CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 76-001-23-31-000-2009-00497-01 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Referencia: Reparación directa – CCA TEMAS: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Falla médica - Muerte durante traslado en ambulancia - Demora en remisión y traslado a institución de salud.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Es un daño autónomo. Falta de certeza sobre probabilidad de sobrevida – Presupuestos: para acreditar un daño por pérdida de oportunidad, es necesaria la comprobación: i) de la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, ii) de la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encuentre en una situación potencialmente apta para pretender el resultado esperado.

FUERO DE ATRACCIÓN - Se fundamenta en el factor de conexión de la competencia – La jurisdicción contencioso administrativa tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a particulares cuando son demandados de forma concurrente con una entidad estatal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Nueva EPS contra la sentencia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 30 de septiembre de 2008, Néstor Raúl Loaiza García, quien llevaba 7 meses en tratamiento de diálisis por insuficiencia renal, presentó síntomas de infarto tras un cambio de catéter realizado en la unidad renal Sociedad RTS Ltda. Ante este cuadro clínico, fue necesario trasladarlo a una Unidad de Cuidados Intensivos (UCI).

Sin embargo, La Nueva EPS - entidad en la que se encontraba afiliado el paciente - no autorizó su ingreso a la UCI de la Clínica Palmira y, en su lugar, lo remitió en ambulancia medicalizada a la ciudad de Cali. No obstante, lamentablemente, el paciente falleció durante su traslado a la capital del Valle del Cauca. Las demandantes sostienen que la negativa en autorizar el ingreso del paciente a la UCI de la Clínica Palmira le impidió recibir el tratamiento adecuado, lo que, finalmente, contribuyó a su fallecimiento durante el traslado a la ciudad de Cali.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 2 II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 27 de abril de 20091, Luz Marina Gutiérrez y Diana Marcela Loaiza Gutiérrez, mediante apoderado judicial, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Instituto de los Seguros Sociales ISS, ahora Nueva EPS S.A.; la Empresa de Salud RTS-Ltda.; y el Hospital San Vicente de Paul de Palmira E.S.E., para que fueran declarados patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de Néstor Raúl Loaiza García, como consecuencia de la “negligencia, omisión y falta de diligencia al negársele un traslado rápido a otro centro hospitalario”.

En consecuencia, solicitaron condenar a las entidades demandadas a pagar a cada una de las accionantes: i) por perjuicios morales, 1000 SMLMV; y ii) por perjuicios materiales, 1000 SMLMV. Como antecedentes fácticos, la parte actora narró que el 30 de septiembre de 2008, el señor Néstor Raúl Loaiza García ingresó para el cambio de un catéter a la Empresa de Salud RTS-Ltda., sucursal Palmira, con sede en el Hospital San Vicente de Paúl y, una vez finalizado el procedimiento quirúrgico, presentó síntomas de infarto, por lo que requirió atención especializada de urgencia. Indicó que el paciente no fue atendido en la UCI del Hospital San Vicente de Paúl, donde se encontraba, debido a que el hospital no contaba con cupo disponible para atender la emergencia. Asimismo, sostuvo que tampoco fue trasladado a la Clínica Palmira, ubicada a pocos metros del lugar, sino que tuvo que ser llevado en una ambulancia medicalizada hacia la ciudad de Cali.

Sin embargo, falleció en el trayecto, antes de llegar a su destino. Por esta razón, las demandantes consideran que el Instituto de los Seguros Sociales ISS, la Empresa de Salud RTS-Ltda. y el Hospital San Vicente de Paul de Palmira E.S.E. son patrimonialmente responsables por la muerte del Néstor Raúl Loaiza García, por “acción, omisión, negligencia, falta de diligencia y falta de atención oportuna”. 2.

Contestaciones 2.1. La Nueva EPS2 se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó la inexistencia de nexo de causalidad entre el actuar de la EPS y el perjuicio alegado. Finalmente, propuso como excepciones: i) la inexistencia de daño indemnizable 1 Índice 002, archivo 21, expediente digital. 2 Fl. 134 a 159, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 3 imputable a la Nueva EPS; ii) cumplimiento cabal de las obligaciones en su condición de asegurador; iii) inexistencia de responsabilidad por hecho de un tercero; iv) inexistencia de falla del servicio médico; v) inexistencia de yerro inexcusable en el actuar del médico y de la IPS tratante; vi) ausencia de culpa y ruptura del nexo de causalidad; vii) carencia absoluta de prueba; viii) ruptura de nexo causal por hecho de la víctima; y ix) cobro de lo no debido. 2.2.

RTS Ltda.3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda afirmando que al paciente se le brindó la atención médica requerida en el área de nefrología y, posteriormente, presentó síntomas relacionados con un accidente cerebro vascular, por lo que tuvo que ser remitido a una institución médica que contara con los equipos requeridos para su condición. Como excepciones propuso: i) inexistencia de la obligación por ausencia de culpa; ii) inexistencia de relación causal entre los actos de carácter institucional y el resultado insatisfactorio que pudo haber afectado al paciente; iii) inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley; iv) exoneración por cumplimiento de la obligación de medio brindada por los profesionales de la salud pertenecientes a RTS Ltda.; v) exoneración por estar probado que los profesionales de la salud de RTS Ltda. emplearon la debida diligencia y cuidado; vi) inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual; vii) caso fortuito; y viii) solicitud exagerada de pretensiones y sin respaldo jurídico.

También, formuló llamamiento en garantía a la sociedad comercial Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. RC000616. 2.3. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA, llamada en garantía4_5, manifestó que no era posible atribuir responsabilidad a RTS Ltda., debido a la ausencia de certeza sobre la causa generadora del deceso del paciente.

Como excepciones formuló: i) sublímite asegurado para el amparo de daño moral y deducible, ii) indebida y excesiva tasación de perjuicios, iii) eventual disminución o agotamiento del valor asegurado del amparo al daño moral, iv) inexigibilidad del seguro por falta de prueba del siniestro y su real cuantía imputables a la clínica, v) prescripción, y vi) excepción genérica. 2.4.

El Instituto de Seguros Sociales ISS y el municipio de Palmira - sucesor procesal de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Palmira6 – no contestaron la demanda. 3 Expediente digital, índice 118. 4 El llamamiento fue aceptado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 18 de marzo de 2016. 5 Fl. 57 a 66, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 6 Mediante auto del 6 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió tener como sucesor procesal de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Palmira – liquidada, al municipio de Palmira.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 4 3. Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. La parte actora7, la Nueva EPS8 y la empresa RTS Ltda.9 insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, respectivamente. 3.2. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS10 se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que tanto los testimonios como la historia clínica del paciente demostraron que no tuvo ninguna participación en la prestación del servicio que se le brindó. Indicó que los hechos alegados por las demandantes no guardaban relación con el P.A.R. del ISS. 3.3.

