Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05996-01 Demandantes: ELVIRA ESTHER ALSENDRA DÍAZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Temas: Tutela contra providencia judicial – confirma parcialmente - improcedente por no superar el requisito de la subsidiariedad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida en primera instancia el 14 de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado. En esta providencia se negaron las pretensiones de la acción de tutela, por no encontrar configurado el cargo propuesto.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. Las señoras Elvira Esther Alsendra Díaz, Ivette Milena Rojas Alsendra, Carolina Esther Rojas Alsendra, Gala Astrid Sánchez Alsendra, Ángela María Sánchez Alsendra y los señores Elder Ramiro González Díaz, Jesús David Rojas Alsendra, Edwin Alonso Rojas Alsendra, Dubis Sánchez Alsendra, Miguel Enrique Sánchez Alsendra y Justo Pastor Sánchez Alsendra actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.
Con la solicitud de amparo pretenden que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2. La transgresión de los derechos constitucionales mencionados se la adjudican a la sentencia dictada por la autoridad judicial accionada el 23 de febrero de 2022, dentro del medio de control de reparación directa con radicado N. ° 47001-33-33-007-2016-00090-011.
En la decisión reprochada se revocó el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, las negó. 1 Presentado por los accionantes contra la E.S.E. Hospital Universitario Julio Méndez. Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
Pretensiones 3. La parte actora solicitó lo siguiente: 1. Se Amparen los derechos fundamentales de la señora ELVIRA ESTHER ALSENDRA DÍAZ y su familia al debido proceso, correcta administración de justicia y en consecuencia se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia, de fecha 23 de febrero de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.
Y en consecuencia se Ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena que emita una Sentencia de reemplazo valorando bajo el principio de la sana critica las pruebas que fueron omitidas en la sentencia de segunda instancia, realizando una apreciación crítica y rigurosa de la lex- artis, guía de práctica clínica del Ministerio de Salud, confrontándola y ponderándolas con las demás pruebas obrantes en el plenario.
(Sic a todo el texto). 1.3. Hechos 4. La Sala resume los supuestos fácticos relevantes de la tutela de la referencia, de la siguiente manera: 5. El 17 de diciembre de 2012 la señora Elvira Alsendra Díaz acudió a consulta médica por ginecología y obstetricia en la E.S.E. Hospital Universitario Fernando Troconis (hoy E.S.E. Hospital Universitario Julio Méndez).
El médico que la valoró, le diagnóstico “leimioma intramural del útero”. El 19 de mayo de 2014, luego de asistir nuevamente a consulta tras presentar un dolor pélvico crónico, fue diagnosticada con “desgarro perineal GLL y Miomatosis/Adenomiosos”. 6. Por lo anterior, le practicaron cirugía de histerectomía abdominal el 26 de junio de 2014.
El 28 de junio siguiente, la paciente le informó a su médico tratante que desde el día anterior presentaba “distención abdominal, flatulencias con cólico abdominal y ausencia de deposiciones”. Pese a ello, el galeno la examinó y al no advertir ninguna anormalidad le dio de alta. 7. El 12 de julio de 2014 la señora Alsendra acudió a urgencias médicas a la Clínica de la Mujer.
Ello, tras presentar dolor abdominal. Inicialmente fue tratada con dipirona y butilbromuro, pero al persistir las molestias el médico ordenó la realización de una ecografía pélvica. Posteriormente, fue valorada por el ginecobstetra, quien le diagnóstico absceso de cúpula vaginal. Por ello, quedó en hospitalización. 8. Tras persistir los síntomas, el cirujano general ordenó una “laparotomía exploratoria”.
Este examen está indicado “para diagnosticar una enfermedad abdominal no precisable por otros métodos o cuando hay una lesión en el abdomen causada por una herida con arma de fuego o cortante…”. Allí se encontró que la señora Elvira sufrió una “perforación de víscera hueca” durante Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el procedimiento de histerectomía, la cual conllevó a “una peritonitis que necrosó parte del epiplón mayor”. 9.
Durante su estancia en la Clínica de la Mujer, que ocurrió del 13 al 14 de julio de 2014, la paciente fue diagnosticada con “choque séptico de origen intrabdominal, con síndrome disfunción multiorgánico secundario”. Por ello, tuvo que ser sometida a un segundo procedimiento que fue controlado en unidad de cuidados intensivos. 10. Por lo anterior, los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Universitario Julio Méndez.
