Radicado: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020)) Demandante: Rafael Leónidas Alba Rodríguez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020) Demandante: RAFAEL LEONIDAS ALBA RODRÍGUEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Temas: No se avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación. Sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 023 de 1957 como factor de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-005-2022 ASUNTO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La demanda1 El señor Rafael Leónidas Alba Rodríguez, a través de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2.

Pretensiones3 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 23525 del 30 de mayo del 2008, mediante la cual Cajanal reconoció la pensión gracia al señor Rafael Leónidas Alba Rodríguez, en cuanto a la liquidación efectuada. - Resolución RDP 030454 del 27 de julio de 2015 por medio de la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión gracia del señor Rafael Leónidas Alba Rodríguez. 1 Ff. 2 a 25 C. 1 2 En adelante UGPP. 3 Ff. 3 Y 4 del cuaderno 1.

Radicado: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020)) Demandante: Rafael Leónidas Alba Rodríguez - Resolución RDP 046213 del 6 de noviembre de 2015, por medio de la cual el director de pensiones de la UGPP confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de apelación. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que el demandante tiene derecho a que la UGPP reliquide su pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, especialmente, del sobresueldo del 20%. 3.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. Los hechos4 1. Mediante la Resolución 23525 del 30 de mayo de 2008, CAJANAL reconoció la pensión gracia al señor Rafael Leónidas Alba Rodríguez, a partir del 5 de septiembre de 2007. 2. Dentro del proceso ejecutivo laboral con radicado 2011-00322, promovido por el señor Rafael Leónidas Alba Rodríguez, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja libró mandamiento ejecutivo, el 7 de diciembre de 2011, por el sobresueldo del 20% sobre la asignación básica del ejecutante, del período comprendido entre el 1.° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008. 3.

El 19 de marzo de 2015, el demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión gracia con inclusión del mencionado sobresueldo. 4. Por Resolución RDP 030454 del 27 de julio de 2015, la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia del demandante, con inclusión del sobresueldo del 20%. 5. A través de la Resolución 046213 del 6 de noviembre de 2015, la entidad confirmó el anterior acto administrativo al resolver el recurso de apelación. Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Trece Administrativo Oral de Tunja profirió sentencia de primera instancia en audiencia llevada a cabo el 19 de enero de 2018, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución 23525 del 30 de mayo de 2008, en cuanto a los factores salariales tomados en cuenta para la liquidación [de la pensión gracia que disfruta el accionante], y la nulidad total de las Resoluciones RDP 030454 del 27 de julio de 2015 y RDP 046213 del 6 de noviembre de 2015 que denegaron la reliquidación de la prestación. En consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del demandante desde el 5 de septiembre de 2007, con el 75% del promedio de lo devengado en el periodo comprendido entre el 5 de septiembre de 2006 al 4 de septiembre de 2007, con efectos a partir del 20 de marzo de 2012, por prescripción trienal.

Dispuso que, sobre los nuevos factores reconocidos, la UGPP debe realizar los descuentos que no se hubieran efectuado para el Sistema General de Pensiones y Salud durante los 5 años anteriores a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 4 Ff. 4-7 del cuaderno 1. 5 Ff. 288-299 del cuaderno 2. Radicado: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020)) Demandante: Rafael Leónidas Alba Rodríguez En síntesis, el a quo consideró que el derecho al pago del sobresueldo del 20% no es un aspecto que deba ser objeto de estudio en esta instancia, en atención a que dicho factor fue percibido como consecuencia de la orden impartida dentro del proceso ejecutivo laboral.

Así las cosas, estimó que debía incluirse dicho emolumento en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, puesto que quedó demostrado que lo devengó en el último año de servicio. El recurso de apelación6 Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que argumentó lo siguiente: En relación con el sobresueldo del 20% señaló que, a pesar de que fue reconocido por un Juzgado Laboral, no fue un factor incluido en el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, comoquiera que es la entidad encargada de su reconocimiento y pago, por lo que no es posible tenerlo en consideración. Por otro lado, mencionó que para la fecha en que el demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión gracia (septiembre 5 de 2007), ya no se encontraban vigentes las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967, puesto que fueron derogadas por el Decreto 52 de 1994.

Agregó que para la época en la que se vinculó el demandante su régimen salarial era el de los servidores del orden nacional. De esta manera, sostuvo que no tenía derecho al pago de un factor salarial regulado por normas del orden territorial. La solicitud de unificación Mediante auto del 10 de septiembre de 20207, el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 271 del CPACA.

En sustento de la decisión, expuso que al interior de dicha Corporación existen posiciones divergentes en relación con la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. Explicó que, por una parte, en la sentencia del 14 de junio de 20178 se interpretó que, en principio, era necesario verificar si el emolumento devengado estaba soportado en el ordenamiento jurídico aplicable.

En caso negativo, no podía ser incluido como factor de liquidación de la pensión. Entonces, si el sobresueldo creado por la Ordenanza 23 de 1959 fue percibido por un docente nacionalizado, vinculado después de la expedición de la Ley 43 de 1975, no se le debe incluir en la liquidación de la prestación. Ahora, si el educador se vinculó antes de la reforma constitucional de 1968, podía seguir disfrutando del régimen del que venía gozando o pasar al nuevo, en caso de que le fuera más favorable.

Luego de dicha reforma, tenían que sujetarse a las regulaciones señaladas por el legislador en materia salarial. 6 Ff. 302-313 del cuaderno 2. 7 Folios 350-358 del cuaderno 2. 8 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 5, sentencia del 14 de junio de 2017, radicación: 150013333015201500032 01. Radicado: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020)) Demandante: Rafael Leónidas Alba Rodríguez Seguidamente, puso de presente que el Consejo de Estado, al estudiar la demanda de nulidad de la Ordenanza 23 de 19599, circunscribió la controversia al análisis de la normativa que resulta aplicable a los docentes, tomando como referente la época y forma de vinculación. Igualmente, en la sentencia del 3 de marzo de 201610, se denegó el pago del sobresueldo del 20% a una docente vinculada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 43 de 1975, criterio que se mantuvo en la sentencia del 19 de octubre de 201711.

Por otra parte, destacó que subsiste otra tesis en el mismo tribunal, según la cual se debe incluir el sobresueldo creado por la Ordenanza 23 de 1959 en la base de liquidación de las pensiones de los docentes. Lo anterior, tiene sustento en el carácter salarial de dicho emolumento. En ese orden, la solicitud está referida a que, a través de una sentencia de unificación, se adopte una posición que defina lo relativo a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 para la liquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta que se presentan las siguientes tesis: «- Cuando se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita la percepción del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, es procedente estudiar si el demandante tenía derecho al pago, para así determinar si el mismo debe ser incluido como factor de liquidación en la pensión. O si, por el contrario: - Cuando se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita que el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, que tiene carácter salarial, ha sido devengado en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, basta acreditar que ha ingresado al patrimonio del demandante para ordenar su inclusión como factor de liquidación en la pensión por ostentar carácter salarial.» CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta providencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La Sección Segunda del Consejo de Estado debe asumir conocimiento del presente asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación sobre la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea de Boyacá para la liquidación de la pensión gracia? Para el caso objeto de estudio, es preciso indicar que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 27112, consagró la unificación de jurisprudencia, en los siguientes términos: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de junio de 2012, radicación: 150012331000200203227 01(2535-2007). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2016, radicación: 15001 23 31 000 2004 03001 01(1027-08). 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 11001 03 15 000 2017 01823 00 AC, actor: Luz Marina Morales Vásquez. 12 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020)) Demandante: Rafael Leónidas Alba Rodríguez «Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo.

Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado.» Radicado: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020)) Demandante: Rafael Leónidas Alba Rodríguez De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado puede asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o decisión interlocutoria, de oficio o a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales o a petición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación. Igualmente, la norma dispone que, para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición debe formularse con la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera necesario que se emita una sentencia de unificación. Análisis del asunto concreto En atención a lo anterior y aplicada la referida normativa al sub lite, se tiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, remitió el expediente de la referencia a esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 271 del CPACA, para que se expidiera sentencia de unificación por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Para ello, puso de presente que existen varias tesis en torno a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, para los docentes del departamento de Boyacá que alcanzaran 20 años de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia. Al respecto, se advierte que, mediante auto del 14 de octubre de 202113, la Sección Segunda de esta Corporación avocó conocimiento «con el fin de determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos».

Lo anterior en consideración a la divergencia interpretativa que se presenta al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con la liquidación de la pensión gracia y, particularmente, con la inclusión o no del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el departamento de Boyacá, en el ingreso base de liquidación. Se destaca que, de acuerdo con la mencionada providencia, en aquel expediente también se debate la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, de un docente que recibió dicho emolumento durante el año anterior al estatus pensional, como consecuencia de la orden impartida en un proceso ejecutivo laboral.

De esta manera, es plausible concluir que el problema jurídico cuyo análisis se pide será objeto de pronunciamiento a través de una sentencia de unificación. En esas condiciones, comoquiera que el tema sometido a estudio por solicitud del Tribunal Administrativo de Boyacá ya fue avocado por la Sección Segunda para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia, no se asumirá conocimiento en este caso. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.

Radicado: 15001-33-33-013-2016-00104-01 (3429-2020)) Demandante: Rafael Leónidas Alba Rodríguez Conclusión: comoquiera que el conocimiento del tema de la liquidación de la pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20% de los docentes del departamento de Boyacá ya fue asumido con el objeto de proferir sentencia de unificación por medio del auto del 14 de octubre de 202114, la Sección Segunda se abstendrá de avocar conocimiento del presente asunto.

En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Primero: No avocar el conocimiento del presente asunto con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial.

Segundo: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmada electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa RAFAEL SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.