El municipio de Palmira11, en calidad de sucesor procesal de la liquidada E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Palmira, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y afirmó que el daño ocurrió en la Unidad Renal RTS Ltda., entidad que operaba dentro del Hospital San Vicente de Paúl de Palmira, en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito el 15 de mayo de 2006.

Destacó que el hospital únicamente actuaba como arrendador del espacio y no tenía injerencia en la prestación del servicio de RTS Ltda., la cual funcionaba de manera independiente, por su propia cuenta y riesgo, en la fecha de los hechos del litigio. 3.4. El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró patrimonialmente responsable a la Nueva EPS por los perjuicios causados a las demandantes, con ocasión de la “lesión de la expectativa legítima de recuperación de la salud del señor Néstor Raúl Loaiza García”.

En cuanto a la imputación del daño, el a quo descartó la configuración de una falla del servicio médico, pues encontró que RTS Ltda., de manera diligente, desplegó las gestiones tendientes a garantizar el traslado del paciente. Sin embargo, le atribuyó responsabilidad a la Nueva EPS por el daño consistente en “la pérdida de oportunidad de recuperación de la salud del señor Néstor Raúl Loaiza García”, en tanto encontró probado que el paciente no fue trasladado oportunamente, debido a que la EPS se abstuvo de autorizar el ingreso a la Clínica Palmira.

Por tanto, con base en la historia clínica y los testimonios técnicos de los médicos, concluyó que existía certeza de que el paciente se encontraba en un curso causal adverso dada 7 Fl. 582 a 585, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 8 Fl. 594 a 604, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 9 Fl. 586 a 593, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 10 Fl. 570 a 574, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 11 Fl. 580 a 581, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 5 la sintomatología de infarto de miocardio, y que la actuación de la entidad demandada truncó la expectativa legítima que tenía de obtener una atención oportuna que podría haber mejorado su pronóstico de salud. En la parte resolutiva condenó a la Nueva EPS a pagar 20 SMLMV para cada una de las demandantes, como indemnización en equidad, por la pérdida de la expectativa de sobrevida que tenía Néstor Raúl Loaiza García. 5.

Apelación 5.1. La Nueva EPS12 indicó que no existía certeza acerca de la “lesión de la expectativa legítima de recuperación de la salud del señor Néstor Raúl Loaiza García”. Afirmó que, en todo caso, el daño no se ocasionó por “la inadecuada prestación de servicios asistenciales”, sino por la evolución de múltiples patologías de base que padecía Néstor Raúl Loaiza García. Alegó una indebida valoración probatoria, aduciendo que existían medios de convicción que daban cuenta que la probabilidad de vida del paciente era menor al 10%.

Sostuvo que brindó la atención requerida al señor Loaiza García. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La parte actora13, el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS14, la Nueva EPS15 y el municipio de Palmira16 reiteraron lo expuesto en instancias anteriores. 6.2. RTS Ltda. y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA no presentaron alegatos17. 6.3.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES La Sala seguirá el siguiente orden para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: (1) presupuestos procesales, (2) problema jurídico, (3) hechos probados, (4) caso concreto, (5) análisis frente al daño “pérdida de oportunidad” de sobrevida, (6) conclusión y (7) costas. 1.

Presupuestos procesales 12 Índice 002, archivo 6, expediente digital, Samai. 13 Índice 14, Samai. 14 Índice 16, Samai. 15 Índice 15, Samai. 16 Índice 17, Samai. 17 Índice 18, Samai. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 6 1.1. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 8218 del CCA, norma vigente a la fecha de presentación de la demanda19, porque se demanda la responsabilidad extracontractual del Instituto de los Seguros Sociales, cuyos servicios de salud fueron asumidos por la Nueva EPS S.A.20, y de la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Palmira21.

Asimismo, en virtud del fuero de atracción22, que se fundamenta en el factor de conexión de la competencia, se advierte que esta jurisdicción es competente para conocer sobre la demanda presentada contra la empresa RTS Ltda. Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado23 ha señalado de tiempo atrás que cuando el ejercicio del derecho de acción involucra tanto a una entidad pública como a una persona natural o jurídica cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción contencioso administrativa conoce de la controversia, en el mismo proceso, siempre y cuando los hechos en los que se fundamenta la responsabilidad de la entidad de derecho público sean los mismos que los atribuidos al particular demandado.

En este caso, dicha condición se cumple, ya que la parte actora formuló la imputación contra las 18 “Artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley […]”. 19 La demanda se presentó el 27 de abril de 2009 (folio 2, índice 2, archivo 21, expediente digital). 20 El ISS fue una entidad pública de carácter descentralizado, administradora del régimen de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales.

Su naturaleza jurídica era la de un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Fue liquidada mediante el Decreto 2013 de 2012 “por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones”. Los servicios de salud fueron transferidos a la Nueva EPS (para el Régimen Contributivo a través de la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008 y para el Régimen Subsidiado a través de la Resolución No. 02664 del 17 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud).

Los activos y pasivos remanentes quedaron bajo el Patrimonio Autónomo de Remanentes (P.A.R. ISS), administrado por Fiduagraria S.A. Por su parte, la Nueva EPS se constituyó mediante escritura pública no. 723 del 22 de marzo de 2007 como una sociedad anónima. Sin embargo, debido a la participación estatal, hoy se constituye como una entidad de economía mixta habilitada como empresa promotora de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 21 El Hospital San Vicente de Paul es una Empresa Social del Estado (ESE) del orden departamental de naturaleza pública, que presta servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 22 Sobre el fuero de atracción, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha reiterado que este solo opera cuando existe una probabilidad mínimamente razonable de que la entidad pública demandada pueda ser condenada, ya sea de manera individual o solidaria, debido a la existencia de un litisconsorcio necesario o una concausalidad en la generación del daño. Esto significa que, para justificar su vinculación al proceso, la demanda debe invocar acciones u omisiones atribuibles a la entidad pública que hayan podido contribuir efectivamente a la generación del daño alegado.