Esto, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios a ellos causados por la indebida observación de un adecuado tratamiento que le generó a la señora Alsendra heridas y “disminución de su capacidad laboral”. 11. En sentencia de 21 de abril de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En ese sentido, declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la E.S.E. accionada, pero no concedió la totalidad de los montos reclamados por concepto de perjuicios. Al respecto, expuso que las historias clínicas aportadas daban cuenta de que las lesiones padecidas por la señora Elvira Alsendra devinieron de una mala praxis médica. 12.
La anterior decisión fue apelada por el extremo accionado. Del recurso conoció el Tribunal Administrativo del Magdalena, que el 22 de febrero de 2022, resolvió revocar la sentencia recurrida y negar integralmente las pretensiones. Precisó que para el momento en el que fue dada de alta la señora Alsendra, la sintomatología que presentaba no era señal de anormalidad, teniendo en cuenta el procedimiento por el que había pasado. 13.
Refirió que el historial clínico da cuenta que pese a que persistieron las molestias padecidas, la señora Elvira acudió a urgencias a la Clínica de la Mujer 14 días después de la cirugía. A juicio del Tribunal, esa circunstancia empeoró la salud de la actora. Adicionalmente, las lesiones internas no eran fácilmente detectables y se camuflaron con los síntomas propios de las pacientes que son sometidas a una cirugía de histerectomía. 14.
En consecuencia, concluyó que, aunque existió un daño antijurídico, no le es atribuible a la demandada. Esto, porque no encontró acreditada la falla del servicio médico. 1.4. Sustento de la vulneración 15. A juicio de la parte actora, la providencia enjuiciada adolece de defecto fáctico. Lo anterior, con base en que no fue valorada integralmente la historia clínica aportada al expediente.
Cuestionó que se haya aceptado que las Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perforaciones intestinales pueden generarse tras una histerectomía, pero haya desestimado que el término de hospitalización, según las reglas de la lex artis para estos casos, fuera de 5 a 7 días. 16.
Sostuvo que la E.S.E. debió adoptar medidas preventivas que evitaran someter a la señora Alsendra a complicaciones y alteraciones a su salud. Adicionó que a raíz de la perforación en la que desencadenó su cirugía, fue sometida a una hospitalización bajo pronóstico reservado en la unidad de cuidados intensivos. A partir de ello, tuvo una recuperación lenta, dolorosa y que le produjo ansiedad, decaimiento, estreñimiento, reflujo gástrico, hipertensión, vómitos y cansancio. 17.
Aseveró que la mala praxis a la que fue sometida “por poco acaba con su vida”, la cual no ha podido llevar con normalidad desde entonces por los ataques de ansiedad, dolor abdominal e inflamación. 18. Reprochó que los médicos tratantes no hubiesen establecido en la historia clínica los días en los que tendría controles posteriores, así como el no haber observado la “Guía Práctica Clínica N. ° 45 de 2014”, en la que se establecen los días de hospitalización que deben soportar las mujeres que son sometidas a una histerectomía. 1.5.
Trámite de primera instancia 19. Por auto de 16 de noviembre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió esta solicitud de amparo. En consecuencia, ordenó notificar en calidad de accionado al Tribunal Administrativo del Magdalena. 20. Adicionalmente, vinculó en calidad de terceros con interés a la E.S.E. Hospital Universitario Julio Méndez y al Jugado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Tribunal Administrativo del Magdalena 21. Refirió que los actores no lograron demostrar que la atención médica brindada por la E.S.E. hubiese sido por fuera de los términos médicos establecidos. Asimismo, encontró que la perforación intestinal padecida por la señora Alsendra era una complicación propia de este tipo de procedimientos. 22.
Añadió que ante la falta de elementos que permitieran extraer la responsabilidad de la demandada, no pudo ser otra la decisión que revocar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones. En ese sentido, manifestó que no vulneró ninguno de los derechos deprecados por la parte actora. Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2.
E.S.E. Hospital Universitario Julio Méndez 23. Señaló que la acción de tutela es improcedente porque los accionantes deben acudir primeramente a ejercer el recurso extraordinario de revisión. No obstante, solicitó que se le desvincule de este trámite porque carece de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.3. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta fue debidamente notificado del auto admisorio de la tutela, pero guardó silencio. 1.7.
Sentencia de primera instancia 24. En providencia de 14 de diciembre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado negó la protección de los derechos fundamentales invocados. 25. Luego de transcribir in extenso la sentencia ordinaria enjuiciada, expuso que no se configuró el defecto fáctico. Refirió que la historia clínica fue valorada de forma detallada y que, si bien existió un daño antijurídico con ocasión a una complicación quirúrgica, esto no implica que haya sido responsabilidad de la E.S.E. Indicó que la señora Alsendra fue intervenida conforme a la literatura médica consultada y que su procedimiento le podía generar dolores como los que manifestó en su posoperatorio, siendo algo normal. 26.
