, aseveró que “la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es competente para conocer asuntos sometidos al derecho privado”, sobre la premisa de que el artículo 32 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 22 de la Ley 1558 de 2013, previó que los procesos de contratación del FONTUR se adelantarían según el derecho privado, de modo que no profiere actos administrativos, aunado a que el ”Consorcio Alianza Turística, quien ejerció la administración de FONTUR” para el momento de los hechos, era un ente privado sin funciones administrativas, de tal suerte que, según afirmó, la competencia para conocer de la disputa le correspondía a la Jurisdicción Ordinaria.

De igual modo, señaló que la controversia no se originó en el actuar de la cartera ministerial demandada, por lo que se configuró la excepción de “ausencia de responsabilidad”. En todo caso, consideró que el procedimiento de selección adelantado por FONTUR se realizó de conformidad con el principio de selección objetiva, debido a que se evaluaron los ofrecimientos presentados conforme a derecho y según los términos de referencia, lo que llevó a que la UT ITHR obtuviera el mejor puntaje y, como consecuencia de ello, se le adjudicó el contrato.

En cuanto al anterior aspecto, también precisó “en relación con los documentos solicitados a la Unión Temporal PCC, de las pruebas obrantes en el expediente y las que se aportan, [que] se puede determinar que estos fueron allegados en tiempo y que no constituyeron en causal de rechazo de la propuesta” -contexto añadido-, aquello, sobre la premisa de que cumplió con los requisitos habilitantes, pero en todo caso no satisfizo la exigencia de la propuesta metodológica concerniente a la evaluación del ofrecimiento, obteniendo por tal ítem 0 puntos, “motivo por el cual quien obtiene la mayor calificación es la empresa Unión Temporal Índices THR”.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 11 Finalmente, formuló la excepción de “oficio”, con el fin de que el fallador resolviera cualquier otra que encuentre probada. 2.3. El 10 de julio de 20148, FONTUR contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por considerar que no existía jurídicamente al momento en que se llevó a cabo el procedimiento de selección frente al cual gira la controversia.

Como consecuencia, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción, inexistencia de acto administrativo y la genérica. Para empezar, destacó que, desde la vigencia de la Ley 300 de 1996, se creó el Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal de promoción del turismo y fue administrado inicialmente por el consorcio Alianza Turística, a raíz de los contratos 088 y 089 del 28 de diciembre de 2007.

De forma posterior, a partir de la Ley 1558 de 2012, el patrimonio autónomo pasó a denominarse FONTUR. En esa línea, el Decreto 2251 de 2012 determinó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo celebraría contratos con el sector privado para su administración, normativa en virtud del cual se eligió a FIDUCOLDEX para tal propósito, a través de la licitación pública No. 03 de 2013 “momento a partir del cual nace a la vida jurídica FONTUR como patrimonio autónomo”.

A partir del panorama anterior, FONTUR argumentó que las actuaciones realizadas dentro del proceso de selección producto de la invitación abierta 029 de 2013 se llevaron a cabo cuando tal entidad aún no existía y durante la administración del consorcio Alianza Turística, en tanto persona jurídica legitimada para responder por los reproches esbozados por el extremo activo de la litis, de ahí que manifestó no estar legitimado en la causa por pasiva para comparecer en el presente asunto.

Por otro lado, manifestó que se configuró una falta de jurisdicción, en concordancia con el artículo 104 del CPACA, dado que FONTUR, anteriormente Fondo de Promoción Turística, no hace parte de los órganos del Estado, aunado a lo cual se encuentra regido por el derecho privado, de ahí que “simplemente se trata de un 8 Folios 211 a 222 del cuaderno 1.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 12 particular que en el marco de las leyes 300 de 1996, 1101 de 2006 y 1450 de 2011 administra los recursos pertenecientes al Fondo Nacional de Turismo”. Adicionalmente, afirmó que el acto producto del proceso de selección “proferido por el Consorcio Alianza Turística”, no tiene la naturaleza de acto administrativo, debido a que, en tanto administrador del Fondo de Promoción Turística -actualmente FONTUR, era una persona jurídica de derecho privado no habilitada para proferir actos administrativos, de modo que tal decisión no podía ser impugnada en el marco de los presupuestos del CPACA. 2.4.

El 23 de junio de 20159, UT PCC descorrió las excepciones formuladas por el Ministerio de Comercio, industria y Turismo y FONTUR. Primero, adujo que FONTUR, representado por FIDUCOLDEX, se encuentra legitimado en la causa por pasiva para comparecer en el presente asunto, habida cuenta de que fueron los órganos que llevaron a cabo la invitación abierta a contratar No. FPT-029 de 2013, en la cual se profirió la decisión de adjudicación del 24 de junio de 2013, objeto de la disputa.

Primero, advirtió que no le asistía razón a FONTUR en el hecho de que no pudiera comparecer al sub lite y que incurría en una contradicción, ya que, mientras que en la etapa de conciliación extrajudicial argumentó que quien debía comparecer era FIDUCOLDEX, en su contestación a la demanda indicó que en realidad ese ente no se encontraba legitimado por pasiva.

Como consecuencia, aseveró que, al margen de que el fondo haya sido administrado por distintas personas jurídicas, contaba con capacidad legal para suscribir contratos, en virtud del artículo 21 de la Ley 1558 de 2012, lo que deriva en que debe responder por las falencias en virtud de tal actuar. Segundo, consideró que el hecho de que FONTUR se rigiera por el derecho privado no daba lugar a que sus controversias no pudieran ser conocidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que, en virtud de lo previsto en el artículo 104 9 Folios 243 a 253 del cuaderno 1.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 13 del CPACA, a aquella le corresponde conocer de los conflictos de carácter contractual del Estado “cualquiera que sea su régimen”. Tercero, indicó que la decisión mediante la cual se aceptó la oferta en el proceso de invitación abierta No. 029 de 2013 “creó una situación jurídica en firme que culminaba el proceso de adjudicación del proceso de selección”, lo que encuadra dentro del supuesto del artículo 43 del CPACA para que tal decisión sea considerada acto administrativo pasible de control judicial.

Finalmente, reiteró que, con la decisión del 24 de junio de 2013, mediante la cual se adjudicó la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, se incurrió en una vulneración de la normativa superior que le era aplicable e, igualmente, de los principios de la función pública, por no haber asignado el contrato al mejor ofrecimiento, situación por la cual FONTUR está llamado a responder. 2.5.

El 21 de marzo de 201710 el consorcio Alianza Turística contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por considerar que la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 se llevó a cabo con el lleno de exigencias de ley, por lo que no existió ninguna irregularidad que justificara la anulación de la decisión del 24 de junio de 2013; además, formuló la excepción genérica.

En su escrito adujo que los requerimientos efectuados a UT PCC para que aportara debidamente varios documentos buscaban, simplemente, verificar que fueran allegados con el lleno de las exigencias de las condiciones de contratación, en concordancia con el literal d) del numeral 1.8 del capítulo 1 de los términos de referencia, que habilitaron al patrimonio contratante a solicitar la información adicional del caso en cualquier momento de las evaluaciones.

En ese punto, resaltó que la aquí demandante resultó habilitada, por lo que el requerimiento en comento no derivó en que fuera desfavorecida en el curso del procedimiento precontractual. Precisado lo anterior, consideró que la adjudicación del proceso se dio en garantía de los principios de la función pública y de la contratación, debido a que, evaluadas 10 Folios 308 a 315 del cuaderno 1.

El consorcio Alianza Turística fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda hasta el 14 de diciembre de 2016. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 14 las ofertas, la de la UT-ITHR obtuvo el mayor puntaje -88- frente al ofrecimiento de los aquí demandantes -42-, por lo que la primera resultó adjudicataria.

En particular, UT PCC obtuvo un puntaje menor respecto de aspectos tales como las certificaciones de experiencia, el valor de la oferta y la propuesta metodológica. A partir de lo expuesto, afirmó que FONTUR se limitó a adjudicar el procedimiento de contratación al proponente que ofreció las mejores condiciones, en garantía de los principios de transparencia y selección objetiva, y en observancia del deber de verificación a cargo del patrimonio contratante. 3.

Audiencia inicial 3.1. El 24 de febrero de 201611, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio comienzo a la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento. En ese punto se aclaró, en virtud de los artículos 53 y 54 del CGP, que en el proceso funge como demandado FONTUR, representado por su vocera, FIDUCOLDEX, “por lo que la vinculación de esta última es solo en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo”.

Posteriormente, la audiencia se suspendió con el fin de notificar a una de las vinculadas como litisconsortes en la causa por pasiva. 3.2. El 24 de enero de 201812 el a quo reanudó la audiencia inicial y resolvió las excepciones previas de “el acta de selección proferida por el consorcio alianza turística no tiene la naturaleza de acto administrativo”, falta de jurisdicción, caducidad -la cual fue estudiada de oficio- y legitimación de las partes.

Respecto de la excepción denominada “el acta de selección proferida por el consorcio alianza turística no tiene la naturaleza de acto administrativo”, adujo que, para la fecha de la invitación abierta a presentar ofertas FPT-029 de 2013 el consorcio Alianza Turística era coadministrador de FONTUR, por lo que actuó como particular en ejercicio de funciones públicas, aunado a lo cual el fondo cuenta con ingresos mayoritariamente públicos, todo lo cual le permitió concluir que “la 11 Folios 262 a 271 del cuaderno 1. 12 Folios 367 a 372 del cuaderno 5.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 15 actuación desplegada por el consorcio Alianza Turística de adjudicación del contrato 289 de 2013 tiene la connotación de un acto administrativo”. Frente a la excepción de falta de jurisdicción, manifestó que, en la medida en que la demanda se formuló contra un acto administrativo, su conocimiento le corresponde a esta jurisdicción, según lo previsto en el artículo 104 del CPACA.

En relación con la excepción de caducidad, que se estudió de oficio, aseveró que, dado que el acto administrativo demandado se publicó el 24 de junio de 2013, en concordancia con lo previsto en el literal C del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la parte actora disponía hasta el 25 de octubre de la misma anualidad para ejercer el derecho de acción. Al punto, dado que el trámite de la conciliación extrajudicial se surtió entre el 5 de septiembre y el 4 de diciembre de 2013, indicó que el término para demandar se extendió hasta el 24 de enero de 2014 y, considerando que el escrito inicial se radicó el 13 de diciembre de 2013, concluyó que fue allegado en tiempo.

Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa, argumentó que: i) Gustavo Monroy Morris y la sociedad International Strategies Group están legitimados en la causa por activa, en tanto integrantes de UT PCC, pues se acreditó que conformaron ese esquema asociativo y participaron en la invitación a presentar ofertas FTP-029 de 2013; y ii) FONTUR está legitimado por pasiva, al margen de la entidad que ejerza su administración, por ser el ente que llevó a cabo el procedimiento contractual cuya adjudicación originó la disputa.

En tal punto, advirtió que: i) FIDUCOLDEX solo acudió al proceso en calidad de vocera de FONTUR, ii) el consorcio Alianza Turística fue vinculado como litisconsorte en la causa por pasiva, por haber suscrito junto a FONTUR la decisión aquí impugnada, iii) el Ministerio de comercio, Industria y Turismo está legitimado en la causa por pasiva, ya que suscribió con el consorcio Alianza Turística el contrato para la administración de FONTUR y iv) UT ITHR está legitimada como “litisconsorte cuasinecesario”, debido a que fungió como adjudicatario de la invitación abierta a contratar relacionada con la disputa.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 16 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró imprósperas las excepciones de “el acta de selección proferida por el consorcio alianza turística no tiene la naturaleza de acto administrativo”, falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad.

En ese punto, la audiencia fue suspendida por la interposición de múltiples recursos de apelación respecto de las excepciones previas denegadas; sin embargo, el Consejo de Estado confirmó integralmente la decisión tomada por el a quo13. 3.3. El 27 de noviembre de 201814 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reanudó la audiencia inicial y procedió a fijar el litigio, en el entendido de: i) Determinar si el consorcio Alianza Turística, como coadministrador de FONTUR, omitió precisar en las condiciones generales de la invitación abierta a presentar ofertas FPT-029 de 2013 que los documentos de conformación de UT PCC y la declaración de juramento y responsabilidad debían contar con la firma original de la representante legal de CMS y, en caso afirmativo, si la parte demandada desconoció los lineamientos y disposiciones vigentes del procedimiento contractual, lo que la llevó a infringir el principio de selección objetiva, dando paso a que se anule la decisión de adjudicación. ii) De acreditarse lo anterior, si hay lugar a condenar a la parte demandada al pago de los emolumentos pretendidos en el escrito inicial, a título de indemnización de perjuicios. 13 Frente a tal decisión, FIDUCOLDEX y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, presentaron recursos de apelación, en el caso del primero, por considerar que la disputa era de derecho privado, por lo que no correspondía ser conocida por el a quo y, frente al segundo, debido a que no se formuló ningún reproche contra tal cartera ministerial.

Mediante decisión del 20 de marzo de 2018, esta Corporación confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera integral, con sustento en que: i) el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo fue quien suscribió los contratos de administración de FONTUR y, en el marco de tal actividad, asumió obligaciones como revisar periódicamente las actividades ejercidas por el administrador, de ahí que se encuentra legitimado en la causa por pasiva; y ii) FONTUR es un ente con recursos mayoritariamente públicos, provenientes del presupuesto general de la Nación, el impuesto de turismo, la imposición de multas y la contribución parafiscal de turismo, por lo que se está ante una entidad pública, sin perjuicio de la naturaleza jurídica del consorcio Alianza Turística, quien, al margen de su composición, ejerció funciones administrativas.

Folios 376 a 383 del cuaderno 5. 14 Folios 394 a 397 del cuaderno 5. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 17 iii) De prosperar las pretensiones de la demanda, si es posible imputar el daño al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por haber suscrito los contratos de administración de FONTUR.

Finalmente, el a quo decretó como pruebas los documentos aportados por los sujetos procesales en sus intervenciones, así como de oficio solicitó al consorcio Alianza Turística que allegara los antecedentes contractuales de los contratos 88 y 89 de 2007, suscritos entre aquel y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 4. Audiencia de pruebas El 2 de abril de 201915, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó la audiencia de pruebas, en la cual incorporó las decretadas de oficio en la audiencia inicial. 5.

Alegatos de conclusión Una vez finalizada la práctica de pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto por escrito, respectivamente16. 5.1. UT-ITHR presentó alegatos de conclusión17, en los cuales manifestó que la oferta de UT PCC no fue desestimada con base en los documentos que se exigieron inicialmente, y el procedimiento de selección se adjudicó al oferente que obtuvo el mejor puntaje.

Igualmente, afirmó que, si bien los documentos que presentó en el marco de la invitación a contratar tuvieron enmendaduras y errores formales, aquellos no tuvieron la vocación de desestimar su propuesta, ya que no eran suficientes para que fuera desvirtuada, en virtud del principio de primacía del derecho sustancial sobre las formas. En desarrollo de lo anterior, argumentó que el anexo 5 de declaración juramentada no era habilitante, por lo que las falencias en torno a este, en especial de naturaleza 15 Folios 401 a 403 del cuaderno 5. 16 Folio 403 del cuaderno 5. 17 Folios 404 a 406 del cuaderno 5.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 18 formal, no podían llevar al rechazo de su ofrecimiento, lo cual la parte actora argumentó en su favor, para que no se le desestimara su propuesta, pero respecto de la propuesta de UT ITHR sí solicita un actuar contrario, lo que “no atiende lo establecido en las reglas del proceso de selección”. 5.2.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo alegó de conclusión18 y reiteró los razonamientos presentados en su contestación, entre ellos que la invitación a contratar se surtió con el lleno de las exigencias de ley, considerando que se adjudicó el procedimiento de selección al proponente que obtuvo el puntaje más alto, y que la solicitud de verificación documental efectuada respecto de UT PCC se hizo con el único objetivo de constatar la veracidad de lo allí contenido, al punto de que, respecto de tales anexos se consideró que tal oferente estaba habilitada.

Finalmente, volvió a indicar que a tal cartera ministerial no le asiste ninguna responsabilidad, debido a que no fungió como convocante en la contratación y, por ende, no se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 5.3. Fiducoldex formuló alegaciones conclusivas19, en las cuales aseveró que se debían negar las pretensiones de la demanda, debido a que la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 no vulneró el principio de selección objetiva, ya que la Ley 80 de 1993 y sus reformas no rigieron el procedimiento precontractual y, en todo caso, se adjudicó la convocatoria al mejor ofrecimiento, en concordancia con la buena fe, pese a que no era imperativo tal proceder, en tanto el régimen de derecho privado aplicable a FONTUR lleva a establecer que tal entidad podía contratar según su mera liberalidad.

A su vez, argumentó que para la procedencia de las pretensiones debían acudir todos los miembros de UT PCC; sin embargo, solo comparecieron dos de tres sujetos que conformaron el esquema asociativo. Finalmente, aseveró que para cuando se llevó a cabo el procedimiento de selección FONTUR no existía como persona jurídica, pues hasta el 31 de agosto de 2013 fue un patrimonio autónomo, sumado a lo cual FIDUCOLDEX no representaba a tal ente para ese entonces, por 18 Folios 407 a 410 del cuaderno 5. 19 Folios 411 a 416 del cuaderno 5.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 19 lo que se presentó una “ausencia de legitimación material” que debe llevar a que se denieguen las pretensiones del libelo introductorio. 5.4. El consorcio Alianza Turística allegó sus alegatos de conclusión20, en los cuales reiteró los argumentos esbozados en oportunidades procesales precedentes, entre ellos que la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 se llevó a cabo con el lleno de requisitos de ley, dentro de lo cual se le exigió a UT PCC la presentación de unos documentos, con el exclusivo propósito de verificar su autenticidad, sin que ello perjudicara su habilitación en la convocatoria, pues no se le adjudicó el contrato porque no obtuvo la máxima puntuación. 5.5.

La parte demandante alegó de conclusión21 y reiteró los argumentos formulados en el escrito inicial, entre ellos, que FONTUR transgredió la normativa que le era aplicable y las condiciones de participación de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 por haberla adjudicado a un proponente que no contaba con el mejor ofrecimiento. Lo anterior, por cuanto se le solicitó, injustificadamente, que allegara los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración juramentada de los integrantes de UT PCC con la firma original de todos sus integrantes, lo cual no se derivaba de las exigencias predispuestas por la entidad, requisito que, de todos modos, UT ITHR no satisfizo, lo que le llevó a afirmar que “la unión temporal Índices THR no presentó un documento habilitante para el proceso”, por lo que debía ser inhabilitada. 5.6.

El Ministerio Público profirió concepto22, en el cual argumentó que la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 se surtió con el lleno de exigencias que le eran aplicables, por lo que había lugar a denegar las pretensiones de la demanda. En efecto, resaltó que documentos como el de conformación de UT PCC debían remitirse en original, exigencia que fue predispuesta en las condiciones de contratación y frente a la cual no se solicitó su aclaración, de ahí que FONTUR se restringió a cumplir con el deber de verificar que la documentación aportada fuera auténtica.

Como consecuencia, advirtió que, dada la no prosperidad de tal reproche, 20 Folios 417 a 422 del cuaderno 5. 21 Folios 431 a 456 del cuaderno 5. 22 Folios 423 a 430 del cuaderno 5. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 20 y debido a que no se formularon otros encaminados a desvirtuar que la decisión de adjudicación atribuyó la convocatoria al mejor oferente, no cabe duda de que el extremo activo de la litis “no cumplió con su deber legal de probar causal alguna que permita inferir la nulidad del mencionado acto administrativo”. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de octubre de 201923, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y la decisión del 24 de junio de 2013 dictada con ocasión de la misma se efectuaron con garantía de la selección objetiva y de la normativa aplicable a la convocatoria.

Al respecto, el a quo manifestó que no le asistió razón a la parte actora en que existiera irregularidad alguna por la solicitud que FONTUR le efectuó respecto de los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad, ya que, si bien aquellos no otorgaban puntaje, hacían parte de “las condiciones y calidades exigidas a los oferentes para participar”, por lo que eran “aspectos jurídicos habilitantes” frente a los cuales era válido su verificación por el patrimonio contratante, de ahí que tal proceder no constituyera un desconocimiento de los términos de referencia. De todos modos, precisó que UT PCC resultó habilitada en general y respecto de los ítems de experiencia y equipo de trabajo, de ahí que el requerimiento efectuado por FONTUR frente a los documentos indicados en el párrafo anterior no tuvo la vocación de perjudicar al proponente; sin embargo, aquel obtuvo una puntuación menor a la de UT ITHR, quien quedó en el primer orden de elegibilidad, por lo que, indefectiblemente, al patrimonio contratante no le quedaba otro camino que adjudicarle la convocatoria a la ganadora.