De esta manera, se evita que la determinación de la jurisdicción quede a discreción de la parte actora y se garantiza que esta se encuentre ajustada a criterios objetivos y a la realidad de los hechos que dieron origen a la controversia. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de octubre de 2021, Rad.: 55840. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 7 entidades demandadas bajo el argumento de una inadecuada prestación del servicio médico. Esto implica que la presunta responsabilidad de cada una de ellas surge de un mismo núcleo fáctico, lo que justifica su vinculación conjunta al proceso y la competencia del juez administrativo para conocer del presente litigio.

Igualmente, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dada la vocación de doble instancia del proceso, debido a que la cuantía excedió los 50024 SMLMV, en concordancia con los artículos 12925 y 132 numeral 626 del CCA. 1.2.

La acción de reparación directa es el mecanismo procesal idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, cuando el daño invocado proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato o a un acto administrativo, en los términos del artículo 8627 del CCA.

En el presente caso, la acción de reparación directa ejercida por la parte actora es adecuada, por cuanto se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Instituto de los Seguros Sociales ISS, ahora Nueva EPS S.A.; la empresa RTS Ltda.; y la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Palmira, derivados de la falla en la prestación del servicio médico. 1.3.

En el caso de marras la demanda fue ejercida en tiempo, pues fue presentada dentro del término de dos (2) años previsto en el artículo 13628 del CCA para formular pretensiones en reparación directa, toda vez que: (i) en el presente asunto la demanda se sustenta en los perjuicios que habría sufrido la parte actora con la muerte de Néstor Raúl Loaiza García, como consecuencia de la “negligencia, 24 La pretensión mayor de la demanda se estimó en 1000 SMLMV por concepto de perjuicios materiales, lo cual es superior a 500 SMLMV del año en que ésta se presentó. 25 “Artículo 129.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 26 “Artículo 132.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 27 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa […]”. 28 “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa […]”.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 8 omisión y falta de diligencia al negársele un traslado rápido a otro centro hospitalario”; (ii) Néstor Raúl Loaiza García falleció el 30 de septiembre de 2008 (hecho probado 3.3.); (iii) el 3 de diciembre de 2008 las accionantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida el 31 de marzo de 200929; y (iv) la demanda se presentó el 27 de abril de 2009. 1.4.

Luz Marina Gutiérrez y Diana Marcela Loaiza Gutiérrez están legitimadas en la causa por activa, pues acreditaron ser la esposa e hija de Néstor Raúl Loaiza García, respectivamente, según dan cuenta las copias del registro civil de matrimonio y de nacimiento aportadas al expediente30. De otro lado, la Nueva EPS S.A.31; la empresa RTS Ltda.32 y la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Palmira33, se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, en la medida en que tuvieron injerencia en los hechos que fundamentan la falla en la prestación del servicio médico alegada en la demanda, pues, por un lado, el señor Néstor Raúl Loaiza García se encontraba afiliado al extinto Instituto de Seguros Sociales ISS, cuyos servicios de salud fueron asumidos por la Nueva EPS; la empresa RTS Ltda. fue la institución prestadora de servicios de salud que atendió al paciente en el curso de su patología, según obra en su historia clínica; y, finalmente, la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Palmira fungía como arrendador del inmueble donde funcionaban las instalaciones de la unidad renal RTS Ltda. en la que encontraba el paciente y la parte actora formuló un reproche en su contra, por la falta de disponibilidad de un cupo en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) al momento en que se requirió de atención urgente34. 2.

Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si se encuentra configurado un daño por pérdida de oportunidad derivado de la lesión de la expectativa de sobrevida de Néstor Raúl Loaiza García y, en caso afirmativo, si dicho daño puede ser atribuido a una actuación de la Nueva EPS. 29 Fl. 631, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 30 Fl. 613 y 618, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 31 La Nueva EPS se constituyó mediante escritura pública no. 723 del 22 de marzo de 2007 como una sociedad anónima.

Sin embargo, debido a la participación estatal, hoy se constituye como una entidad de economía mixta habilitada como empresa promotora de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 32 La empresa RTS Ltda. hoy RTS S.A.S. es una persona jurídica constituida bajo la naturaleza de sociedad por acciones simplificada que funge como Institución Prestadora del Servicio de Salud - IPS- de carácter privado. 33 El Hospital San Vicente de Paul es una Empresa Social del Estado (ESE) del orden departamental de naturaleza pública, que presta servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 34 En el escrito de la demanda se resaltó que en el Hospital San Vicente de Paúl existía una sala de Unidad de Cuidados Intensivos -UCI- y, sin embargo, el personal de este centro indicó que no había disponibilidad de camas para el paciente, a pesar de la urgencia que se presentó. Escrito de demanda, fl. 73, índice 2, archivo 21, expediente digital.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 9 3. Hechos probados Examinado el acervo probatorio que reposa en el expediente, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes para dar respuesta al problema jurídico planteado en el presente asunto: 3.1. Según las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que el 5 de febrero de 2007, Néstor Raúl Loaiza García, afiliado al ISS, ahora Nueva EPS, inició tratamiento de diálisis en la unidad renal RTS Ltda., sucursal Palmira, tal como consta en los respectivos documentos de ingreso35, en los que se consignan los diagnósticos de “insuficiencia renal crónica terminal” e “hipertensión esencial (primaria)”. 3.2.

Seguidamente, obra en el expediente un documento fechado el 27 de marzo de 200736, mediante el cual la trabajadora social de la unidad renal RTS Ltda. expresó su preocupación al paciente, debido a su falta de colaboración para realizar el tratamiento de diálisis. En dicho documento, se le exhortó a cumplir los compromisos adquiridos al inicio del tratamiento, ya que su falta de asistencia a los procedimientos programados y su negativa a instalar una vía de acceso para la hemodiálisis podrían comprometer los resultados esperados para su evolución médica. 3.3.

Se encuentra demostrado que el 25 de septiembre del 200737 se realizó una reunión entre el equipo médico de RTS Ltda., el paciente y sus familiares, con el fin de lograr la colocación de una “vía de acceso definitiva”, necesaria para garantizar la continuidad del tratamiento de diálisis. En esta reunión el paciente y su familia se comprometieron a obtener una cita con un especialista en psiquiatría, a través de su EPS, y a definir la fecha para “la colocación” del catéter peritoneal. 3.4.