Aseveró que era común que tras una histerectomía se presentaran complicaciones por lesión del intestino, sin que ello pudiera atribuirse a una mala praxis. De otro lado, explicó que la lesión no era fácilmente identificable, pero si la paciente hubiera acudido al servicio de urgencias de forma oportuna, el traumatismo pudo haber sido corregido.
En ese sentido, señaló que la valoración probatoria efectuada por la autoridad reprochada era admisible y razonable. 27. Por último, aclaró que la presunta falta de fijar los días de control en la historia clínica y la falta de observar la “Guía Práctica Clínica N. ° 45 de 2014” no fueron aspectos puestos de presente en el proceso ordinario. 1.8.
Impugnación2 28. Inconforme con lo decidido por el juez constitucional de primer grado, la parte actora solicitó que se revoque, y en su lugar, que se acceda al amparo. Indicó que si la perforación intestinal era un riesgo propio de la histerectomía, la señora Elvira Alsendra no tenía por qué asumirlo. De otro lado, consideró que se le debió informar previo a la realización del procedimiento y mediante 2 La sentencia de primera instancia se notificó por correo electrónico el 17 de noviembre de 2022 y la impugnación se envió por el mismo medio a la Secretaría General del Consejo de Estado.
Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consentimiento informado por escrito para que ella tuviera la oportunidad de decidir si se sometía al riesgo de comprometer un órgano. 29.
Reiteró que fue un error darla de alta en tan corto tiempo y por su estado de salud, de conformidad con la “Guía Práctica Clínica N. ° 45 de 2014”. 30. Insistió en que “la mala praxis médica” que consistió en la falta del médico tratante de informarle a la señora Elvira sobre los riesgos a los que sería sometida, son los que concretan la falla en el servicio. 31.
Por último, solicitó que se tenga en cuenta el salvamento de voto de uno de los magistrados de la Sala reprochada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 32. Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 2022.
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Cuestión previa 33. En este punto se aclara que el estudio se centrará en los argumentos expuestos en la impugnación. Asimismo, que no se examinará lo relativo a que el salvamento de voto del fallo censurado no fuera tenido en cuenta por el a quo y la presunta falta del médico tratante de informar a la señora Alsendra Díaz sobre los riesgos que conllevarían la realización de la histerectomía a través de un consentimiento previo.
Ello, por no haberse planteado esas afirmaciones desde el escrito inicial de tutela. 34. Así, dado que frente a esos dos argumentos se les privó la posibilidad de ejercer su derecho de defensa a los demás integrantes del litigio, no se hará pronunciamiento alguno al respecto. Esto permite dar prevalencia al debido proceso y a los principios de defensa y contradicción. 35.
De otro lado, se negará la solicitud de desvinculación formulada por la E.S.E. Hospital Universitario Julio Méndez, la cual formuló con el argumento de que carece de legitimación por pasiva. Ello, dado que fue vinculada en calidad de tercero con interés, atendiendo a que fue la entidad contra la que se formuló la demanda de reparación directa que suscitó esta acción constitucional.
Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Legitimación en la causa 36. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 37.
Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que los tutelantes conformaron el extremo accionante del proceso de reparación directa con radicado N. ° 47001-33-33-007-2016-00090-01. Por tanto, son titulares de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que reclaman. En consecuencia, gozan de legitimación en la causa por activa. 38.
Por otro lado, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Magdalena se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por ser el operador judicial que profirió la sentencia reprochada. 2.4. Problema jurídico 39. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las pruebas incorporadas al expediente, la intervención allegada en el trámite del proceso y el escrito de impugnación, corresponde a esta Sala decidir si confirma, modifica o revoca el fallo del 14 de diciembre de 2022 de la Sección Primera del Consejo de Estado.
Para el efecto, se resolverán los siguientes cuestionamientos: • ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? 40. De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, al dictar la sentencia de 23 de febrero de 2022, por no observar la “Guía Práctica Clínica N. ° 45 de 2014, según la cual tras una histerectomía se deben prescribir de 5 a 7 días de hospitalización y la presunta mala praxis con la que se llevó a cabo la cirugía, y así, incurrir en un defecto fáctico? 41.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto, (iii) requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela respecto a la providencia controvertida, y finalmente, (iv) el caso concreto.
Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 42. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20123.
Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema4. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales5. 43. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20146.
En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia7 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial8. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 7 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 8 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.
Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configuran los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la acción de tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 45.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 46.
Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 47. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad.
En caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos aludidos. 2.6. Estudio del requisito general de la subsidiariedad 48. De la redacción del artículo 86 de la Constitución Política y de las normas que lo desarrollan consagradas en el Decreto Ley 2591 de 1991, se desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela, en cuanto procede únicamente cuando el afectado no tenga otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 49.
El carácter residual o supletorio obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales “diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre que se configura un Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”9. 50.
En consideración al requisito de subsidiariedad, en principio, teniendo en cuenta que contra la decisión de primera instancia del 21 de abril de 2020 se presentó el recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 23 de febrero de 2022, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 51. No obstante, se advirtió que en la demanda de reparación directa los accionantes basaron la presunta configuración de la responsabilidad de la E.S.E. en que se disminuyó la capacidad laboral de la señora Elvira Alsendra. A su juicio, por ello se causaron perjuicios morales y materiales por la cicatrización lenta y el aspecto físico, así como por los aparatos electrónicos que debió usar, los cuales la apartaron de la sociedad.
Es decir, que la presunta falta de revisar los protocolos establecidos en la “Guía Práctica Clínica N.° 45 de 2014” para concluir que era necesario darle más días de hospitalización, no fue puesta de presente allí. 52. Se precisa que, si bien en el escrito de tutela la parte actora manifestó que le fue desconocida la historia clínica, junto con el hecho de que tuvo alteraciones adicionales a la perforación intestinal, tales como estreñimiento, reflujo gástrico, hipertensión, vómitos y cansancio, lo cierto es que el a quo constitucional analizó esos argumentos y los negó. Sin embargo, tal análisis no fue controvertido dentro de la impugnación. 53.
Así las cosas, el argumento que propone nuevamente ante esta Sala el grupo actor, consistente en que su dada de alta fue muy temprana teniendo en cuenta la práctica médica que se le realizó a la señora Alsendra Díaz, no fue alegado dentro de la demanda de reparación directa sino hasta la presentación del escrito de tutela. 54. Al respecto, la Sala manifiesta que esta no es la oportunidad procesal para ventilar ese asunto ante el juez constitucional.
Ello debió ponerse de presente ante el operador jurídico ordinario, quien no tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre lo que se plantea en la impugnación de tutela, en la medida en que no fue propuesto en la demanda del medio de control. 55. Por lo tanto, era la demanda ordinaria el medio idóneo para poner de presente ante las autoridades judiciales accionadas la posible configuración de la responsabilidad patrimonial de la E.S.E. por no otorgarle más días de hospitalización a la señora Alsendra. Es decir, que lo que pretende el extremo 9 Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao, T-130 del 23.02.2010, M.P. Juan Carlos Henao, T-318 del 12.05. 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante no fue puesto en conocimiento en las instancias de la reparación directa, siendo estas las oportunidades procesales pertinentes. 56.
Así las cosas, se evidencia que lo pretendido en esta oportunidad es que el juez de tutela determine la responsabilidad extracontractual de la E.S.E., demandada. Esto, porque no tuvo en cuenta los protocolos establecidos en la “Guía Práctica Clínica N. ° 45 de 2014” para concluir que era necesario darle más días de hospitalización, pero este según lo expuesto le está vedado al funcionario constitucional. 57.
Recuerda esta Sala que no puede el juez constitucional someter a estudio un asunto que no fue propuesto dentro del proceso que se pretende cuestionar. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia10. 58.
El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución Política de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 59.
Es importante resaltar que la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria, “pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos”11. 60.
Se precisa que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 10 En sentencia T-313 de 2005, la corte Constitucional estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-132 del 2018.
Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61. Conforme a lo anterior, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección del derecho invocado, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces del Alto Tribunal Constitucional “(…) cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen(…)”12. 62.
De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables13. 63. No obstante, no se evidencia tal circunstancia en este asunto. Del análisis del acervo probatorio y del escrito de tutela no es posible establecer que los tutelantes se encuentren en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas inmediatas para la protección de sus garantías constitucionales. 64.
Por lo anterior, para esta Sala no se logró satisfacer el requisito de la subsidiariedad frente al presunto indebido tiempo de hospitalización que se le dio a la señora Alsendra Díaz de conformidad con los protocolos establecidos en la “Guía Práctica Clínica N. ° 45 de 2014”. Ello, dado que dicho argumento no fue puesto de presente en el proceso ordinario, siendo ese el momento procesal oportuno y pertinente. 65.