Ahora bien, advirtió que la parte actora no allegó ninguna prueba concerniente a demostrar que la oferta de UT ITHR contaba con defectos formales, aunado a lo cual, aunque hubiera presentado la declaración juramentada con una 23 Folios 464 a 474 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 21 enmendadura, tal aspecto no constituía una causal de rechazo de la propuesta, máxime si se tiene en cuenta que la misma parte actora alegó, respecto de sus propios documentos, que no eran per sé factores de rechazo de los ofrecimientos, por lo que, con mayor razón, respecto de los aportados por la proponente ganadora la conclusión debía ser la misma.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que, en la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, FONTUR se atuvo a las condiciones de participación y, en virtud de aquellas, determinó que el ofrecimiento de UT ITHR era el mejor, sin que UT PCC hubiera demostrado contar con la mejor oferta, y sin que hubiera lugar a estudiar aspectos distintos a los revisados anteriormente, dado que “la parte actora no formuló cuestionamiento alguno” adicional. 7.

Recurso de apelación El 11 de diciembre de 201924, UT PCC interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 16 de diciembre de 202025 y admitido el 9 de abril de 202126. En su escrito, el recurrente solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con sustento en que, contrario a lo concluido por el a quo, FONTUR incurrió en sendos errores en la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, que llevaron a que adjudicara la convocatoria a UT ITHR pese a que el mejor ofrecimiento era el de UT PCC. 7.1.

En efecto, manifestó que FONTUR, administrada para el momento de la controversia por el consorcio Alianza Turística, incurrió en una extralimitación legal y en una transgresión de los términos de referencia, por solicitarle a UT PCC la subsanación de los documentos de conformación del esquema asociativo y la declaración juramentada, para que fueran entregados en original y debidamente firmados, so pena de rechazo, por cuanto no se contempló tal aspecto en las condiciones de participación, punto que fue advertido desde la convocatoria y frente 24 Folios 490 a 513 del cuaderno del Consejo de Estado. 25 Índice 142 del expediente digital de primera instancia en la plataforma SAMAI y folios 539 a 540 del cuaderno del Consejo de Estado. 26 Índice 3 del expediente digital de segunda instancia en la plataforma SAMAI y folios 545 a 546 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 22 al cual no hubo una respuesta del patrimonio contratante, distinta a ampliar el plazo para allegar los textos requeridos. En tal contexto, añadió que no le asistió razón al a quo en indicar que FONTUR encontró que UT PCC cumplió los requisitos habilitantes, pero no contaba con la mejor oferta, ya que ello no desvirtúa que existió una clara extralimitación por parte de la entidad demandada que tuvo por fin perjudicar a la proponente con la exigencia de aspectos no contemplados en la convocatoria, en contravía “del principio de equivalencia funcional de los documentos” predispuesto en la Ley 527 de 1999, del cual se predica que basta con aportar tales textos de forma simple, sin necesidad de exigencias no prescritas en la ley.

Así, aseveró que “con la oferta presentada por la unión temporal PCC se cumplieron los dos requisitos exigidos en los términos de referencia, puesto que se aportó el documento suscrito por sus integrantes en el que se observó la duración de la Unión Temporal de un año adicional al plazo del contrato”. 7.2. Por otro lado, advirtió que la exigencia de aportar la declaración juramentada y el acta de conformación del esquema asociativo de forma original y con la firma de todos sus miembros no se le exigió a UT ITHR “con el único fin de que fuera la que resultara adjudicataria”, y en contravía de la igualdad.

En ese marco, expuso que FONTUR adjudicó la convocatoria a un proponente que debió ser excluido, habida cuenta de que “brilla por su ausencia en la oferta presentada por la Unión temporal Índices THR las declaraciones de juramento y responsabilidad de los miembros de la misma”, lo que debió llevar al patrimonio contratante a desestimar el ofrecimiento de esa proponente.

Al respecto, adujo que los documentos que allegó UT ITHR al procedimiento de selección, referidos a la declaración de juramento y responsabilidad y al acta de conformación del esquema asociativo, eran ajenos a la invitación abierta No. 029 de 2013 y se refirieron al proceso NPT 024 de 2013 -aunque se tacharon para indicarse que hacían alusión a la invitación 029 de 2013-, por lo que no podían ser tenidos en cuenta por FONTUR y debían llevar al rechazo del ofrecimiento, el que, una vez excluido, habría conducido a que la oferta de UT PCC fuera la mejor.

En Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 23 ese sentido, reprochó que frente a tales anexos el patrimonio contratante ni siquiera solicitó su subsanación. 7.3. En el contexto expuesto, manifestó que FONTUR vulneró el derecho a la igualdad, ya que, mientras que a UT PCC le exigió los documentos mencionados anteriormente en su versión original y debidamente firmados, a UT ITHR no le solicitó tales requisitos.

Así, concluyó que UT ITHR “no presentó un documento habilitante para el proceso”, pues sus anexos se refirieron al proceso 024 de 2013 y no al 029 de la misma anualidad, aunado a que no fueron entregados con la firma de todos los miembros del esquema asociativo y de forma original. 7.4. Entretanto, adujo que, como debían prosperar las pretensiones principales del libelo introductorio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió pronunciarse sobre la imputación del eventual daño probado respecto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, considerando que suscribió con el consorcio Alianza Turística un contrato para la administración de FONTUR -anteriormente Fondo de Promoción Turística-, por lo que el esquema asociativo participó como delegataria de la cartera ministerial, lo cual no la exime de responsabilidad. 7.5.

Finalmente, impugnó la decisión mediante la cual el a quo la condenó en costas, por considerar que, como debían prosperar las pretensiones de la demanda, y no se actuó con temeridad o mala fe, no había lugar a que asumiera las agencias en derecho. 8. Actuación en segunda instancia Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, el 28 de mayo de 202127, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto. 27 Índice 13 del expediente digital de segunda instancia en la plataforma SAMAI y folio 548 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 24

8.1. UT ITHR presentó alegaciones conclusivas28, en las cuales reiteró lo esbozado en intervenciones precedentes, resaltando que la invitación abierta No. 029 de 2013 se efectuó con el lleno de exigencias de ley y que, en el marco de lo ofrecido por los participantes de la convocatoria, se adjudicó al mejor proponente, todo lo cual no fue desvirtuado por UT PCC en el proceso. 8.2.

El consorcio Alianza Turística allegó alegatos de conclusión29, en los cuales ratificó que la invitación abierta a contratar No. 029 de 2013 se surtió conforme a la normativa aplicable y a las condiciones de contratación y que FONTUR se limitó a verificar que UT PCC allegara en debida forma los documentos de su oferta, sin que por ello hubiera transgredido la libertad de concurrencia en la convocatoria.

A su vez, resaltó que la oferta de UT PCC no fue la mejor, como sí lo fue la de UT ITHR. 8.3. FONTUR alegó de conclusión30 y reafirmó que la convocatoria No. 029 de 2013 se realizó debidamente y de forma congruente con la transparencia y la selección objetiva, a lo cual sumó que, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debía confirmar la sentencia recurrida. 8.4.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo formuló alegaciones conclusivas31, mediante las cuales recalcó que no estaba legitimada para comparecer al asunto de la referencia por no haber intervenido en el procedimiento contractual que originó la controversia, de ahí que no podía proferirse condena en su contra.

8.5. UT PCC presentó alegaciones de conclusión32, a partir de las cuales replicó lo formulado en oportunidades procesales precedentes, en cuanto al hecho de que, en el curso de la convocatoria No. 029 de 2013 y al proferirse la decisión del 24 de junio de 2013 FONTUR, a través de la entidad que la administraba, incurrió en sendos errores, referidos a que, por un lado, se le exigieron aspectos no contemplados en las condiciones de contratación y, paralelamente, se manejaron 28 Índice 19 del expediente digital de segunda instancia en la plataforma SAMAI. 29 Índices 20 a 21 del expediente digital de segunda instancia en la plataforma SAMAI. 30 Índice 22 del expediente digital de segunda instancia en la plataforma SAMAI. 31 Índice 23 del expediente digital de segunda instancia en la plataforma SAMAI. 32 Índice 24 del expediente digital de segunda instancia en la plataforma SAMAI.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 25 tales exigencias de manera flexible frente al proponente ganador, el que incumplió los requisitos para ser habilitado, de ahí que se debía rechazar su oferta y considerarse como la mejor la de la aquí demandante. 8.6. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto, (2) régimen de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, (3) procedencia del medio de control, (4) oportunidad de la demanda incoada, (5) legitimación en la causa, (6) problema jurídico, (7) hechos probados, (8) solución al problema jurídico, y (9) costas. 1.

Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el artículo 10433 del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda, pues la decisión del 24 de junio de 2013, mediante la cual se adjudicó la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, fue adoptada por FONTUR -en tanto patrimonio autónomo con una conformación de capital público- con ocasión de tal procedimiento de selección que adelantó, como se pasa a explicar. 33 “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. La Ley 1437 de 2011 o CPACA resulta aplicable al presente asunto, sin consideración a la reforma de la Ley 2080 de 2021, dado que la demanda se radicó el 13 de diciembre de 2013 y el recurso de apelación se presentó el 11 de diciembre de 2019, esto es, de manera previa a la entrada en vigor de tal norma.

Igualmente, la Ley 1564 de 2012 o CGP es aplicable al sub lite, por remisión expresa del artículo 306 del primer estatuto mencionado. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 26 1.1. Inicialmente, los artículos 42 de la Ley 300 de 199634 y 12 del Decreto 505 de 199735 crearon y reglamentaron, respectivamente, el Fondo de Promoción Turística como una cuenta especial, con carácter de patrimonio autónomo, para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal de turismo, el cual estaría sometido a los lineamientos de las políticas públicas sobre la materia definidos por el otrora Ministerio de Desarrollo Económico.

De forma posterior, el artículo 40 de la Ley 1450 de 201136 reformuló el mandato anterior, en el sentido de que el fondo se sometería a los parámetros del Ministerio de Comercio, industria y Turismo y sus procesos de contratación se regirían por el derecho privado. La administración del Fondo de Promoción Turística estuvo a cargo del consorcio Alianza Turística, integrado por la sociedad L’Alianxa Travel Network Colombia S.A. y la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica -ACODRES-., el cual gestionó los recursos del patrimonio autónomo, para los fines según los cuales fue instituido37. 1.2.

Posteriormente, el artículo 21 de la Ley 1558 de 201238 modificó la denominación del Fondo de Promoción Turística, que pasó a llamarse Fondo 34 “Artículo 42. Del fondo de promoción turística. Créase el Fondo de Promoción Turística para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal que se crea en el artículo 40 de esta Ley, el cual se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Desarrollo Económico.

El producto de la contribución parafiscal se llevará a una cuenta especial bajo el nombre Fondo de Promoción Turística, con destino exclusivo al cumplimiento de los objetivos previstos en esta Ley”. 35 “Artículo 12. Naturaleza y objetivos del Fondo de Promoción Turística. El Fondo de Promoción Turística creado por el artículo 42 de la Ley 300 de 1996 es una cuenta especial, con carácter de patrimonio autónomo, cuyos recursos serán destinados exclusivamente a la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector turístico para incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico”. 36 “Artículo 40.

Créase el Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal a que se refiere el artículo 40 de esta Ley, el cual se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Para todos los efectos, los procesos de contratación que lleve a cabo la Entidad administradora del Fondo de Promoción Turística se adelantarán de conformidad con el derecho privado”. 37 Folios 126 a 135 del cuaderno 1. 38 “Artículo 21.

Los recursos señalados en el artículo 1o y 8o de la Ley 1101 de 2006, así como los asignados en el Presupuesto Nacional para la infraestructura turística, promoción y la competitividad Turística, y el recaudo del Impuesto al Turismo, formarán parte de los recursos del Fondo de Promoción Turística que en adelante llevará el nombre de Fondo Nacional de Turismo (Fontur) y se constituirá como Patrimonio Autónomo con personería jurídica y tendrá como función principal el recaudo, la administración y ejecución de sus recursos. // Parágrafo.

Como parte de la infraestructura turística, las cámaras de comercio en asocio con el Fondo Nacional de Turismo, la Nación, las entidades territoriales, con otras entidades públicas o privadas, o individualmente, continuarán destinando recursos de origen público o privado provenientes del desarrollo de sus actividades a la Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 27 Nacional de Turismo -FONTUR- y ordenó que sería un patrimonio autónomo, a cargo de los recursos relacionados con la contribución parafiscal de turismo y el impuesto homónimo, así como los asignados en el presupuesto nacional para la infraestructura, promoción y competitividad sobre la materia.

En la medida en que la Ley 1558 de 2012 no suprimió la normativa que regía el otrora Fondo de Promoción Turística, sino que la modificó parcialmente, de cara a su nombre y funciones principales, el derecho privado continuó rigiendo las transacciones negociales que efectuara el actual FONTUR, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011 precitado.

Igualmente, a partir del 1 de septiembre de 2013, la administración de FONTUR pasó a ser asumida por FIDUCOLDEX, en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil No. 137 del 28 de agosto de 2013, suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la mencionada fiduciaria39. 1.3. Finalmente, el artículo 307 de la Ley 2294 de 2023 modificó el artículo 21 de la ley 1558 de 2012 y ratificó su naturaleza de patrimonio autónomo, sin personería jurídica y regido por las normas de derecho privado, a cargo de la administración de la contribución parafiscal de turismo y el impuesto homónimo, así como los que se le asignen con origen en el presupuesto general de la Nación. Allí también se prescribió que FONTUR sería administrado por la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. -FIDUCOLDEX- o aquella sociedad fiduciaria que determine el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 1.4.

A partir de las consideraciones precedentes, para la Sala no cabe duda de que el Fondo de Promoción Turística fue inicialmente concebido como un patrimonio autónomo, con el fin de la gestión de ingresos públicos relacionados con el turismo, lo cual se mantuvo con su transformación en FONTUR, órgano que tiene a cargo recursos de naturaleza pública, como lo son la contribución parafiscal del turismo y creación y operación de centros de eventos y convenciones y de recintos feriales mediante la celebración de eventos, congresos y actividades feriales, con el fin de que contribuyan a la generación de empleo y al desarrollo turístico de sus regiones”. 39 Folios 136 a 154 del cuaderno 1.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 28 el impuesto homónimo, así como las asignaciones con cargo al presupuesto general de la Nación que se efectúen en su favor. Al punto, no cabe duda de que FONTUR es un órgano sin personería jurídica pero con capital público, que ejerce funciones de la misma naturaleza y que está sujeto a las directrices del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues “es un instrumento administrativo y financiero con el que cuenta el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para recaudar, administrar, invertir y ejecutar los recursos señalados por la ley, con el fin de llevar a cabo planes, programas y proyectos de competitividad, promoción y mercadeo de turismo interno y receptivo (es decir, proveniente del exterior), dentro del marco de las políticas fijadas en este campo por dicho ministerio”40.

Ahora bien, aunque FONTUR es administrado desde el 1 de septiembre de 2013 por FIDUCOLDEX y, anteriormente, tal labor era cumplida por el consorcio Alianza Turística, lo cierto es que la naturaleza del fondo no puede ser confundida con la de aquel que lo gestiona, en tanto, si bien este no es una persona jurídica distinta, es un patrimonio autónomo que se constituyó con específicos propósitos, y la labor del administrador es simplemente actuar en su nombre, pero no mezclarse con este.

Lo anterior ha sido ratificado por la jurisprudencia de esta Sección, en el contexto judicial, a efectos de establecer que, en asuntos donde otros patrimonios autónomos como el FOMAG han fungido como parte procesal, “quien intervino en el proceso fue el Fondo y no su representante, pues la Sala acoge aquí la postura de que esta exigencia legal [en referencia a la competencia del juez de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias relativas a laudos arbitrales] está referida al patrimonio sobre el que recaen los efectos de las decisiones que se adopten, y no a quien lo represente judicial o extrajudicialmente” (Contexto añadido)41. 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Consulta del 20 de noviembre de 2013. Radicado 11001-03-06-000-2013-00408-00 (2167). 41 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 16 de septiembre de 2021. Radicado 11001-03-26-000-2020-00076-00 (66091) Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 29 En ese orden de ideas, es claro que FONTUR es un patrimonio autónomo de naturaleza pública, no solo por las labores que ejerce, sino por el capital que lo conforma, originado en la contribución parafiscal del turismo y en el impuesto homónimo, así como en los recursos del presupuesto general que se le asignen, de ahí que sus actuaciones, realizadas por medio de su gestor o administrador, pueden ser controvertidas judicialmente y, en razón del criterio orgánico previsto en el artículo 104 del CPACA, corresponderá su conocimiento a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aspecto que, por lo demás, no resulta novedoso, debido a que en otros asuntos esta Corporación ha conocido de controversias en las que ha sido parte dicho patrimonio autónomo, tanto en calidad de demandante, como de demandado42. 1.5.

A partir de las consideraciones expuestas, resulta claro para la Subsección que es competente para conocer del asunto, debido a que la invitación abierta No. FPT- 029 de 2013 y la decisión del 24 de junio de 2013 dictada en virtud de aquella fueron proferidas por FONTUR, en tanto patrimonio autónomo de naturaleza pública, al margen de que actúe por medio de un administrador o gestor. 1.6.

Finalmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 15043 y el numeral 3 del artículo 15244 del CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C: i) auto del 11 de mayo de 2020.

Radicado 25000-23-36-000-2016-00627-01 (58562) y ii) auto del 12 de mayo de 2023. Radicado 25000233600020200031001 (68462). 43 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 44 “Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación […]”.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 30 que la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda, 13 de diciembre de 2013, supera los 300 SMLMV45. 2. Régimen de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y la decisión del 24 de junio de 2013 Antes de continuar con el estudio de los restantes presupuestos procesales, es menester precisar el régimen jurídico de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y la decisión del 24 de junio de 2013 que ocupan la atención de la Sala, comoquiera que, según será materia de posterior análisis, aquel tiene particular incidencia en la naturaleza que ostenta el acto precontractual objeto de la controversia y, por tanto, en el medio de control adecuado y en la oportunidad para su ejercicio, a la vez que determina la óptica bajo la cual ha de abordarse el análisis sobre el fondo del asunto.

Tal y como se expuso en precedencia, el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011 previó que el Fondo de Promoción Turística se regía por el derecho privado, entre otros, respecto de su gestión contractual, lo cual se mantuvo una vez modificado tal patrimonio autónomo, a través del artículo 21 de la Ley 1558 de 2012, para pasar a ser denominado FONTUR, y se ratificó por medio del artículo 307 de la Ley 2294 de 2013 de forma expresa.

Como se observa, el querer del legislador fue que, dado que FONTUR es un patrimonio autónomo que gestiona recursos públicos relacionados con el sector turístico, su gestión contractual se rigiera por el derecho común y no por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública -EGCAP-, de manera que, como la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y la decisión del 24 de junio de 2013 fueron llevadas a cabo por tal órgano para el desarrollo de sus actividades y funciones, tal procedimiento contractual se rige por el derecho civil y mercantil.

Ahora bien, tal y como lo ha indicado de tiempo atrás esta Subsección, las consecuencias jurídicas del régimen contractual no se circunscriben únicamente al 45 Lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto de conocimiento se formularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. La parte demandante estimó una única cuantía en $507’837.586, monto que excedió 300 veces la suma de $589.500 (589.500 x 300 = 176’850.000), que correspondía al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda -13 de diciembre de 2013-.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 31 ámbito de celebración o ejecución del contrato, sino que también concierne a los actos de las partes, encaminados a su formación. De ahí que en casos como el de FONTUR, en los que la Ley excluye la aplicación del EGCAP y remite a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso, dicha regulación no puede limitarse a la fase de ejecución negocial, sino que abarca todo el iter contractual, es decir, las fases precontractual, contractual y postcontractual del negocio jurídico, de tal suerte que en cada uno de aquellos momentos la regla predominante será la autonomía privada y las normas supletivas46.

En estos casos, como la entidad pública no actúa en posición de supremacía de la Administración, sino como un particular, no emite actos administrativos con carácter ejecutivo y ejecutorio. Por tanto, aquellos corresponderán a actos de gestión contractual como expresión de la autonomía privada, con excepción de los casos en los que las disposiciones legales y reglamentarias dispongan lo contrario47.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la controversia sometida a juicio gira en torno a la responsabilidad de FONTUR por proferir la decisión mediante la que se adjudicó un contrato a UT ITHC, en la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, debido a que, a juicio de la parte actora, la oferta de la proponente ganadora no cumplió con todas las exigencias, de modo que no era la más favorable para la entidad.

Tal declaración de voluntad tiene la naturaleza de acto de gestión de derecho privado, habida cuenta de que está fundada de forma exclusiva en el derecho civil y mercantil, en concordancia con la jurisprudencia referenciada. En ese contexto, la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y la decisión del 24 de junio de 2013 se rigen por las disposiciones de derecho privado en virtud de lo previsto en la normativa referenciada con anterioridad, que excluyó la aplicación de la Ley 80 de 1993 y sus reformas a los contratos que celebre el FONTUR, sin distingo de su contenido.

Igualmente, la decisión de adjudicación no es un acto administrativo, sino uno de derecho privado. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020. Radicado 05001233100019960056701 (31628). 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado 05001233100019970268601 (59530).

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 32 3. Procedencia del medio de control Comoquiera que la controversia formulada en el asunto sub judice guarda relación con la responsabilidad precontractual de FONTUR, al expedir la decisión del 24 de junio de 2013, dado que su naturaleza es de derecho privado, como se explicó anteriormente, en virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 202048, y de jurisprudencia relacionada que ha considerado que las declaraciones de ese tipo de entidades son actos de gestión y no actos administrativos49, tales declaraciones de voluntad se deben revisar a la luz del medio de control de reparación directa.

Lo anterior, considerando que la decisión de unificación referenciada estableció que, salvo las excepciones de ley, las controversias relativas a actos precontractuales de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos se tramitarían a través del medio de control de reparación directa, lo que mutatis mutandis es extensible a los actos de patrimonios autónomos sujetos a derecho privado como FONTUR, que tampoco son administrativos.

De igual modo, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación referida, tratándose de demandas presentadas antes de la notificación de dicha providencia, en las que se debatan controversias relativas a actos precontractuales de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos y mediante las cuales se hubiere ejercido la acción equivocada, el juez deberá resolver de fondo el caso en el marco del medio de control de reparación directa y de conformidad con el régimen jurídico aplicable a este tipo de actos. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000- 23-26-000-2009-00131-01 (42.003). La postura unificadora ha sido reiterada en otras decisiones como la sentencia del 21 de octubre de 2022, en el expediente con radicado 44001234000020140008301 (68781) y en la sentencia de esta Subsección del 11 de octubre de 2023, con radicación 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909), entre otras. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 18 de diciembre de 2020.

Radicado 68001-23-33-000-2016-01044-01 (64558). En la decisión se indicó: “En las decisiones adoptadas por parte de Ecopetrol en la etapa precontractual, como el “acto de asignación del contrato”, no pueden considerarse como actos administrativos, pues dicha entidad los expide en ejercicio de la expresión de la autonomía privada, situación que, ineludiblemente, tiene incidencia en la procedencia del medio de control […] al tratarse de un acto jurídico privado y no de uno administrativo, el despacho concluye que el medio de control procedente era el de reparación directa y no otro”.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 33 Así las cosas, dado que el régimen de contratación aplicable a FONTUR es el previsto en las normas civiles y comerciales y que, por tanto, las actuaciones que esta entidad lleva a cabo en la etapa precontractual son expresiones de la autonomía privada que, por ende, son actos de gestión contractual50 que no pueden catalogarse como actos administrativos, salvo que la ley disponga lo contrario, resulta claro que la responsabilidad que en este contexto se pudiere causar es pasible de demandarse a través del medio de control de reparación directa y bajo las reglas de la culpa in contrahendo.

En el contexto descrito, el medio de control procedente frente a la decisión del 24 de junio de 2013, proferida por FONTUR en el marco de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, es el previsto en el artículo 140 del CPACA51, en virtud del cual todo interesado puede demandar la reparación del daño causado en las acciones u omisiones de los agentes del Estado, o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo su instrucción. A lo anterior se añade que, a pesar de que la parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el referido acto, 50 Sobre el particular, esta Subsección ha resaltado que “La aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encontrará en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos.

Los actos precontractuales de las entidades de los “regímenes exceptuados”, de la misma forma que los de los particulares, no se catalogan como actos administrativos porque estos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares. // Las decisiones que adoptan en la fase previa de formación del contrato, corresponden a actos de gestión contractual, iguales a los que adoptaría un particular, quien por razón de la autonomía privada, define cómo y con quién entablar una relación de naturaleza contractual.

Ello no quiere decir que estén exentas de responsabilidad, pues, como se verá más adelante, la aplicación del principio de buena fe exenta de culpa le impone obligaciones durante la etapa de las negociaciones previas. // Con esta perspectiva, la Sala ha subrayado que las decisiones adoptadas durante la etapa de formación del contrato adoptadas por las entidades sometidas a los “regímenes exceptuados”, son expresiones de la autonomía privada como las que adoptan los particulares durante la fase de negociación y, por lo mismo, no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de febrero de 2020, Radicado 05001233100019960056701 (31628). 51 “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. // De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. […]”.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 34 en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala no tiene impedimento para resolver esta controversia bajo la óptica de la reparación directa, y al amparo de la misma se analizarán las pretensiones de la demanda que versan sobre el acto precontractual de FONTUR, pues el líbelo introductorio se promovió antes de notificada52 la pluricitada sentencia de unificación, lo que, sin lugar a dudas, abre paso al examen del fondo de la controversia, bajo el entendido de que el daño alegado no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje la posición de supremacía de la Administración. Justamente, en la sentencia de unificación se indicó: “Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”53. 4.

Oportunidad del medio de control De acuerdo con lo previsto en el literal i) del numeral 2 del artículo 16454 del CPACA, la parte actora contaba con dos años para demandar el acto de derecho privado del 24 de junio de 2013, contados a partir del día siguiente a la fecha en que fue comunicado al destinatario, dado que desde ese momento la relación jurídica que se considera dañosa se consolidó. Así las cosas, como la decisión del 24 de junio de 2013 fue conocida por la parte demandante en la misma fecha, aquel podía ejercer el derecho de acción desde el 25 de junio de 2013 y hasta el 25 de junio de 2015 y, en la medida en que la demanda se radicó el 13 de diciembre de 2013, no hay duda de que fue presentada en término, al margen de que la etapa de la conciliación extrajudicial se surtió entre el 5 de septiembre y el 4 de diciembre de 201355. 52 La sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se notificó mediante edicto electrónico el 18 de septiembre de 2020, como obra en el índice 39 del expediente digital en SAMAI. 53 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. No. Interno 42.003. 54 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]”. 55 Folios 275 a 280 del cuaderno 2.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 35 5. Legitimación en la causa 5.1. La sociedad International Strategies Group Ltda. y el señor Gustavo Alberto Monroy Morris, quienes integraron UT PCC, se encuentran legitimados en la causa por activa, debido a que se reputaron perjudicados con la decisión del 24 de junio de 2013, mediante la cual se adjudicó la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 a UT ITHR, por el hecho de no haber sido los proponentes adjudicatarios del negocio jurídico pese a manifestar contar con el ofrecimiento más favorable para la entidad. 5.2.

En el mismo sentido, FONTUR, quien comparece al asunto de estudio como un patrimonio autónomo de carácter público, se encuentra legitimado en la causa por pasiva, debido a que profirió la decisión impugnada por la parte demandante, en el marco de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y, como se indicó en el acápite de jurisdicción y competencia, puede acudir al proceso judicial de forma directa. 5.3.

En lo que respecta al consorcio Alianza Turística y FIDUCOLDEX, la Sala estima que su comparecencia al proceso solo puede entenderse en calidad de administradores de FONTUR, antes y después de la expedición de la decisión impugnada por UT PCC, debido a que cuando la primera se encontraba a cargo de la gestión del patrimonio autónomo se profirió el acto de derecho privado del 24 de junio de 2013 y la segunda entró a asumir tal rol hasta la fecha, lo que las habilitaba a acudir al sub examine únicamente en virtud de tal labor. 5.4.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se encuentra legitimado en la causa por pasiva, ya que suscribió con el consorcio Alianza Turística el contrato para la administración de FONTUR, y en el marco del referido acuerdo de voluntades se obligó a supervisar que la labor del patrimonio autónomo se efectuara debidamente, incluida su gestión contractual, lo que habilita que se pase a estudiar si, respecto de aquella existe alguna responsabilidad por la decisión impugnada.

Efectivamente, a propósito del recurso de apelación que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó contra la decisión tomada en audiencia inicial, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que debía conformar el Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 36 extremo pasivo de la litis en calidad de parte, esta Corporación, mediante proveído del 20 de marzo de 2018, indicó que, dado que dicha cartera ministerial suscribió los contratos de administración de FONTUR, y en el marco de tal actividad asumió obligaciones como revisar periódicamente las actividades ejercidas por el administrador, no cabe duda de que se encontraba legitimada en la causa por pasiva, ratificando así la carga que le asiste de acudir el presente asunto56.

En punto a lo expuesto, en la cláusulas sexta del contrato No 88 del 28 de diciembre de 2007 y quinta del contrato No. 89 del 28 de diciembre de 2007, suscritos entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el consorcio Alianza Turística, se estipuló que serían obligaciones de la cartera ministerial velar por el cumplimiento del contrato y verificar periódicamente la calidad de los servicios prestados por el contratista, por lo que tenía un deber general de supervisar que la administración del patrimonio autónomo se efectuara en debida forma y, en esa medida, estaba obligado a verificar el adecuado desenvolvimiento de su gestión contractual, aspecto frente al cual podría ser objeto de eventual responsabilidad, por lo que es plenamente válido que asista al sub lite como parte del extremo pasivo de la litis57. 5.5.

Finalmente, UT ITHR está legitimada en la causa en calidad de litisconsorte necesaria en la causa por pasiva, debido a que fungió como adjudicataria de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 mediante la decisión del 24 de junio de 2013 frente a la cual UT PCC formuló reproches, por lo que le asiste un interés respecto de las resultas del proceso.

En tal aspecto se precisa que, si bien en la audiencia inicial el a quo indicó que la vinculación del mencionado sujeto era en calidad de litisconsorte cuasinecesario -por un error formal-, de la lectura del auto admisorio de la demanda se observa que, en realidad, se lo incorporó como litisconsorte necesario, por lo que así se tendrá su vinculación en la presente disputa. 56 Folios 376 a 383 del cuaderno 5. 57 En específico, en la cláusula sexta del contrato No 88 del 28 de diciembre de 2007, suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el consorcio Alianza Turística, se estipuló que serían obligaciones de la cartera ministerial velar por el cumplimiento del contrato y verificar periódicamente la calidad de los servicios prestados por el contratista, por lo que tenía un deber general de supervisar que la administración efectuada se llevara a cabo de manera adecuada.

El anterior mandato fue reiterado en la cláusula quinta del contrato No. 89 del 28 de diciembre de 2007, suscrito por las mismas partes negociales. Folios 170 a 179 del cuaderno 3. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 37 6. Problema jurídico De acuerdo con los cargos del recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar si FONTUR incurrió en culpa in contrahendo con ocasión la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y al haber adjudicado la convocatoria a UT ITHR, pese a que a UT PCC se le exigió aportar la declaración de juramento y responsabilidad y el acta de constitución del esquema asociativo en original y con la firma de todos sus miembros, mientras que a la proponente ganadora no se le demandó tal requisito.

Si la respuesta a los anteriores interrogantes es afirmativa, corresponderá a la Sala resolver si la oferta del demandante era la más favorable y, por lo mismo, ha debido resultar favorecida con la adjudicación del proceso de selección, y si hay lugar al reconocimiento de los emolumentos exigidos en el escrito inicial, a título de indemnización de perjuicios.

Asimismo, es imperativo estudiar si era procedente la condena en costas efectuada por el a quo, debido a que tal aspecto fue objeto de cuestionamiento en la apelación. Cabe advertir que, si bien en la demanda se formuló un reproche contra la oferta presentada por la unión temporal Turismo Sostenible 23, aquel no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, ni mencionado en la apelación formulada por la parte actora, de ahí que la Sala no se pronunciará sobre tales aspectos, so pena de infringir el principio de congruencia, que enmarca la presente decisión a lo impugnado por el demandante y en virtud del cual el ad quem, al momento de resolver el recurso de apelación, debe circunscribirse a lo estrictamente cuestionado en la alzada, sin que le esté permitido, por regla general, resolver aspectos no ventilados en la impugnación58.

A partir de lo indicado, se resolverán únicamente los cargos de apelación formulados por el demandante. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de marzo de 2024. Radicado 18001-23-33-000-2015-00105-01 (62848). Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 38 7.

Hechos probados En el marco de lo expuesto, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio en esta instancia. Para tal efecto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 24659 del CGP. 7.1. Los términos generales de referencia de FONTUR FONTUR dispuso, para todos sus procedimientos de invitación abierta, unas condiciones generales de los términos de referencia60, dentro de las cuales estableció que a tales mecanismos les aplicaría el derecho civil y mercantil y que las propuestas se presentarían por escrito, con sus páginas foliadas y sin borrones, tachaduras o enmendaduras, salvo que se hagan con salvedad, la cual se entendería saneada con la firma del representante legal.

Seguidamente, se prescribió que el “CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA – FONDO NACIONAL DE TURISMO se reserva el derecho de verificar la información suministrada por cada proponente [por lo que] se podrá solicitar información adicional en cualquier momento de las evaluaciones”. En línea con tal aspecto, se estableció que “EL CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA – FONDO NACIONAL DE TURISMO se reserva de forma exclusiva la potestad de interpretar el presente documento y los términos de referencia de conformidad con la normativa aplicable”.

Igualmente, se indicó que “los documentos otorgados en el exterior deberán presentarse en original bajo las mismas condiciones que los documentos equivalentes expedidos en Colombia”, así como “el Consorcio Alianza Turística – Fondo Nacional de Turismo se reserva la facultad de requerir la autenticación y/o apostille de los documentos presentados por el proponente”. 59 “Artículo 246.

Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. 60 Folios 1 a 37 del cuaderno 3. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 39 Dentro de los documentos exigidos para integrar el ofrecimiento, se incluyeron, entre otros, los del anexo 3 de conformación de la unión temporal y el anexo 5 de declaración juramentada.

Frente al primero, se exigió que debía indicarse si la conformación se hacía como consorcio o unión temporal y el porcentaje de participación de cada uno. Respecto al segundo, se estableció que allí se plasmaría que se conocen las condiciones ambientales, sociales y económicas del lugar donde se ejecutarán las obras correspondientes al objeto mencionado.

Finalmente, se indicó que serían causales de rechazo: la falsedad de cualquiera de los documentos o cualquier intento de fraude o engaño; cuando la experiencia certificada provenga de uno de los integrantes del esquema asociativo - autocertificación-; presentación extemporánea del ofrecimiento; interferencia en el análisis de las propuestas; configuración de un conflicto de interés o de una inhabilidad o incompatibilidad; inhabilitación o rechazo en convocatorias anteriores por el FONTUR; cuando la propuesta sea condicionada o parcial; en caso de no presentarse garantía de seriedad del ofrecimiento; en el evento de que la oferta económica no sea en pesos colombianos o no se cumpla con la capacidad financiera;

“cuando el proponente no cumpla con los requisitos habilitantes”; cuando se presente más de una oferta de forma directa o indirecta; y “cuando no presente los documentos habilitantes completos”. 7.2. Las condiciones generales de contratación de la invitación abierta a contratar No. 029 de 2013 En mayo de 2013, FONTUR dio apertura a la invitación abierta a presentar ofertas No. 029 de 201361, con el objeto de “diseñar y estructurar los productos turísticos del paisaje cultural cafetero, teniendo en cuenta las actividades y experiencias que pongan en valor al patrimonio cultural, natural y cafetero de sus diferentes subregiones”, con un presupuesto estimado de $946’941.360 y un plazo del contrato que se suscribiría de 8 meses, cuyos documentos habilitantes serían: i) los estados financieros, ii) la tarjeta profesional del contador y el revisor fiscal, iii) la declaración de renta del año 2012; iv) el registro único tributario y iv) la certificación bancaria.

Así, las propuestas se evaluarían según los siguientes ítems: 61 Folios 38 a 72 del cuaderno 3. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 40 Criterios de selección Puntaje Experiencia general del proponente Habilitante Equipo de trabajo Habilitante Experiencia específica 40 Valor de la propuesta económica 20 Propuesta metodológica 40 TOTAL 100 La experiencia general del proponente hizo referencia a la ejecución de negocios jurídicos previos relacionados con el asunto del contrato a celebrar, el equipo de trabajo se refirió a la idoneidad del personal con el que contaba el proponente, la experiencia específica buscó que el oferente acreditara haber manejado aspectos como consultorías relacionadas con la creación de sistemas de calidad y la gestión turística, el valor de la propuesta pretendió que se puntuara considerando el menor precio y, finalmente, la propuesta metodológica consistió en la materialización de los pasos para cumplir el objeto negocial futuro.

Por otro lado, dentro de la experiencia jurídica y financiera, se indicó que se tendrían en cuenta, entre otros, el documento de constitución del consorcio o la unión temporal, sin que, en todo caso, tal verificación fuera objeto de puntuación. Finalmente, dentro de la normativa aplicable al procedimiento precontractual se indicó que se debían considerar, además del derecho privado, “las condiciones generales de los términos de referencia y el manual de contratación del consorcio Alianza Turística – Fondo Nacional de Turismo-. 7.3.

Los requerimientos de FONTUR a UT PCC respecto de los documentos de conformación del esquema asociativo y la declaración juramentada 7.3.1. El 29 de mayo de 201362, FONTUR requirió a UT PCC para que los documentos de conformación del esquema asociativo y la declaración de juramento y responsabilidad fueran allegados “con la firma original de la representante legal de CMS, en tanto miembro de la unión temporal, “con el fin de verificar la validez de 62 Folio 73 del cuaderno 3.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 41 los mismos”. Para tal efecto, otorgó como plazo máximo el 31 de mayo de 2013, antes de las 4 de la tarde “so pena de rechazo”. 7.3.2. El jueves 30 de mayo de 201363 UT PCC manifestó enviar la información solicitada en forma remota y en formato digital; sin embargo, advirtió que los documentos físicos fueron remitidos a la ciudad de Barcelona por correo certificado y “serán entregados a Fontur a la mayor brevedad”.

Además, aseveró que con la información ya allegada “se cumplen los requisitos previstos en los TDR”. 7.3.3. En la misma fecha, FONTUR le otorgó a UT PCC hasta el 5 de junio de 2013, de forma improrrogable, para allegar los documentos en original “los cuales se necesitan para verificar la validez de la forma, so pena de rechazo”64. 7.3.4.

El 31 de mayo de 201365, UT PCC formuló varias observaciones respecto de los requerimientos documentales que le hizo FONTUR, en el sentido de advertir que en los términos de referencia no se concibieron tales exigencias, de ahí que la declaración juramentada y los documentos de conformación del esquema asociativo podían ser entregados “mediante un mensaje de datos y/o en forma escaneada”.

A su vez, resaltó que para la conformación de la unión temporal bastaba que ello se hiciera por escrito, sin que hubiera algún requisito adicional. En cuanto a la declaración juramentada, adujo que solo requería la firma del representante de la unión temporal. A lo anterior adicionó que la insatisfacción de lo requerido por el órgano contratante no fue un aspecto previsto como causal de rechazo. 7.3.5.

Los días 4 a 6 de junio de 201366, FONTUR respondió las observaciones de UT PCC, en el sentido de que las condiciones de contratación exigieron la entrega de los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración juramentada de forma original, para poder verificar su autenticidad, ello sobre la premisa de que el patrimonio contratante se reservó el derecho a verificar la información suministrada por cada proponente, como se indicó en los términos de referencia, y de que allí mismo se prescribió que tales anexos eran habilitantes. 63 Folios 74 a 75 del cuaderno 3. 64 Folio 75 del cuaderno 3. 65 Folios 78 a 85 del cuaderno 3. 66 Folios 86 a 97 del cuaderno 3.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 42 Asimismo, destacó que, en virtud de la Ley 527 de 1999, las firmas electrónicas o digitales de las personas naturales o jurídicas debían ser certificadas por entidades acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación en Colombia, requisito que no cumplió “la documentación presentada por la Unión Temporal PCC”. 7.3.6.

El 5 de junio de 201367, UT PCC aportó el documento de conformación de la unión temporal, así como la declaración de juramento y responsabilidad “con la firma original de la representante legal de Chias Marketing Systems S.L., que conforma la unión temporal PCC, con el fin de verificar su validez”. El primer documento fue entregado en original, mientras que el segundo fue suscrito por CMS. 7.4.

La evaluación de los ofrecimientos de la invitación No 029 de 2013 7.4.1. Las proponentes UT PCC, UT ITHR, unión temporal Turismo Sostenible No. 23 -UT TS 23- y consorcio EPYSA ITR Turismo presentaron ofertas y, el 4 de junio de 201368, FONTUR las evaluó. 7.4.1.1. Previo a la evaluación de las ofertas, se encontró que todos los proponentes cumplieron con la entrega de los siguientes documentos, en el ítem de capacidad jurídica: i) certificado de existencia y representación legal; ii) anexo de unión temporal o consorcio; iii) certificado de aportes parafiscales y de seguridad social, iv) autorización del órgano societario para comprometer a la persona jurídica; iv) autorización de órgano societario de conformación de consorcio o unión temporal; v) garantía de seriedad de la propuesta; vi) boletín o certificación de responsabilidad fiscal; vii) fotocopia de la cédula de la persona natural o el representante legal de la persona jurídica; y viii) el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por el Ministerio Público.

Como consecuencia, concluyó que todos los ofrecimientos estaban “habilitados jurídicamente”. 67 Folios 235 a 237 del cuaderno 2 y 88 a 90 del cuaderno 3. 68 Folios 91 a 100 del cuaderno 3. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 43 7.4.1.2. Seguidamente, se efectuó le evaluación de las ofertas según los ítems prestablecidos por el patrimonio contratante así: Criterio Puntaje UT TS 23 UT PCC UTT I-THR Experiencia general del proponente Habilita/no habilita Habilitado Habilitado Habilitado Equipo de trabajo Habilita/no habilita No habilitado Habilitado Habilitado Experiencia específica 40 puntos 0 24 28 Valor de la propuesta económica 20 puntos 0 18 20 Propuesta metodológica 40 puntos 0 0 40 TOTAL 100 puntos 0 42 88 En virtud de los resultados anteriores, el comité técnico de FONTUR, conformado, entre otros, por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sugirió adjudicar el contrato a UT I-THR, pues, pese a que también resultó habilitada con UT PCC, fue la que obtuvo la puntuación más alta en la evaluación69. 7.5.

La decisión de adjudicación del 24 de junio de 2013 y la suscripción del contrato FTP 289 de 2013 7.5.1. El 24 de junio de 201370, FONTUR, representada por el consorcio Alianza Turismo, adjudicó el contrato resultante de la invitación abierta a presentar ofertas No. FTP-029 de 2013 a UT ITHR, por considerar que, de la evaluación de los ofrecimientos, tal proponente obtuvo la puntuación de 88, respecto de 42 puntos de UT PCC y 0 de UT TS 23, por lo que presentó la mejor propuesta. 7.5.2.

El 1 de agosto de 201371, FONTUR, administrada por el consorcio Alianza Turística y UT ITHR suscribieron el contrato de prestación de servicios FPT 289 de 2013, que tuvo por objeto “diseñar y estructurar los productos turísticos del paisaje cultural cafetero teniendo en cuenta las actividades y experiencias que pongan en valor el patrimonio cultural, natural y cafetero de sus diferentes subregiones […]”, por el valor total de $853’000.000. 69 Se precisa que la oferta del consorcio EPYSA ITR Turismo fue rechazada por no cumplir los requisitos habilitantes de carácter financiero, como obra en el folio 112 del cuaderno 2. 70 Folios 137 a 140 del cuaderno 1. 71 Folios 213 a 234 del cuaderno 2.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 44 8. Solución al problema jurídico En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la parte demandante consideró que la decisión del 24 de junio de 2013, proferida en el marco de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, mediante la cual se adjudicó el contrato producto aquella a UT ITHR, adoleció de sendas irregularidades y transgredió la selección objetiva, por cuanto FONTUR: i) le exigió que los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad, requeridos en las condiciones de participación, debían constar en original y con la firma de todos los miembros del esquema asociativo y ii) tales requerimientos no se le pidieron en los mismos términos a UT ITHR, proponente que no los satisfizo, habida cuenta de que sus anexos se refirieron a la convocatoria No. 24 y no a la No. 29 y adolecieron de enmendaduras que debían llevar al rechazo de su propuesta, lo que indefectiblemente habría derivado en que la mejor oferta era la de UT PCC y, por ende, se le debió adjudicar el contrato.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó los anteriores reproches, con sustento en que: i) FONTUR se limitó a cerciorarse de que los documentos aportados por UT PCC cumplieran las exigencias de los términos de referencia, sin que por tal aspecto haya desbordado sus atribuciones, a lo cual adicionó que, de todos modos, frente a tal proponente se concluyó que estaba habilitada, de ahí que las exigencias de la entidad contratante no repercutieron negativamente en la evaluación del ofrecimiento y; ii) los demandantes no aportaron ningún documento referido a la oferta de UT ITHR, que permitiera verificar si adoleció de algún yerro frente a los aspectos advertidos en el escrito inicial, de ahí que no se desvirtuó que aquella hubiera aportado la mejor oferta.

Inconforme con la anterior decisión, el extremo activo de la litis interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que fuera revocada, apoyada en que: i) el a quo omitió analizar que, al exigírsele que los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad debían constar en original y con la firma de todos los miembros del esquema asociativo se exigieron condiciones no previstas en los términos de referencia de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013, sin que por tal aspecto hubiera lugar al rechazo del ofrecimiento y ii) la sentencia Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 45 recurrida omitió el hecho de que UT ITHR infringió las condiciones exigidas a UT PCC, porque no presentó los documentos mencionados anteriormente sin enmendaduras y en los términos pedidos por FONTUR.

Adicionalmente, la parte actora cuestionó la condena en costas efectuada por el a quo, debido a que manifestó no haber actuado con temeridad o mala fe. En el contexto planteado, corresponde analizar si FONTUR infringió los términos de referencia de la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 por: i) exigirle a UT PCC que aportara los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad en original y con la firma de todos los miembros del esquema asociativo, so pena de rechazo y ii) omitir solicitarle a UT ITHR que cumpliera las mismas condiciones anteriores, en especial, considerando que, según lo afirmado por la parte apelante, sus anexos adolecieron de falencias como tachaduras.

Igualmente, se debe establecer si iii) la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era procedente. Como quedó visto, los actos precontractuales proferidos por FONTUR se sujetan al derecho privado, de tal suerte que el análisis del caso que ocupa la atención de la Sala no tendrá como referente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino las disposiciones civiles y comerciales en el contexto de la responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo72, así como los términos generales de referencia del patrimonio autónomo, ya que en la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 se dispuso que tales mandatos harían parte de la convocatoria y los participantes aceptaron dichas condiciones.

En este sentido, según el artículo 863 del Código de Comercio73 las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. Por tanto, para que se configure la responsabilidad precontractual del Estado, es menester que concurran los presupuestos aludidos, es decir, la actuación contraria a la buena fe y la culpa. 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021.

Radicado 25000232600020110020302 (51962). 73 “Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 46 Al respecto, conviene señalar que a partir de lo expresamente consagrado en los artículos 1603 del Código Civil74 y 871 del Código de Comercio75, a lo largo del iter contractual los intervinientes deben obrar de conformidad con los postulados de la buena fe, la cual “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato”76.

Así, según ha tenido la oportunidad de precisar esta Sección77, en la etapa precontractual o de formación del negocio jurídico la buena fe impone el respeto, entre otros, a los deberes de información, veracidad, lealtad y corrección. En el contexto plasmado, la Sala analizará los subcargos del recurso de apelación. 8.1. La exigencia del aporte de los documentos en debida forma por parte de FONTUR a UT PCC no infringió la buena fe y la selección objetiva La Sala considera que la exigencia a la UT PCC, dirigida a que aportara los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad en original y con la firma de todos los miembros del esquema asociativo, no infringió la buena fe y la selección objetiva, debido a que, con tal proceder, FONTUR se restringió a verificar que aquellos fueran allegados debidamente y, además, dicho requerimiento no incidió negativamente en la propuesta de UT PCC, al punto de que resultó habilitada en la convocatoria.

Comoquiera que los términos generales de referencia aceptados por los proponentes para que rigieran el procedimiento precontractual estipularon que FONTUR se reservaría el derecho de verificar que la información suministrada por 74 “Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 75 “Artículo 871.

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 76 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Radicado 25000232600019980032401 (22043). 77 Consejo de Estado.

Sección Tercera: i) Sala Plena. Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003) y ii) Subsección C. Sentencias del 28 de febrero de 2020. Radicado 05001233100019960056701 (31628) y del 22 de noviembre de 2021. Radicado 25000232600020110020302 (51962). Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 47 cada oferente sea verídica, por lo que podría, entre otros, solicitar datos adicionales en cualquier momento de las evaluaciones, y considerando que aquellos también dispusieron que los documentos otorgados en el exterior debían otorgarse en original -véase el hecho probado 7.1-, resulta evidente para la Subsección que la entidad contratante se limitó, con base en tales mandatos, a verificar que UT PCC allegara documentos esenciales como el de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad en las condiciones necesarias para que no se configurara ninguna irregularidad.

En efecto, el documento de conformación de la unión temporal resultaba esencial para determinar con toda claridad quiénes presentaron oferta en la convocatoria, mientras que la declaración juramentada era imperativa, pues en tal anexo se indicaría que se conocían las condiciones ambientales, sociales y económicas del lugar donde se habrían de ejecutar las obras correspondientes al objeto mencionado, por lo que luego no podían formularse desavenencias al respecto, de ahí que la entidad contratante debía constatar que ambos documentos se hubieran consolidado de manera adecuada y, además, en original, dado que uno de sus miembros era una sociedad extranjera -en particular, la sociedad CMS-, tal y como lo prescribieron en ese escenario las condiciones de contratación. Ahora bien, aunque UT PCC afirmó que los documentos cuya subsanación se le exigió no constituían causal de rechazo, lo cierto es que, de la lectura de las condiciones de contratación, referenciadas en los hechos probados 7.1. y 7.2., es claro que el documento de conformación del esquema asociativo sí se previó dentro de la evaluación jurídica, que constituyó un ítem habilitante, por lo que su ausencia o su presentación sin el lleno de las exigencias prestablecidas derivaba indubitablemente en el rechazo del ofrecimiento, circunstancia que justifica que FONTUR hubiera exigido que se enmendaran los anexos aportados por la proponente o, en caso contrario, desestimaría su propuesta.

A lo anterior se suma que, ante las dificultades planteadas por UT PCC para satisfacer los requisitos exigidos por FONTUR, aquella otorgó un plazo adicional - como se precisó en el hecho probado 7.5.3.-, lo que hizo efectivo que la proponente pudiera subsanar los documentos exigidos, tanto así que respecto de aquellos se concluyó que estaba habilitada para continuar en la convocatoria -hechos probados Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 48 del numeral 7.4.1.-, en garantía del debido proceso que, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, rige la gestión contractual del Estado y es extensible a sus asuntos de derecho privado en virtud de la buena fe, de la cual se predica que la interacción negocial no puede ser sorpresiva ni temeraria, sino que debe responder a la expectativa legitima de que se obrará debidamente78.

En punto a la habilitación de UT PCC, es claro que, en cualquier caso, las exigencias de FONTUR frente a los documentos pluricitados no truncaron la participación de tal proponente, debido a que, como ya se resaltó, de todos modos resultó habilitado y, en realidad, la no adjudicación del contrato en su favor se originó en que obtuvo un puntaje menor a UT ITHR, por falencias en el ítem de propuesta metodológica - hecho probado 7.4.1.2-, circunstancia que no le mereció ningún reparo en sede judicial y que, por ende, no permite desvirtuar que la proponente ganadora presentó el ofrecimiento más favorable para el patrimonio contratante.

Por lo tanto, no se vislumbra una transgresión de la buena fe y de la selección objetiva derivada de los términos de referencia, de los cuales se predica que FONTUR ha de elegir al proponente que le ofrezca la propuesta más favorable, por lo que no se configuró la responsabilidad por culpa in contrahendo. En suma, pese a que está acreditado que FONTUR requirió a UT PCC para que aportara múltiples documentos en original y debidamente firmados, no se encuentra que tal proceder fuera irregular, aunado a lo cual frente a ese preciso aspecto la proponente mencionada resultó habilitada, por lo que no existió ninguna afectación fundada en dicho requerimiento.

Por lo tanto, el subcargo analizado se desestima. 8.2. La parte actora no acreditó que la oferta de UT ITHR hubiera incurrido en falencias documentales e improcedencia de las demás pretensiones A partir del material probatorio obrante en el proceso, la Subsección estima que, en el asunto que ocupa su atención, los miembros de UT PCC omitieron allegar la oferta de UT ITHR, aspecto que resultaba necesario para estudiar si los documentos 78 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 17 de marzo de 2010. Radicado 05001-23- 26-000-1992-00117-01(18394). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022. Radicado 25000-23-26-000-2007-00636-01 (49561). Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 49 aportados por esa oferente tuvieron tachaduras que impedían aceptar su validez y que debían derivar en el rechazo de la oferta.

En efecto, los sujetos procesales presentaron los documentos referidos a las condiciones generales de la convocatoria No 29 de 2013, la seguidilla de comunicaciones entre FONTUR y la UT PCC respecto de los documentos de conformación de la unión temporal y la declaración de juramento y responsabilidad y los contratos suscritos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para la administración del patrimonio autónomo demandado, sin que ninguno de aquellos hubiera presentado la oferta de UT ITHR, necesaria para poder establecer si las falencias advertidas por el extremo activo de la litis se configuraron.

Sobre tal punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado79 ha considerado que, en aquellos eventos en que se lleva a cabo un procedimiento reglado para seleccionar a un contratista y el proponente no adjudicatario de aquel considera que contaba con la mejor oferta, por lo que se le debía adjudicar el contrato, se debe acreditar que: i) la oferta ganadora no era la más favorable y ii) que su ofrecimiento era el más ventajoso, en virtud de la carga que le asiste al actor de probar los hechos en que fundamenta su demanda80, en concordancia con el artículo 16781 del CGP.

En ese escenario, de tratarse de un contrato de derecho privado, como se explicó, se deben verificar las exigencias descritas sobre la premisa de la buena fe en la etapa precontractual y la culpa in contrahendo -que no como una infracción de los principios y reglas de la Ley 80 de 1993 y sus reformas-. Asimismo, el precedente de esta Corporación ha sostenido que, en aquellos casos en que se alega un trato desigual injustificado como causante de una situación lesiva, aquel debe ser debidamente probado82, so pena de que el juzgador esté 79 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 15 de julio de 2022.

Radicado 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67937). 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Radicado 25000-23-26-000-1995-10866-01 (26.332). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de diciembre de 2018. Radicado 76001-23-31-000-2001-02942-01 (39.066). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2020.

Radicado 05001-23-31-000-1997-02583-01 (44.212). 81 “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”. 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023. Radicado 11001-03-26-000-2021-00193-00 (67516).

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 50 impedido para analizar tal aspecto, ante la falta de elementos de juicio para efectuar la comparación que le permita dilucidar si el tratamiento diferenciado era legítimo o espurio y/o discriminatorio. En concordancia con los mandatos anteriores, la Sala considera que ninguno de los requisitos descritos se satisfizo por UT PCC, debido a que, con su omisión en aportar la oferta de UT ITHR es imposible determinar si aquella adolecía de falencias, sumado a lo cual en el primer subcargo analizado en precedencia se demostró que FONTUR no actuó indebidamente en relación con la subsanación documental solicitada a UT PCC, lo que, sin duda, deriva en que no se acreditó que la oferta ganadora no fuera la más ventajosa, así como tampoco se probó que la de la parte actora cumpliera las exigencias para ser la primera en orden de elegibilidad, ni, menos aún, que se hubiera dado un trato desigual.

En virtud de las consideraciones plasmadas en las páginas precedentes, la Subsección concluye que no se demostró que la oferta de UT ITHR hubiera incurrido en alguna irregularidad que justificara su rechazo, sino que, por el contrario, se acreditó que FONTUR, por medio de su administrador, el consorcio Alianza Turística, se atuvo a las reglas de juego prestablecidas en la invitación abierta No. FPT-029 de 2013 y, a partir de esos mandatos, adjudicó el contrato a la oferente en comento, sin que con tal proceder hubiera contrariado una selección objetiva y los postulados de la buena fe. 8.3.

La condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia era procedente La parte apelante reprochó la sentencia de primera instancia, por haber dictado decisión de condena en costas por la suma total de $4’968.696, en tanto, a su juicio, como debían prosperar las pretensiones del libelo introductorio y, dado que no actuó con temeridad o mala fe, no había lugar a tal proceder.

Pues bien, el numeral 1 del artículo 365 del CGP83 estableció que se condenaría en costas a la parte vencida en el proceso, lo que, en concordancia con la 83 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 51 jurisprudencia de esta Corporación, representa un criterio objetivo para su imposición, que dista de los elementos de tal figura en el régimen anterior del Decreto 01 de 1984, en los cuales prevalecía un criterio subjetivo que pendía de que se actuara con temeridad y/o mala fe84.

Sobre el particular, el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que (se transcribe de forma literal): “Adicionalmente, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, «siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley»”85.

Así pues, en el régimen del CPACA se condenará en costas al sujeto procesal derrotado, aunque siempre que se evidencie que se causaron y en la medida de su comprobación -como se predica del numeral 8 del artículo 365 del CGP-, lo que se cumple en el asunto de estudio, dado que la parte actora fue vencida totalmente en la primera instancia y, además, se evidenció la generación de agencias en derecho, por las intervenciones de los distintos sujetos que conformaron el extremo pasivo de la litis en las diferentes etapas a cargo del Tribunal a quo.

En el contexto esbozado, es claro que la condena en costas interpuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se sustentó en el supuesto normativo del artículo 365 del CGP y, además, en el expediente del asunto analizado, por lo que no existe ninguna irregularidad al respecto que lleve a revocar tal determinación. Como consecuencia de la improsperidad de todos los cargos de apelación, esta Corporación confirmará la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferida por la apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de mayo de 2021. Radicado 05001233100020020443702 (45558). 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2022.

Radicado 20001-23-33-000-2019-00259-01 (68837). Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 52 Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 9. Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo ese entendido, se condenará en costas a la parte demandante, quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que su impugnación no prosperó, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las costas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 53 En el sub lite se causaron agencias en derecho en segunda instancia, pues FONTUR, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el consorcio UT ITHR, el consorcio Alianza Turística y FIDUCOLDEX actuaron con apoderado en esa etapa y presentaron alegatos de conclusión, motivo por el cual la Sala las determinará, con base en lo dispuesto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio 200386, según el cual, en los procesos contencioso administrativos, en segunda instancia, cuando el asunto tenga cuantía, serán de hasta el 5% del valor de las pretensiones.

En ese orden, la Sala fijará las agencias en derecho en segunda instancia en el 1% de $507’837.586, correspondiente a la suma de $5’078.375, en favor de FONTUR, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el consorcio UT ITHR, el consorcio Alianza Turística y FIDUCOLDEX en partes iguales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia a la sociedad International Strategies Group Ltda. y el señor Gustavo Alberto Monroy Morris, quienes integraron la unión temporal PCC. Para el efecto, se fijan las agencias en derecho en $5’078.375, en favor de los miembros que conformaron el extremo pasivo de la litis en partes iguales.

Las costas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal a quo. 86 Aplicable al caso concreto, considerando que la demanda se presentó el 13 de diciembre de 2013, cuando se encontraba vigente tal normativa. “Artículo 6°. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III contencioso administrativo […] 3.1.3.

Segunda instancia. Sin cuantía: hasta siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con cuantía: hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Radicado: 250002336000201302186-02 (66688) Demandantes: International Strategies Group Ltda. y otro 54 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF