Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01 (4426-2017) Demandante: MARITZA DE LOS RIOS MONTOYA Demandado: MUNICIPIO DE VENECIA, ANTIOQUIA Tema: Excepción de prescripción extintiva.

Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 27 de septiembre del 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de declarar impróspera la excepción de prescripción extintiva del derecho.

ANTECEDENTES La señora Maritza de los Ríos Montoya, a través de apoderado judicial, presentó demanda1 el 18 de septiembre de 20162, en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de la actuación administrativa contenida en la comunicación del 31 de marzo de 2016, suscrita por el secretario de gobierno de la alcaldía de Venecia, Antioquia, a través de la cual se niegan los derechos 1 Folios 3-46 cuaderno 1. 2 Se toma fecha del acta de reparto que obra a folio1 del expediente, Cuaderno 1.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 reclamados a través de la petición radicada el 7 de ese mismo mes y año. A título de restablecimiento del derecho pidió: i) declarar que existió un vínculo laboral desde el 2 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2015; ii) reconocer y pagar la totalidad de salarios, prestaciones sociales, factores salariales e indemnizaciones a los que tiene derecho; iii) reembolsar los dineros cancelados por concepto de aportes a la seguridad social con su reajuste, como de los retenidos por retención en la fuente; iv) reajustar el valor de las condenas según lo ordenado por el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta el incremento en el índice de precios al consumidor y v) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 ibídem.

La accionante en el acápite de los hechos expresó que prestó sus servicios de manera personal como técnica administrativa de tesorería, en el área de tesorería y contabilidad del municipio de Venecia, en un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., cuya jornada se extendía para el cierre de caja, entrega de recaudos e informes de actividades, diariamente, pues estaba bajo la subordinación y dependencia del tesorero municipal.

Además, cumplió con dichas funciones utilizando las herramientas de trabajo suministradas por la entidad, en los siguientes tiempos: Cantidad Desde Hasta Contratos 1 02-ene-05 31-ene-05 Orden de trabajo N.01 de enero de 2005 2 01-feb-05 31-mar-05 Orden de trabajo N.15 de febrero de 2005 Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Indicó que su relación laboral terminó el 31 de diciembre de 2015.

Durante el tiempo que prestó sus servicios no le cancelaron valor alguno por concepto de prestaciones sociales, factores salariales y tampoco le hicieron aportes al sistema de seguridad social integral, pero sí le realizaron retención en la fuente sobre los ingresos mensuales que percibía. Señaló que sostuvo una verdadera relación laboral de acuerdo con las funciones que desempeñó, por lo que el 7 de marzo de 2016, radicó ante las oficinas del municipio de Venecia, una solicitud para que se expidiera un acto administrativo que la declarara empleada pública, y en consecuencia, le reconocieran sus derechos laborales, como: las primas de navidad y vacaciones, vacaciones, subsidio familiar, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, calzado, vestido y labor, pago de horas extras y demás conceptos a los que tenía derecho por su calidad de empleado público.

El ente municipal dio respuesta de forma negativa a la reclamación por medio de comunicación del 31 de marzo de 2016. Por tal razón, presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho acusando tal acto. Mediante auto del 3 de noviembre de 20163 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y dispuso notificar 3 Folios 1487 cuaderno 2. 3 01-abr-05 31-may-05 Contrato de prestación de servicios N.028 de 1 abril de 2005 4 01-jun-05 30-jun-05 Orden de trabajo N. 256 del 1 de junio de 2005 5 15-sep-05 30-may-16 Ordenes de trabajo sucesivas 6 01-jun-06 31-dic-15 Contratos de prestación de servicios sucesivos Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 a la entidad demandada, quien contestó4 la misma y propuso, entre otras, excepciones, la de prescripción extintiva, aduciendo que como el 31 de diciembre de 2015, terminó el contrato de prestación de servicios, transcurrieron más de los tres años que consagra la ley (artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo) para formular la reclamación administrativa.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en la audiencia inicial celebrada el 27 de septiembre de 2017, resolvió, entre otras excepciones, declarar no probada la de prescripción extintiva propuesta por la entidad demandada, al considerar que entre la terminación de la relación contractual (31 de diciembre de 2015) y la solicitud de reconocimiento de la relación laboral (7 de marzo de 2016) no transcurrió el término de prescripción de 3 años y tampoco entre la expedición del acto administrativo demandado (31 de marzo de 2016) y la fecha de presentación de la demanda (13 de septiembre de 2016).