En lo que atañe a la indebida valoración de la mala praxis en la que, a juicio de la parte actora, incurrieron los médicos que llevaron a cabo el procedimiento, se supera este requisito por ser un argumento presentado ante el juez natural de la causa. Sin embargo, para esta Sala, ese aspecto no satisface el criterio de la relevancia constitucional por lo que pasa a explicarse. 2.7.
Estudio de la relevancia constitucional 66. Al respecto, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 2022 modificó la postura que venía manejando sobre el estudio del requisito de relevancia constitucional, en especial, en aquellos casos en los cuales se hace 12 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 13 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación, se reseña, en síntesis, lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable… A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, || C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
(…)». Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidente que los temas se limitan a aspectos de índole legal o económico, sin que se pueda advertir la necesidad de desarrollar un estudio de fondo sobre una posible vulneración de una garantía constitucional14. 67.
De esta manera, en esta oportunidad, se planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, los cuales fueron acogidos por esta Corporación. En concreto, estos presupuestos se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 68.
Adicionalmente, en el fallo de unificación referenciado la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”. 69.
Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad”. 70.
Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.
Lo 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior como un eje fundamental para “lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución”. 71.
Conforme a lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala entrará a decidir si en el presente caso el asunto reviste o no de relevancia constitucional, de conformidad con los criterios antes planteados y atendiendo a los fines acogidos por la Corte Constitucional y esta Corporación. 72. En lo que atañe al yerro fáctico por la presunta mala praxis en la que sostienen que incurrió la E.S.E., se advierte una ausencia de carga argumentativa que permita estudiar el asunto a fondo.
Se recuerda que, para la procedencia del defecto fáctico, se requiere que quien lo propone: i) precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez; ii) identifique la razón del por qué en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica; y iii) refiera la incidencia de la prueba en el fallo atacado. 73.
Según el grupo actor, la mala praxis en la que afirman que incurrió la E.S.E. accionada, “por poco acaba con la vida” de la señora Alsendra Díaz y le ha impedido desarrollar el curso normal de su vida. Al respecto, el Tribunal accionado mencionó que: (…) la perforación de una víscera hueca, es una complicación común durante aquel procedimiento, descartando con ello una mala praxis y que dicho percance solamente pudo determinarse cuando la señora Elvira Esther Alsendra acudió a otra institución hospitalaria bastante tiempo después de haber sido intervenida quirúrgicamente, puesto que nunca acudió a sus controles médicos. 74.
Lo anterior pone en evidencia que, en primer lugar, no es cierto que el Tribunal no haya analizado si se configuró la mala praxis alegada. En segundo lugar, que los accionantes no indicaron de qué forma las consideraciones expuestas por el operador judicial reprochado se alejan de las reglas de la sana crítica, de la lógica o la experiencia frente a alguna de las pruebas analizadas, o si quiera, cuál fue el elemento que probó la existencia de la mala praxis. 75.
Así las cosas, es claro que la parte actora, aunado a que propone que el juez constitucional haga las veces de tercera instancia y reabra el debate en torno a si la E.S.E. es responsable del daño alegado, no cumplió con la carga que impone el alegar la concreción de un defecto fáctico, en lo que atañe al argumento de “la mala praxis”.
Esto, dado que no identificó el elemento de prueba en que sustenta el yerro ni la razón por la que para el caso el operador tutelado se alejó de las reglas de la experiencia y la sana crítica al efectuar su valoración. Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.
En ese sentido, el reproche analizado resulta improcedente, pero por falta de relevancia constitucional que avale su estudio en esta sede. 2.8. Conclusión 77. Se confirmará parcialmente la sentencia del 14 de diciembre de 2022, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. Lo anterior, en el sentido de declarar improcedente el mecanismo de amparo en lo que tiene que ver con la inobservancia de la “Guía Práctica Clínica N. ° 45 de 2014”, según la cual debió haberse sometido a un mayor periodo de hospitalización a la actora y en la presunta mala praxis en la que afirman que incurrió la E.S.E. En lo demás, se confirmará la negativa, teniendo en cuenta que el estudio efectuado por el a quo sobre los demás medios de prueba, en que se alegó configurado el yerro fáctico, no fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la E.S.E. Hospital Universitario Julio Méndez SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 14 de diciembre de 2022, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. En ese sentido, se DECLARA IMPROCEDENTE la tutela frente a lo estudiado en los acápites de la subsidiariedad y de relevancia constitucional de este proveído.
En lo demás, se mantiene la negativa, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Demandantes: Elvira Esther Alsendra Díaz y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2022-05996-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”