Consta que el 2 de octubre de 200738, la sociedad RTS Ltda. envió comunicación al ISS39, sobre la situación de Néstor Raúl Loaiza García, en la que manifestó que “el paciente se niega a decidir sobre su vía de acceso definitiva para continuar en tratamiento de diálisis”. 35 Hoja de inscripción del paciente. Fl. 7 y 8, archivo 35, expediente digital, índice 118. 36 Oficio del 27 de marzo de 2007, dirigido al señor Néstor Raúl Loaiza, firmado por el director médico, el gerente operativo y la trabajadora social de RTS Ltda. Fl. 105, archivo 35, expediente digital, índice 118. 37 Certificación de reunión. Fl. 108, archivo 35, expediente digital, índice 118. 38 Oficio de 2 de octubre de 2007, dirigido a Néstor Raúl Loaiza García y firmado por el nefrólogo y la administradora de RTS Ltda. Fl. 110, archivo 35, expediente digital, índice 118. 39 Oficio del 9 de octubre de 2007, dirigido al Instituto de Seguros Sociales, firmado por el director médico y la administradora de RTS Ltda. Fl. 111, archivo 35, expediente digital, índice 118.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 10 3.5. De acuerdo con la epicrisis del servicio de nefrología, Unidad Renal, expedida por RTS Ltda., el resumen de la atención recibida por el paciente fue el siguiente40: “Motivo de Consulta y Enfermedad Actual: Insuficiencia renal crónica terminal secundaria a nefrolitiasis derecha, HTA, hiperuricemia. en hemodiálisis desde hace 1 mes.

Septiembre 21 de 2007: “ayer presento trombosis de su catéter penamente, por ambas vías, se decide retiro de catéter permanente e inserción de nuevo catéter temporal. Se ha insistido para que se realice una FAV, el paciente se ha negado a FAV o a DP. Paciente se remite a psiquiatría por trastorno de pánico”. Octubre 2 de 2007: “Paciente quien aún no ha decidido un plazo perentorio para la creación de la fístula a/v o la inserción de catéter peritoneal.

Se realizaron 2 reuniones con él y su esposa, pero se mostraron indiferentes ante la toma de decisiones, además el paciente ha tenido dificultades y roces con personal de enfermería de la clínica renal. En el momento tiene como acceso vascular un catéter yugular derecho insertado bajo anestesia general dado su trastorno de pánico a las agujas, se remitió a psiquiatría. Se le comentó al paciente y a su esposa la necesidad de definir la modalidad de diálisis crónica ya que el catéter que tiene es transitorio y esta disfuncional actualmente.

Se envió comunicación a su EPS informando de las dificultades que se han tenido con este paciente”. Noviembre 7 de 2007: “Asintomático y libre de síntomas urémicos. Aún sin definir el paciente acceso vascular definitivo”. Diciembre 7 de 2007: “Libre de síntomas urémicos. Cirugía vascular considera por ahora no realizar acceso vascular hasta no estabilizar su patología psiquiátrica.

Se insertará catéter permanente”. Febrero 8 de 2008: “Catéter yugular derecho disfuncional con flujos de 200 ml/min (subdiálisis) requiere su cambio. Se considera por sus condiciones sicológicas previas (trastorno de pánico) realizarlo bajo sedación o anestesia general, para tal fin se remite a su EPS ya que dicho procedimiento no se realiza por parte de nuestra institución (solo se realiza inserción con anestesia local)”. 40 Epicrisis, servicio de nefrología, unidad renal, paciente: Néstor Raúl Loaiza.

Fl. 516, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 11 Marzo 8 de 2008: “Libre de sintonías urémicos. Se cambió catéter yugular sobre guía metálica por estar disfuncional”. Abril 8 de 2008: “Presenta episodio de gonagra. libre de síntomas urémicos.

Catéter disfuncional, se le insiste en definir acceso vascular definitivo Vs cambio de modalidad a diálisis peritoneal, pero no ha tomado la decisión”. Mayo 8 de 2008: “Paciente sintomático por hiperuricemia, recibe colchicina. catéter yugular funcional. hiperfosfatemia con pobre respuesta a la dieta, se adiciona sevelamer”. Junio 8 de 2008: “Libre de síntomas urémicos.

Síndrome residual por prurito ocasional, catéter yugular transitorio funcional”. Julio 8 de 2008: “Paciente libre de síntomas urémicos, sin síndrome residual, orinando. Aun no desea creación de FAV y colocación de catéter permanente”. Agosto 8 de 2008: “Paciente asintomático y libre de sintonías urémicos. hiperkalemia e hiperfosfatemia”.

Septiembre 8 de 2008: “Refiere sentirse bien. Libre de síntomas urémicos. hiperfosfatemia se insiste en mejorar su adherencia, bien nutrido, pendiente definir el cambio de catéter yugular porque esta disfuncional”. Septiembre 30 de 2008: “Catéter disfuncional el cual se cambia sobre guía metálica sin complicaciones, paciente muy ansioso durante el procedimiento.

Después del mismo se tornó hipotenso y refiere sensación de dolor retroesternal, presenta 3 episodios sincópales, se colocan aprox. 4000 cc de ssn con TA 80/50, Fc 100 x minuto, EKG, evidencia ectopias por extrasístoles ventriculares. Glucometría 354 mg%. Glasgow de 6/15. pirr. no focalizado. Se remite a su EPS para manejo especifico.

Dx descartar infarto agudo del miocardio, descartar ACV. Se comentó al dr. Álvaro Henao quien autorizó cupo en UCI Clínica Palmira, pero solicita código de autorización de la Nueva EPS, número de semanas y nombre de quién autoriza, a través de la línea 01800 Nueva EPS, Dra. Pulido comenta el caso, pero no autorizan su ingreso a la Clínica Palmira, por lo cual requiere traslado en ambulancia a Cali E.S.E., se envía en ambulancia medicalizada, el paciente en su traslado fallece”.

(subrayado fuera del texto) 3.6. A partir de lo consignado en el documento de descripción quirúrgica del 30 de septiembre de 2008, que reposa en la historia clínica, está probado que, en la Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 12 mencionada fecha, a las 3:48 pm, se realizó una implantación de catéter venoso subclavio o femoral al paciente.

En dicho registro se anotó41: “Procedimiento: Implantación de catéter venoso subclavio o femoral (415) Descripción quirúrgica: Catéter Yugular Derecho: Previa y antisepsia bajo anestesia local se realiza cambio sobre guía metálica, obteniéndose retorno venoso por ambos lúmenes los cuales se lavan heparinizan y cubren con gasas. No complicaciones durante el procedimiento”. 3.7.

Se encuentra acreditado que el señor Néstor Raúl Loaiza García falleció el 30 de septiembre de 2008, a las 4:00 pm, tal como lo indica el respectivo registro civil de defunción42. 4. Caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Nueva EPS indicó que no existía certeza acerca de la lesión de la expectativa legítima de recuperación de la salud del señor Néstor Raúl Loaiza García, y que el daño se ocasionó por la evolución de múltiples patologías de base que padecía. Además, señaló una indebida valoración probatoria, aduciendo que existían medios de convicción que daban cuenta que la probabilidad de vida del paciente era menor al 10%.

Teniendo en cuenta que solo apeló la Nueva EPS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil43, exclusivamente habrá lugar a resolver el asunto en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso44. Por lo anterior, a continuación, se analizará exclusivamente si la actuación de la Nueva EPS durante la atención médica brindada a Néstor Raúl Loaiza García le restó probabilidades de sobrevida.

No se analizará si la actuación de la Nueva EPS ocasionó la muerte de Loaiza 41 Formato de descripción quirúrgica, paciente: Néstor Raúl Loaiza, Fl. 406, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 42 Registro Civil de Defunción, 30 de septiembre de 2008, Néstor Raúl Loaiza. Fl. 623, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. 43 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad. 21060. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 13 García, ni si la conducta de las demás entidades demandadas confluyó en la causación del daño por el que aquella fue condenada, pues ninguno de esos aspectos fue objeto de reproche en la alzada, por lo que se considera que existe conformidad con lo decidido frente a ellos. 5.

Análisis frente al daño “pérdida de oportunidad” de sobrevida La sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró patrimonialmente responsable a la Nueva EPS por los perjuicios causados a las demandantes, con ocasión de la “lesión de la expectativa legítima de recuperación de la salud del señor Néstor Raúl Loaiza García”.

Como fundamento de la decisión se estableció que la falta de autorización – de la Nueva EPS - para que Néstor Raúl Loaiza García fuera atendido en la Clínica Palmira, impidió que su afección fuera tratada oportunamente, lo que cercenó la expectativa legítima de obtener una posible mejora en su pronóstico de salud. Al respecto, conviene anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la oportunidad o probabilidad de obtener una ventaja o evitar un detrimento, constituye, en sí misma, un bien jurídico tutelado, que, cuando se ha impedido o perdido definitivamente por la acción u omisión de la entidad demandada, genera para el afectado el derecho a obtener el correspondiente resarcimiento45.

De igual modo, sobre el concepto de pérdida de oportunidad, la jurisprudencia ha indicado que se trata de un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en la frustración de una probabilidad real y concreta de conseguir una ganancia o provecho o de evitar una pérdida. Además, ha señalado que, para tener acreditado el carácter cierto de este daño, es necesaria la comprobación de los siguientes requisitos: “i) la certeza de la oportunidad que se pierde, ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, y iii) que la víctima se encuentra en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”46.

Ahora bien, de acuerdo con la historia clínica de Néstor Raúl Loaiza García, se advierte que su tratamiento de diálisis inició el 5 de febrero de 2007, en la unidad renal RTS Ltda., sucursal Palmira, época en la que se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS, ahora Nueva EPS S.A. (hecho probado 3.1.). Asimismo, consta que el 21 de septiembre de 2007 el paciente sufrió una trombosis de catéter, por lo que era necesario reemplazarlo.

Según la historia clínica, para su 45 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 11 de agosto de 2010, exp. 18.593 y del 3 de abril de 2020, exp.43.034 46 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad. 18593. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 14 tratamiento era necesario crear una fístula o insertar un catéter peritoneal.

No obstante, no se logró obtener el consentimiento del paciente para llevar a cabo dicho procedimiento. Además, la entidad realizó múltiples llamados de atención debido a la falta de compromiso y adherencia del paciente al tratamiento. (hechos probados 3.2., 3.3. y 3.4.). En el proceso obran los testimonios de Orlando Rodríguez Moreno - médico vinculado a RTS Ltda. y gerente administrativo de unidades renales en Cali para la época de los hechos - y Carlos Fernando Acuña - médico internista y nefrólogo vinculado a RTS Ltda. El doctor Orlando Rodríguez Moreno trabajó en RTS desde junio de 1998 hasta diciembre de 2014, periodo en el que el señor Néstor Raúl Loaiza recibió atención en la unidad renal; sin embargo, no fue su médico tratante.

Respecto a los hechos del 30 de septiembre de 2008, el testigo declaró basándose en los expedientes médicos que revisó tres semanas antes de su testimonio. Esto indica que su conocimiento detallado sobre la atención brindada en esa fecha proviene de dicha revisión reciente y no de un recuerdo directo de la atención médica. Según lo que observó en la historia clínica, afirmó que se trataba de un paciente difícil y poco adherente a la terapia, “con algunos trastornos de carácter psiquiátrico […]”.

Expuso que el catéter transitorio que tenía no era el recomendado para la condición del paciente; sin embargo, este se negaba a realizarse la fístula intravenosa requerida para dializarlo correctamente. Señaló que el 30 de septiembre de 2008, se presentó una complicación “compatible con un infarto de miocardio”, durante el procedimiento de diálisis realizado.

Sobre la reacción institucional en el caso del paciente Loaiza manifestó que RTS Ltda. gestionó la remisión a una UCI de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4747 de 200747, ya que no estaba habilitada para atender urgencias ni pacientes críticos. Señaló que la IPS inicialmente buscó atención para el paciente en el Hospital San Vicente de Paúl, pero no había disponibilidad.

Posteriormente, acudió a la Clínica Palmira; sin embargo, la Nueva EPS negó la autorización para su ingreso y ordenó su traslado a la ciudad de Cali. Durante el traslado en una ambulancia medicalizada, el paciente falleció. En efecto sostuvo: “RTS acude al procedimiento de remisión y referencia acorde a normatividad vigente Decreto 4747 de 2007, a buscar una unidad de cuidado intensivo por la sintomatología que presentaba el paciente.

Es de aclarar que RTS no está habilitado para prestar servicio de urgencia ni atención a pacientes críticos en dicha época. Se acude al Hospital San Vicente de Paul para que acorde a su nivel fuera atendido en UCI, según consta en la historia clínica no había cama disponible en el Hospital San Vicente de Paul. Posteriormente según la epicrisis RTS acude a la Clínica Palmira 47 “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 15 para que sea atendida en una UCI que se encuentra muy cerca a la Unidad de Diálisis. La Clínica Palmira solicita autorización a la EPS NUEVA EPS al parecer según lo que consta en la Historia Clínica dicha autorización para internación en UCI en la Clínica Palmira fue negada y la EPS orienta a RTS a remitir al paciente a su red en la ciudad de Cali.

En el camino el paciente fallece en ambulancia dirigida de Palmira a Cali el paciente fallece aclarando que se transportó bajo la normatividad en una ambulancia medicalizada, eso es lo que me consta según la epicrisis” (Se resalta) El médico también fue interrogado sobre si el proceso de remisión fue acertado, a lo que respondió: “Sí fue adecuado porque RTS no está habilitado para atención de pacientes en estado crítico (un infarto de miocardio según consta en la epicrisis), un paciente en este estado requiere su atención en una unidad de cuidados intensivos que no posee RTS por habilitación, su objeto es atención ambulatoria para pacientes en diálisis”.

Por su parte, el médico internista y nefrólogo Carlos Fernando Acuña Roldan48 afirmó que no atendió directamente al paciente, ya que estuvo en la unidad renal, a cargo del doctor Alexander Medina. Sin embargo, indicó que lo conocía porque, como director médico y nefrólogo de RTS Ltda., supervisaba los casos especiales de la unidad, incluyendo el de Néstor Raúl Loaiza.

Afirmó que su rol en la entidad implicaba la vigilancia del cumplimiento de normas corporativas, la coordinación del personal asistencial y la dirección de los comités obligatorios en la IPS. Sostuvo que esto le permitía estar al tanto de los pacientes con dificultades en su tratamiento, especialmente aquellos que, como el señor Loaiza, no seguían las indicaciones médicas y requerían atención constante debido a complicaciones en su terapia de diálisis.

Sobre el caso, señaló que el paciente se negó a la instalación de un acceso vascular requerido para su tratamiento. Al respecto manifestó lo siguiente: “Néstor Raúl Loaiza era un paciente especial porque no cumplía con sus deberes, él no seguía las recomendaciones médicas como el tiempo de diálisis, la ultrafiltración que es la cantidad de líquido que se le saca en cada diálisis, él ingresaba a la unidad renal y les decía a las enfermeras cual era el tiempo para las diálisis, él decía hoy solo hágame tres horas de diálisis, por ejemplo el médico le decía hoy toca sacarle tres litros y él decía: ‘no hoy solo me dejo sacar solo dos’, especialmente se negó a la creación de un acceso vascular para diálisis específicamente la fístula arteriovenosa que es unir una vena con una arteria para que la vena tenga un flujo adecuado de sangre para las diálisis todo el tiempo de la terapia se dializó con catéter de diálisis que continuamente funcionaba mal y requería cambios.

Cuando digo se negó me refiero a que el médico en las consultas le explicaba que debía construir una fístula arteriovenosa, sacaba la cita con el cirujano que debía construir la fístula y finalmente no se concretaba porque no asistía y se perdía la cita. Para eso se trabajó con la psicóloga, la trabajadora social, los médicos, las enfermeras, explicándole a él y a su familia la importancia de tener una fístula para la diálisis.

Se realizaron múltiples reuniones con ellos en ese sentido, se le enviaron comunicados escritos informándole la necesidad de esto y los riesgos recordándole que era un 48 Fl. 543, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 16 deber como paciente seguir las recomendaciones médicas, se le informó a su EPS este comportamiento que ellos lo enviaron con el psiquiatra de su EPS para manejar la ansiedad que generaba los procedimientos quirúrgicos pero el paciente no asistió” Respecto del procedimiento médico realizado el 30 de septiembre de 2008, el médico internista señaló que, según la nota médica, se efectuó un cambio de catéter, debido a que el que tenía no funcionaba49.

Indicó que “el paciente, posterior al procedimiento, presentó hipotensión, dolor precordial, en el electrocardiograma se mostraban extrasístoles ventriculares, lo que hizo pensar al médico tratante que se trataba de un infarto de miocardio, por lo que fue tratado con aplicación de volumen con solución salina normal, oxígeno e inició los trámites para remitir a unidad de cuidado intensivo […]”.

El testigo afirmó que, según la historia clínica, “llamaron a la UCI que estaba en el hospital San Vicente de Paul, pero no había cupo, posteriormente a la UCI de la Clínica Palmira donde fue aceptado, pero al solicitar a la EPS la autorización, ellos informan que debía ser remitido a su red de servicios específicamente a la Clínica Rafael Uribe en Cali, se llamó una ambulancia medicalizada que lo trasladó, tengo entendido que falleció en el camino”.

Frente a la atención médica que recibió el paciente al presentar síntomas graves, señaló que el personal médico administró líquidos endovenosos con el fin de estabilizar su estado hemodinámico. Posteriormente, se procedió a localizar una UCI cercana, para lo cual fue necesaria la autorización de su EPS, la que finalmente determinó que el paciente fuera trasladado a Cali.

Al ser interrogado sobre la influencia de la conducta del paciente en el resultado fatal, el médico manifestó que la instalación de la fístula requerida para realizar la diálisis hubiera mejorado las probabilidades de éxito del tratamiento. Asimismo, señaló que, en su opinión, el estado de estrés del paciente pudo haber desencadenado el evento coronario sufrido.

Al respecto, afirmó: “Preguntado: En su criterio cómo influenció la falta de adherencia del paciente en el tratamiento, en las citas, en el evento súbito de 30 de septiembre de 2008, infarto de miocardio. Contestó: Definitivamente exponerse a múltiples procedimientos aumenta el riesgo de complicación, creo que su estado de ansiedad por los procedimientos generó un cuadro de estrés que lo llevó a un evento coronario.

Si hubiera tenido una fístula posiblemente no hubiera ocurrido el evento” Frente a la probabilidad de sobrevida del paciente, indicó que fue remitido por la EPS en un estado terminal, pues la enfermedad renal se considera catastrófica y sus probabilidades de sobrevida eran bajas. Además, señaló que la falta de adherencia al tratamiento incrementó el riesgo de mortalidad.

Sobre este punto relató lo siguiente: 49 “Se saca el catéter antiguo y por esa guía introduce el nuevo catéter […]”. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 17 “La insuficiencia renal crónica terminal es una condición irreversible de pérdida de la función renal que sin tratamiento es imposible la vida, requiere diálisis para mejorar la calidad de vida y aumentar la sobrevida, ésta en el paciente era secundaria a hipertensión arterial, cálculos renales, y ácido úrico elevado, la hipertensión arterial es aumento de los niveles de presión sanguínea y una de sus complicaciones es el daño de órganos como los riñones, el corazón, el cerebro.

El aumento del ácido úrico conlleva a la producción de cálculos que obstruyen las vías urinarias y generan daño renal y el aumento de ácido úrico también tiene un efecto en la progresión del daño renal, cuando el paciente llegó a la unidad renal remitido por su EPS ya se encontraba en un estadio terminal de falla renal y se dio manejo con diálisis.

Preguntado: Esas condiciones del paciente califican la patología como catastrófica y de ser así cuál es la expectativa de vida del paciente. Contestó: Falla renal es catalogada como una enfermedad catastrófica porque afecta la sobrevida de las personas, de su familia, su capacidad para laborar y tiene unos altos costos para el sistema de salud, la mortalidad de los pacientes con falla renal es muy alta, en una unidad de diálisis se estima una mortalidad del 20% anual, o sea, de cada 100 pacientes con diálisis 20 mueren cada año, en estadísticas globales.

A los cinco años se estima solo sobreviven el 50% de los pacientes y a los diez años solo el 10%, esta mortalidad es peor que algunos cánceres. Preguntado: Explíquenos, según su conocimiento médico, si las conductas de Néstor Raúl Loaiza referidas a la falta de adherencia al tratamiento incrementaron las posibilidades de mortalidad Contesto: Los estudios clínicos de diversos países han demostrado que la falta de adherencia modifica negativamente el resultado en cuanto a mortalidad” Respecto a la relación entre el traslado del paciente a la Unidad de Cuidados Intensivos y su probabilidad de sobrevida afirmó que era imposible saber si de llegar a la UCI se hubiera podido garantizar una posibilidad de sobrevida.

De hecho, indicó: “Preguntado: La llegada a UCI garantizaba la sobrevida del paciente. Contestó: Es imposible saberlo. Preguntado: Aclárenos si el paciente falleció a causa del traslado o por complicaciones secundarias a su patología de base. Contestó: Según la historia clínica por una patología secundaria a su enfermedad de base […]” (Se resalta) Finalmente, al ser interrogado sobre el diagnóstico final del señor Néstor Raúl Loaiza García, afirmó que desconocía si el infarto de miocardio había sido confirmado, pero que los síntomas presentados eran indicativos de ello.

Al efecto, expuso en su testimonio: “Preguntado: Sabe usted si el diagnóstico de infarto de miocardio se confirmó por electrocardiograma. Contestó: No tengo conocimiento, en la historia el médico anota extrasístoles ventriculares y dolor retro esternal, por lo cual sospecho un infarto de miocardio, se requieren otros exámenes con pruebas de sangre, ecocardiograma, no disponibles en ese momento para confirmar el diagnóstico” Ahora bien, estos testimonios provienen de personas que tenían un vínculo laboral y/o contractual50 con una de las entidades demandadas, por lo que, de conformidad 50 Audiencia pública para recepción de testimonios, Fl. 381 y 543, cuaderno de primera instancia, expediente digital, índice 118.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 18 con lo dispuesto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, se catalogan como sospechosos, por lo que deben ser apreciados con especial rigurosidad.51. En este sentido, para la Sala estas deposiciones tienen valor probatorio, ya que fueron rendidas bajo la gravedad de juramento, reflejan de manera precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la atención brindada al paciente en la unidad renal RTS Ltda., y son coherentes y consistentes con la información consignada en la historia clínica del paciente que reposa en el expediente.

Asimismo, las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez Moreno y Carlos Fernando Acuña Roldan, en su calidad de testigos técnicos, tienen valor probatorio por cuanto, en razón a su profesión, suministraron información completa y precisa sobre lo que aconteció con la prestación del servicio de salud en la unidad renal RTS Ltda., y ofrecieron su opinión fundamentada sobre el tratamiento que se le practicó a Néstor Raúl Loaiza García, respaldándose en sus conocimientos científicos, en concordancia con lo estipulado en el artículo 22752 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, se tiene que, para las demandantes, la falta de autorización del ingreso a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Palmira constituyó un factor determinante en la pérdida de oportunidad de sobrevida del paciente. De acuerdo con lo consignado en la historia clínica, se encuentra demostrado que la Nueva EPS no autorizó el ingreso del paciente a la Clínica Palmira, actuación que constituyó una barrera administrativa para que se le diera atención médica en esa institución. No obstante, su traslado fue autorizado para un centro médico de la red de la EPS, en la ciudad de Cali a donde fue dirigido en ambulancia medicalizada.

Si bien, según lo establecido en el artículo 10 de la Resolución 5261 de 199453: “[…] Todas las entidades o establecimientos públicos o privados, que presten servicios de consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos casos en su fase inicial aún sin convenio o autorización de la E.P.S. respectiva o aún en el caso de 51 “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 52 “Artículo 227. (…) El juez rechazará las preguntas manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón de la ciencia del testigo sobre el hecho, y las que recaigan sobre hechos que perjudiquen al testigo, caso de que éste se oponga a contestarla.

Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. Estas decisiones no tendrán recurso alguno”. 53 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 19 personas no afiliados al sistema. Las urgencias se atenderán en cualquier parte del territorio nacional sin que para ello sea necesario autorización previa de la E.P.S. o remisión […]”; en el presente caso, es importante recalcar que el paciente presentó una sintomatología que requería un cupo en una unidad de cuidados intensivos y, con base en este requerimiento, fue remitido a la entidad que la EPS autorizó para prestarle el servicio.

Al respecto, el artículo 5º del Decreto 2759 de 199154, en cuanto a la remisión de pacientes a quienes se les haya prestado la atención inicial de urgencias, establece que: “Las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, deben garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención”.

También es preciso mencionar que la condición del señor Néstor Raúl Loaiza, de acuerdo con lo consignado en la Resolución 5261 de 199455, es catalogada como una patología de tipo catastrófico (artículo 1756) y que la EPS tiene la potestad de establecer la entidad que prestará el servicio: “artículo 2. […] los servicios de salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello.

Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca cada EPS”. Esto, en el entendido que, según lo establecido en el artículo 117 de la mencionada norma, el paciente padecía una enfermedad de tipo catastrófico57, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 116, debía ser remitido a una institución del nivel correspondiente a esta categoría58.

De lo anterior se colige que, si bien existió una negativa en la autorización para la prestación del servicio de cuidados intensivos en la Clínica Palmira, la Nueva EPS actuó dentro del marco de sus potestades, para la determinación de la prestación del servicio de salud en el nivel requerido por el paciente, de acuerdo con su patología. Además, la situación de emergencia fue atendida por el personal médico 54 “Por el cual se organiza y establece el régimen de referencia y contrarreferencia”. 55 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 56 “Artículo 17.

Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto costo. Se incluyen los siguientes: … b. Diálisis para insuficiencia renal crónica […]”. 57 “Artículo 117. patologías de tipo catastrófico: […] se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos: - trasplante renal, - diálisis […], - manejo de pacientes en unidad de cuidados intensivos […]”. 58 “el nivel IV se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías catastróficas”.

Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 20 de la unidad renal en la que se encontraba, y fue remitido en una ambulancia medicalizada, que se encontraba equipada para estabilizar al paciente en su traslado a la entidad del nivel de complejidad que requería su afección. Ahora, la parte actora considera que la falta de autorización para el ingreso a la Clínica Palmira provocó una demora que influyó en el resultado adverso, ya que afectó la oportunidad de sobrevida del paciente.

Sostiene que, de haberse contado con un acceso más rápido, se habría podido proporcionar una atención oportuna. Al respecto, obra en el expediente la declaración del médico internista y nefrólogo Carlos Fernando Acuña Roldán, quien al ser interrogado sobre las posibilidades de sobrevida del señor Néstor Raúl Loaiza, señaló que era imposible saber si el paciente hubiera sobrevivido de haber llegado a la UCI de la Clínica Palmira.

De igual forma, el declarante indicó que la falla renal que padecía el señor Loaiza García era una enfermedad catalogada como catastrófica que afectaba la sobrevida con un índice de mortalidad muy alto. Lo anterior, con el agravante de que la falta de adherencia al tratamiento podría modificar negativamente dicho índice de mortalidad y, en este caso, está demostrado que el paciente no atendió a los llamados de atención del personal médico que indicaban la necesidad de instalarle una fístula endovenosa para evitar los riesgos asociados al cambio constante del catéter durante su tratamiento de diálisis.

En este punto, es menester resaltar que uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial por la pérdida de la oportunidad de preservar la vida o de mejorar sus condiciones que se imputa a la omisión o demora de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, es la comprobación de la existencia de una probabilidad seria y razonable del paciente de recuperar su salud o preservar su vida.

Sin embargo, en el presente caso, no existe certeza que, de haberse autorizado el ingreso del paciente a la Clínica de Palmira, este hubiera sobrevivido, por cuanto no obra en el plenario una prueba que permita acreditar la existencia real de una posibilidad de sobrevida para él y, por el contrario, a partir del testimonio del médico Carlos Fernando Acuña Roldán, se concluye que no es posible afirmar que Néstor Raúl Loaiza García tuviera una alta probabilidad de sobrevivencia, incluso con una atención médica diferente a la que recibió. Ahora bien, no puede pasarse por alto que la prueba documental aportada al expediente demuestra que el procedimiento médico de cambio de catéter - durante el cual ocurrió el infarto - fue realizado a las 3:48 pm del día 30 de septiembre del 2008 (hecho probado 3.6.), y que en el registro civil de defunción consta que el fallecimiento ocurrió a las 4:00 pm (hecho probado 3.7.).

Por tanto, este escaso margen temporal impide afirmar que el paciente podría haber tenido una oportunidad de sobrevivir de no haber sido remitido para su atención a la ciudad de Cali. Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 21 Por lo anterior, se considera que no es posible afirmar la existencia de una posibilidad de sobrevida del paciente si se hubiese realizado un traslado más rápido o eficiente, pues las pruebas allegadas dan cuenta que, en términos de causalidad, la posibilidad de sobrevivencia de Néstor Raúl Loaiza se vio disminuida por la complejidad de su situación médica, sumado al hecho de que no contaba con la fístula renal como procedimiento indicado para tratar su condición, lo que generó un deterioro en su salud que terminó en un desenlace fatal.

Si bien se demostró que la Nueva EPS negó la autorización para el ingreso a la UCI de la Clínica Palmira, no es posible afirmar que el paciente perdió una oportunidad de sobrevida, por haber sido remitido a una UCI más lejana en la ciudad de Cali. Esto, por cuanto las pruebas demuestran su catastrófico estado de salud, así como el breve intervalo entre el infarto y su fallecimiento.

Por ello, no es posible sostener que su ingreso a la UCI de la Clínica Palmira le habría otorgado una probabilidad seria y razonable de supervivencia. Según lo expuesto, se concluye que, en el presente caso, contrario a lo expuesto por el tribunal a quo, no se demostró la certeza de la oportunidad que se consideró perdida, dado que no existen medios de convicción que acrediten que el tiempo transcurrido entre el inicio de los síntomas y el fallecimiento en la ambulancia haya sido determinante para el fallecimiento del paciente.

Por el contrario, las condiciones de su patología eran de índole catastrófica, y no se acreditó en el plenario que, de habérsele prestado la atención médica de otra forma, su vida se hubiera prolongado. Así las cosas, ante la ausencia del primer elemento del daño por pérdida de oportunidad, como lo es su certeza, no hay lugar a estudiar su eventual imputación frente a la entidad demandada.

Por consiguiente, se revocará la sentencia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la responsabilidad de la Nueva EPS S.A. por la “lesión a una expectativa legítima de sobrevida” y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 6. Conclusión Luz Marina Gutiérrez y Diana Marcela Loaiza Gutiérrez formularon demanda contra el Instituto de los Seguros Sociales, ahora Nueva EPS S.A.; la empresa RTS Ltda.; y la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Palmira, con el fin de que fueran declaradas patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados con motivo de la muerte de Néstor Raúl Loaiza García. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones invocadas frente a la muerte, pero condenó a la Nueva EPS al pago de perjuicios, al considerar Radicado: 76001233100020090049701 (67795) Demandante: Luz Marina Gutiérrez Bolaños y otro 22 que le era atribuible la “lesión de la expectativa legítima de recuperación de la salud del señor Néstor Raúl Loaiza García”.

Apelada la decisión anterior por la Nueva EPS S.A., se encontró que los cargos de la alzada tenían vocación de prosperar, ya que los medios de convicción obrantes en el expediente no fueron suficientes para establecer la existencia de una posibilidad seria y razonable de sobrevida para el paciente, que indicase que una actuación distinta por parte de la Nueva EPS S.A. hubiera tenido un resultado favorable. 7.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia ENVIAR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado GE1