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación5 contra la decisión del tribunal; en síntesis, expresó que según lo normatividad, se configuró la prescripción extintiva y en caso de una improbable condena, solo tendría derecho a que le cancelara por los años 2013, 2014 y 2015, ya que para los años anteriores no había sido interpuesta la solicitud. 4 Folios 1509-1521 cuaderno 3. 5 A folio 1563 obra CD que contiene el desarrollo de la audiencia. Minuto 0:12:43 a 0:15:07.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 27 de septiembre del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

El presente proveído es competencia únicamente del ponente, toda vez que la decisión recurrida no se encuentra dentro de las previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde al despacho determinar si en la audiencia inicial, el Tribunal podía pronunciarse sobre la excepción de prescripción extintiva del derecho, cuando en las pretensiones de la demanda se alega la declaratoria de una relación laboral (contrato realidad) y el pago de sus consecuentes prestaciones sociales.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente. La Prescripción La prescripción es consagrada en el artículo 2512 del Código Civil como «un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo».

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Se erige en un fenómeno jurídico por el que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, en virtud de los términos establecidos por el legislador para cada tópico.

Por su parte, la Corte Constitucional6 ha indicado al respecto que: «En el sistema jurídico colombiano, la prescripción es una institución jurídica que corresponde a dos figuras diferentes [ 1 5 ]: por una parte, la adquisitiva, también conocida como usucapión (adquisición o apropiación por el uso, por su etimología latina usucapionem, de usus-uso- y capere – tomar-), que es un título originario de adquisición de derechos reales, por la posesión ejercida durante el tiempo y bajo las condiciones exigidas por la ley [ 1 6 ] y la prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir derechos u obligaciones [ 1 7 ], como resultado de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley, por cualquier razón subjetiva que motive la inacción de su titular [ 1 8 ], dejando salvas las suspensiones determinadas por la ley en favor de ciertas personas.

La usucapión y la prescripción extintiva corresponden a una decisión de política legislativa contraria a la idea de perpetuidad de los derechos [ 2 0 ], que busca hacer coincidir la realidad (la posesión continua o la inacción prolongada), con el ordenamiento jurídico [ 2 1 ] para, por una parte, premiar a quien explota los derechos reales, a pesar de no ser su titular, pero que desarrolla la función social de la propiedad (artículo 58 de la Constitución), en el caso de la usucapión y, por otra parte, conminar a la definición pronta y oportuna de las situaciones jurídicas, so pena de exponerse a perder el derecho o la acreencia, en el caso de la prescripción extintiva [ 2 2 ].

En este sentido, para imprimir certeza en el tráfico jurídico y sanear situaciones de hecho, la prescripción materializa la seguridad jurídica, principio de valor constitucional que podría resultar comprometido por la indefinición latente y prolongada de los problemas jurídicos surgidos de hechos jurídicos relevantes [ 2 3 ]: la posesión del derecho real ajeno o la inacción en la reclamación de los derechos u obligaciones [ 2 4 ].

Al otorgar una respuesta jurídica a situaciones de hecho prolongadas, la prescripción también responde a necesidades sociales y busca implementar un orden justo, establecido como fin esencial del Estado en el artículo 2 de la Constitución. […]». 6 Sentencia Corte Constitucional C-091 de 26 de septiembre de 2018, magistrado ponente: Linares Cantillo, Alejandro, actor: Marisol Gómez Camacho y otros.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «Resaltados del texto original» Esta corporación en el caso de la prescripción extintiva, que es el tema que nos ocupa, ha precisado que ésta hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia de interés, que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho7.

En consecuencia, en asuntos laborales administrativos la prescripción de los derechos prestacionales de los empleados públicos está contenida en los artículos 418 del Decreto 3135 de 1968 y 1029 del Decreto 1848 de 1969, normativa que la sala de la sección segunda de este colegiado, mediante postura unificada10, ha analizado su aplicabilidad en el escenario en el que el reconocimiento de los emolumentos deviene de pleitos tendientes a la declaratoria de la existencia de un «contrato realidad» en el ejercicio de la docencia de la siguiente forma: «[…] 7 Consejo de Estado, magistrado ponente, Gómez Hernández, William, proceso con radicado: 19001 23 33 000 2014 00225 01 (3010-2016), demandante: Marlenys Banguero Possu, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sentencia de 22 de noviembre de 2018. 8 Decreto 3135 de 1968.

Artículo 41. Las sanciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 9 Decreto 1848 de 1969.

Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 10 Consejo de Estado, magistrado ponente, Perdomo Cuéter, Carmelo, proceso con radicado: 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-2015) CE-SUJ2-005-16, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: municipio de Ciénaga de Oro, Córdoba, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]».

(Resaltado por la sala) La anterior conclusión resulta luego de interpretar con apego a los principios y derechos superiores, que los aportes a la seguridad social en pensión que son de carácter imprescriptibles, irrenunciables y periódicos, solo pueden ser determinados hasta la sentencia, esto es, una vez estudiados y comprobados los elementos que constituyen una verdadera relación laboral, lo que conlleva a que el medio exceptivo de la prescripción para este tipo de asuntos no tenga la virtualidad de enervar la acción, ni la Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 pretensión principal y solo pueda ser abordado hasta la última etapa procesal en garantía de los derechos fundamentales.

Bajo ese contexto, si bien es cierto, el juez está habilitado para declarar la excepción mixta de prescripción extintiva en la audiencia inicial conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 180 del CPACA11, también lo es, que en los casos concretos en cuyo debate se depreca la declaratoria de una relación laboral (contrato realidad), la regla que se ha fijado, a través de la sentencia de unificación citada, es que tal institución jurídica se resuelva hasta la sentencia para garantizar los derechos constitucionales a la seguridad social en pensión del interesado.

Postura de la que la sección se ha ceñido, de la siguiente forma: «[…] Es importante resaltar, además, que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, toda vez que atañen a derechos fundamentales, razón por la cual al declarar probada la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, desconoce esa característica de los aportes pensionales y se cercena la posibilidad de su reconocimiento, cuando de manera anticipada se da por terminado el proceso.

Aunado a ello, porque el análisis de ambos aspectos, esto es, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos que se derivan de la misma, no puede fraccionarse, dado que la segunda depende de la prosperidad de la primera y más aún, si conlleva ciertos aspectos imprescriptibles. 11 Artículo 180. Audiencia inicial.

Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Esta Subsección considera entonces que el presente asunto, no debió el a quo en desarrollo de la audiencia inicial, declarar probada la excepción de prescripción extintiva y dar por terminado el proceso.

Ello en la medida que conforme a lo que se señaló en la providencia de unificación citada, en esta clase de controversias, la sentencia es el momento procesal oportuno para que emitir pronunciamiento al respecto, por cuanto la relación laboral contiene derechos imprescriptibles, irrenunciables e inalienables, que son de su esencia, como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal como se advirtió líneas atrás, los cuales deben ser reconocidos, «incluso de oficio», en los eventos en que el trabajador logre demostrar su real vínculo con el Estado. […]»12.

Siendo ello así, el Tribunal no debió resolver en la etapa de la audiencia inicial la exceptiva de prescripción, propuesta por la entidad demandada, dado que el presente litigio gira en torno a la declaratoria de existencia de una relación laboral y sus consecuentes pagos de prestaciones sociales. Motivo por el que debe el suscrito ponente revocar la decisión dictada para que aquella figura procesal sea analizada al momento de la sentencia. Conclusión: En la etapa de la audiencia inicial no debe ser resuelta la excepción de prescripción cuando la controversia verse sobre la declaratoria de una relación laboral (contrato realidad), en tanto, están inmersos derechos de carácter imprescriptibles (aportes pensionales a la seguridad social), por lo cual, aquella figura tendría que ser estudiada hasta el momento de la sentencia. Ante tal escenario, el ponente debe revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la audiencia inicial del 27 de septiembre de 2017, de declarar no probada la excepción de la prescripción extintiva del derecho, para que, en su lugar, difiera su análisis hasta el momento de la sentencia de acuerdo con lo expuesto en este proveído. 12 Consejo de Estado, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, proceso con radicado: 25000-23-42-000-2015-00040-01(2936-18), demandante: Gonzalo Pimentel Ocampo, demandado: Bogotá Distrito Capital, auto del 14 de mayo de 2020.

Radicado: 05001 23 33 000 2016 02331 01(4426–2017) Demandante: Maritza de los Ríos Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Por lo tanto, se

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 27 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, para que, en su lugar, posponga ese estudio hasta el momento de la sentencia, por lo cual, debe continuarse con el desarrollo de la audiencia inicial y demás etapas del proceso.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente