Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada contra el auto de 27 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

II.

ANTECEDENTES El 30 de enero de 2019 la Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de las Resoluciones 537 de 23 de octubre de 2002 y 142 de 28 de marzo de 2003, «[…] con las que ordenó pagarle [a la señora Elsi Olaya] el valor que resulta de la aplicación del [i]ngreso [b]ase de [l]iquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, a partir del 2 de junio de 2000, “hasta que el Seguro Social lo reconozca[,] bien motu propio o por orden judicial…” […]».

A título de restablecimiento del derecho, depreca el reembolso de las sumas sufragadas. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expresa que (i) una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, afilió a sus servidores al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) y, por tanto, a partir del 30 de junio de 1995 perdió competencia para reconocer las respectivas pensiones de jubilación;

(ii) el ISS liquida las pensiones con los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, por lo que no incluye las primas de navidad, vacaciones y servicios; (iii) «[…] tenía la firme convicción» de que la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, a los que les faltaba menos de diez años para causar ese derecho, debía ser concedida «con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones», por lo que, a través de Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999, dispuso «[s]ubrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el [ISS] con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el [s]istema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello […], hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma».

Asimismo, arguye que la señora Elsi Olaya Estefan prestó sus servicios entre el 20 de enero de 1969 y el 26 de diciembre de 1999 y el entonces ISS, con Resoluciones 4364 de 23 de abril y 11608 de 1° de agosto, ambas de 2002, le reconoció pensión de jubilación. Agrega que, mediante Resoluciones 537 de 23 de octubre de 2002 y 142 de 28 de marzo de 2003, ordenó el pago mensual correspondiente a la diferencia entre la cantidad pagada por el ISS y la incidencia de las primas de navidad, vacaciones y servicios en la pensión de jubilación. Con el libelo introductorio, la actora solicitó del Tribunal Administrativo de Antioquia la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, al considerar que generan detrimento al patrimonio público, toda vez que no era dable efectuar el aludido reconocimiento, pues, por una parte, conforme al artículo 5° del Decreto 1068 de 2005, a partir de la afiliación de sus servidores al ISS perdió competencia para administrar las pensiones de jubilación de sus empleados; y, por otra, la liquidación realizada se opone a lo normado por los artículos 48 de la Constitución Política, 10 de la Ley 4ª de 1992, 18 (inciso tercero) y 228 de la Ley 30 de ese mismo año y 1° del Decreto 1158 de 1994, en cuanto prevén que estas prestaciones deben liquidarse con base en los factores sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema general de pensiones.

El aludido Tribunal, con auto de 27 de agosto de 2019, decretó la medida cautelar, frente a lo que la accionada formuló recurso de apelación, concedido el 10 de octubre de 2019; en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, con proveído de 27 de agosto de 2019, suspendió provisionalmente los efectos de las Resoluciones 537 de 23 de octubre de 2002 y 142 de 28 de marzo de 2003, al advertir que, conforme a los Decretos 691 y 692 de 1994 y 1068 de 1995, «[…] la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]», puesto que le correspondía a este último «[…] el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la figura de la subrogación para el reconocimiento de parte de la pensión […] no tiene los efectos, ni el alcance ni significa el desplazamiento de la entidad pagadora, ni la usurpación de las funciones públicas», por lo que frente a la trasgresión de la Ley 100 de 1993 por parte del ISS, la Universidad de Antioquia sí era competente, pues debe el derecho entenderse «[…] como un todo pletórico», por lo que resulta procedente el pago de esa manera.

Añade que, para adoptar su decisión, el a quo no efectuó el adecuado juicio de ponderación que prevé el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), pues no confrontó «[…] una por una» las normas señaladas como trasgredidas en la demanda con los actos censurados, y tampoco determinó cuáles son los perjuicios causados, razón por la cual quebrantó su derecho fundamental al debido proceso y emitió una decisión que significó la disminución del 25% de su pensión, a pesar de tratarse de un derecho adquirido.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 27 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a establecer si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 537 de 23 de octubre de 2002 y 142 de 28 de marzo de 2003, con las que la Universidad de Antioquia ordenó el pago mensual a la accionada de la diferencia entre la cantidad pagada por el ISS por concepto de pensión de jubilación y la incidencia de las primas de navidad, vacaciones y servicios en el cálculo de esta prestación, por cuanto carecía de competencia para sufragarla y, en consecuencia, contravienen las normas anunciadas como violadas en la demanda. 5.3 De las medidas cautelares.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares, en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de ese acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrilla de la sala).

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve a prejuzgar. 5.4 Competencia para el reconocimiento de prestaciones económicas a servidores públicos del orden territorial en el marco de la Ley 100 de 1993.

En lo concerniente a la competencia para reconocer las pensiones de jubilación de los servidores públicos del orden territorial, «[l]o primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 […] fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes».

En tal virtud, los artículos 151 y 273 de la mencionada Ley 100 de 1993 determinaron que «[e]l Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrar[ía] a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental», y facultaron al gobierno Nacional para que «[…] sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en [esa] Ley, y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, [pudiera] incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al Sistema General de Pensiones […]», respectivamente.

En desarrollo de dichas disposiciones se expidió el Decreto 691 de 1994, con el que se ordenó el ingreso de «[l]os servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas» al sistema general de seguridad social en pensiones, y se estableció que, «para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales o de sus entidades descentralizadas, entrar[ía] a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo [g]obernador o [a]lcalde».

A su turno, mediante Decreto 1068 de 1995, se concretó el ingreso de los servidores públicos del orden territorial al sistema general de seguridad social en pensiones, en los siguientes términos: Artículo 1º. Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1º del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el Gobernador o Alcalde.

A partir de la fecha de la vigencia del Sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten.

Asimismo, sobre el efecto de la afiliación al aludido sistema y la asignación de la obligación de pagar las prestaciones a que hubiere lugar, el artículo 5° del citado Decreto dispuso: Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional [negrilla de la Sala].

En ese orden de ideas, la Ley 100 de 1993 impuso a los empleadores la obligación de efectuar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y a las administradoras de este sistema que hayan recibido o les corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el hecho que da lugar al reconocimiento del derecho, sufragar la respectiva prestación. En esa medida, los entes universitarios del orden territorial que afiliaron a sus servidores al extinguido ISS, perdieron la competencia para reconocer las pensiones de sus servidores a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del formulario dispuesto para esos efectos. 5.5 Caso concreto.

En el asunto sub examine, la Universidad de Antioquia aduce que otorgó a la demandada, sin tener competencia para ello, un pago mensual equivalente a la incidencia que tendrían las primas de navidad, vacaciones y servicios en el cálculo de la pensión de jubilación que le reconoció el extinguido ISS, conceptos que no están llamados a conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones, habida cuenta de que, conforme al Decreto 1158 de 1994, no son objeto de descuentos para los aportes y, en consecuencia, no fueron incluidas por la mencionada administradora del régimen de prima media con prestación definida.

De acuerdo con el estudio normativo efectuado en precedencia, resulta evidente que la competencia para proveer sobre la pensión de jubilación de la accionada atañe, en principio, únicamente al Instituto de Seguros Sociales, por tanto, fluye con claridad que las Resoluciones 537 de 23 de octubre de 2002 y 142 de 28 de marzo de 2003, con las que la Universidad de Antioquia «[…] ordenó pagarle […] el valor que resulta de la aplicación del [i]ngreso [b]ase de [l]iquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, a partir del 2 de junio de 2000, “hasta que el Seguro Social lo reconozca[,] bien motu propio o por orden judicial…” […]», resultan contrarias al artículo 5° (inciso 2°) del Decreto 1068 de 1995, norma que hace parte de las anunciadas como quebrantadas por la entidad actora.

Asimismo, se tiene que el reconocimiento provisto por la demandante constituye un detrimento patrimonial para el Estado, por lo que, en aras también de salvaguardar el erario, se confirmará lo decidido frente a la suspensión provisional de los efectos de las aludidas Resoluciones 537 de 23 de octubre de 2002 y 142 de 28 de marzo de 2003, hasta cuando se defina su legalidad en la providencia que ponga fin al proceso.

En mérito de lo expuesto, se DISPONE 1º. Confirmar el auto de 27 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el que decretó la suspensión provisional de los actos demandados, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa. 2º. Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fuesen menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.