CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-01514-011 Actora: Alberto David Cruz Plested Demandados: Magistrados de la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derecho constitucional fundamental al debido proceso Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 31 de marzo de 2022, emitida por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Alberto David Cruz Plested, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el auto de 2 de febrero de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección primera) negó la medida cautelar de suspensión provisional de la ejecución del contrato DAPRE-MC33-2021, que adjudicó y celebró un convenio para «contratar la adquisición de monedas protocolarias para ser entregadas en cumplimiento de las actividades protocolarias del presidente de la República, en su calidad de [j]efe de Estado», solicitada en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos que promovió contra la Presidencia de la República (expediente 25000-23-41-000- 2021-00864-00); en su lugar, se ordene a la parte accionada dictar una nueva providencia en la que se decrete la referida medida. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 2 1.2 Hechos2. Relata el accionante que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República adjudicó y celebró con la sociedad «Ambo Importaciones S.A.S» el contrato DAPRE-MC33-2021, mediante el cual adjudicó y celebró un convenio, cuyo objeto es «la adquisición de monedas protocolarias para ser entregadas en cumplimiento de las actividades protocolarias del [s]eñor [p]residente de la República, en su calidad de [j]efe de Estado».

Que promovió medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos (expediente 25000-23-41-000-2021-00864-00), en concordancia con la letra e del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, al considerar que esa adjudicación y celebración del contrato DAPRE-MC33-2021 es innecesaria, suntuosa y, por tanto, lesiva para el patrimonio del Estado.

Dice que, junto con el escrito de demanda, solicitó el decreto de la medida cautelar de «suspensión provisional de la ejecución del contrato DAPRE- MC33-2021», toda vez que el referido contrato «[ ] va en contra del objeto de la reforma tributaria y por ende de los principios a que debe responder la contratación de todos los entes estatales ya que se trata de un gasto que no promueve la protección de la población vulnerable contra la pobreza tal y como la [L]ey 2155 [ ]» de 2021 preceptúa; negada, a través de auto de 2 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B); determinación judicial contra la que interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en el que advirtió que si bien es cierto que la reforma tributaria es posterior al aludido proceso contractual, también lo es que la Ley 1009 de 2002 «[ ] establece el plan de austeridad del gasto [y] en su artículo 16 prohíbe la adquisición de souvenir y en general regalos con fines conmemorativos [ ]».

Asimismo, los artículos 209 y 3 de la Ley 489 de 1998 ordenan que «[ ] las actuaciones de los Órganos del Poder Público deben desarrollarse, entre otros, con fundamento en los principios de eficiencia, equidad y economía para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado [ ]». Que el referido Tribunal, con proveído de 1º de marzo de 2022, no repuso su providencia y rechazó por improcedente la alzada, por cuanto «[ ] el artículo 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 3 16 del Decreto 1009 de 14 de julio de 2020 señala que se exceptúan, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y los gastos para reuniones protocolarias o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y la Policía Nacional, lo mismo que aquellas conmemoraciones de aniversarios de creación o fundación de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional cuyo significado, en criterio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, revista particular importancia para la historia del país [ ]».

Además, «[ ] no se allegó prueba con la que se logre evidenciar que con ocasión de la aceptación de la oferta invitación pública de mínima cuantía no. 033 de 2021 el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, vulnere el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, establecido en el literal e) de la Ley 472 de 1998 [ ]».

Asimismo, concluyó que «[ ] no es legalmente procedente el recurso subsidiario de apelación presentado por la parte actora, toda vez que, fue esgrimido contra una providencia no susceptible del mismo, puesto que, según lo establecido en el artículo 36 [de la Ley 472 de 1998], contra dicha providencia sólo sería pasible el [ ] de reposición [ ]».

Afirma que el Tribunal accionado no aplicó el inciso tercero del artículo 16 del Decreto 1009 de 2020, lo cual configura, en su criterio, un defecto material, toda vez que «[ ] la falta de aplicación de ese mandato no es explicado ni sustentado en ningún momento, sino que se basa en la previsión de los dos primeros incisos. A pesar de ser citada como fuente legal el fallador no aplica el último inciso el cual es distinto a las consideraciones vertidas frente a la parte inicial de la norma [ ]». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente del proveído objeto de censura, afirman que se negó la medida cautelar, toda vez que «[…] la aceptación de la oferta cuya suspensión se solicitó estaba en ejecución como se observó en el vínculo electrónico del SECOP II, y en segundo lugar, porque no se allegó prueba que acredite que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República haya utilizado en indebida forma, o de manera ineficiente el presupuesto de la Nación al realizar el proceso de mínima cuantía y la aceptación de oferta que se cuestiona en el Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 4 medio de control [iniciado por el tutelante], así como tampoco se encuentra probado que destinó dicho presupuesto a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas». 1.3.2 El señor director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderada, indicó que «[ ] la ignorancia del demandante acerca de la existencia del recurso de queja para cuestionar la decisión del magistrado ponente en el proceso de acción popular, de rechazar su recurso de apelación contra el [a]uto del 1º de marzo de 2022, desvirtúa su argumento según el cual, tácitamente, da a entender que no contaba con otro mecanismo de defensa para la protección de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, el haber pretermitido el uso del recurso de queja torna improcedente la acción de tutela, comoquiera que no cumplió [ ] el requisito de subsidiariedad [ ]» Asimismo, adujo que «[ ] el accionante [ ] tampoco acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permita la procedencia de la tutela [ ]». 1.4 Providencia impugnada.

Con sentencia de 31 de marzo de 2022, el Consejo de Estado (sección segunda, subsección A) declaró improcedente la tutela de la referencia, al considerar que esta «[…] no es un mecanismo alterno o complementario a los procesos judiciales ni uno a través del cual puedan revisarse cada una de las actuaciones allí adelantadas, menos aun cuando la autoridad judicial competente está a cargo de la dirección de este y es a quien le corresponde adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de las partes y terceros intervinientes en el asunto.

Por consiguiente, no es factible que, ante la inconformidad con una decisión adoptada en aquellas, se acuda paralelamente a este medio subsidiario de protección de derechos fundamentales, para que sea en esta sede donde se resuelvan las discusiones que deben efectuarse al interior del proceso. En ese orden de ideas, mal podría el juez constitucional invadir la órbita de la autoridad judicial que tiene a cargo el conocimiento del proceso y revisar las decisiones adoptadas en ese trámite judicial, pues ello conllevaría desconocer las competencias que le son propias al juez natural y desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción de tutela».

Además, en la providencia objeto de controversia se analizó la configuración de un perjuicio irremediable, en el sentido de indicar que el accionante no acreditó algún elemento para demostrar su existencia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 5 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, el tutelante la impugnó, al estimar que «[…] se ignora la regla jurisprudencial que asegura que cuando se agotan los medios de defensa la tutela cumple [ ] el requisito de subsidiariedad por no existir otro recurso […]» y «[ ] el Tribunal no aplicó la norma jurídicamente relevante, esta es, el artículo 16, inciso tercero del decreto 1009 de 2020[,] la cual disciplina directamente el asunto [ ]» y por cuya violación queda demostrado el perjuicio irremediable por la afectación del patrimonio público.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

El tutelante pide se deje sin efectos el proveído de 2 de febrero de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B) negó la medida cautelar de 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 6 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 6 suspensión provisional de la ejecución del contrato DAPRE-MC33-2021, deprecada en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos que promovió contra la Presidencia de la República (expediente 25000-23-41-000-2021-00864-00).

Sin embargo, la Sala aclara que, como la anterior decisión judicial fue objeto de recurso de reposición, desatado con auto de 1º de marzo de 2022, es esta providencia la susceptible de ser examinada en este asunto, con el fin de determinar si se incurrió o no en algún tipo de quebranto constitucional, toda vez que definió de manera definitiva lo concerniente a la medida cautelar solicitada y, en todo caso, es contra dicho proveído que el actor dirige los reproches que motivan la presente acción. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el proveído de 1º de marzo de 2022, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B) desató el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 2 de febrero anterior, en el sentido de confirmar la negativa al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la ejecución del contrato DAPRE-MC33-2021, deprecada en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos que promovió el actor contra la Presidencia de la República (expediente 25000-23-41-000-2021-00864-00); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 7 defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 8 sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 9 fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos9.

Por último, en el auto de 5 de agosto de 201410, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional11, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, pues, de acuerdo con los artículos 26, 36 y 37 de la Ley 472 de 1998, las decisiones proferidas en el curso de una acción popular son susceptibles únicamente del recurso de reposición, salvo la que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, contra las cuales sí procede el de apelación;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada fue notificada por correo electrónico el 3 de marzo de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 8 de marzo siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela. 9 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Cabe advertir que si bien en la sentencia impugnada se indicó que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, porque el asunto en el que se dictó la providencia censurada aún está en trámite, la Sala estima que el actor no cuenta con otro instrumento para controvertirla, puesto que desató el recurso de reposición interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar, es decir, se definió lo concerniente a la procedencia de su decreto.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 10 En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a la causal específica denominada defecto material invocada por el actor. 2.7 Defecto sustantivo. Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional12 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»13. 2.8 Solución al caso concreto.

Para dilucidar este asunto, resulta indispensable precisar que en los términos del artículo 229 del CPACA, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del trámite, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere pertinentes para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento. 12 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 del 7 de noviembre de 2012, entre otras. 13 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 11 A su vez, el artículo 23014 del CPACA establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, en virtud de las cuales puede suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo», evento en el que el artículo 231 ibidem prevé que «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, [dicha medida] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». En el asunto sub examine, en atención a lo expuesto en el escrito inicial y las pruebas adosadas al presente expediente, se evidencia que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República inició un procedimiento de mínima cuantía encaminado a «contratar la adquisición de monedas protocolarias para ser entregadas en cumplimiento de las actividades protocolarias del presidente de la República, en su calidad de [j]efe de Estado», en el que seleccionó, por el factor de escogencia del menor precio, a la «sociedad Ambo Importaciones S.A.S», con la cual celebró el contrato DAPREMC33-2021 el 2 de agosto de 2021.

Asimismo, se tiene que el tutelante promovió medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos (expediente 25000-23-41-000-2021-00864- 14 «CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 12 00), al considerar que la adjudicación y celebración del referido contrato es innecesaria, suntuosa y, por tanto, lesiva para el patrimonio del Estado. Asunto en el que, junto con la respectiva demanda, solicitó medida cautelar, con el fin de suspender los efectos del contrato, al estimar que con su suscripción se desconoce la austeridad y eficiencia del gasto público, lo que le fue negado el 2 de febrero de 2022 por las autoridades accionadas, determinación confirmada el 1º de marzo siguiente, al desatar un recurso de reposición formulado contra el referido proveído.

Ahora bien, en la presente acción el tutelante aduce que la providencia objeto de censura incurre en defecto sustantivo, puesto que no aplicó «[…] el artículo 16 inciso tercero del Decreto 1009 de 2020 a pesar de que fue invocado como sustento para reponer la decisión y decretar la medida cautelar». Al respecto, cabe anotar que los artículos 16 y 17 del Decreto 1009 de 202015 establecen:

ARTÍCULO

16. AUSTERIDAD EN EVENTOS Y REGALOS CORPORATIVOS, SOUVENIR O RECUERDOS. Está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación. Se exceptúan de la anterior disposición, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y los gastos para reuniones protocolarias o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y la Policía Nacional, lo mismo que aquellas conmemoraciones de aniversarios de creación o fundación de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional cuyo significado, en criterio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, revista particular importancia para la historia del país. Las entidades deberán abstenerse de adquirir regalos corporativos, souvenir o recuerdos.

No se financiarán regalos corporativos ni artículos promocionales o de mercadeo por parte de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, salvo el caso de las empresas públicas que compitan con empresas del sector privado. 15 «Por el cual se establece el Plan de Austeridad del Gasto». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 13 ARTÍCULO 17.

CONDECORACIONES. Queda prohibido el otorgamiento de condecoraciones de cualquier tipo que generen erogación. Se exceptúan las condecoraciones que debe otorgar el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares y Policía Nacional para dar cumplimiento a los estatutos de carrera y las disposiciones en materia de estímulos y ascenso, las cuales deberán generar un ahorro en los gastos causados por estos conceptos por lo menos del 10%, respecto a la vigencia anterior.

Igualmente, estarán exceptuadas las condecoraciones que estén a cargo de la Presidencia de la República o del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en lo relacionado con el ejercicio de las funciones que le son propias [se destaca]. Con base en la citada normativa, la Sala precisa que, conforme se explicó en los estudios previos a la invitación al procedimiento de contratación que cuestiona el actor, las monedas a las que se ha hecho referencia son entregadas por el presidente de la República en cumplimiento de sus funciones protocolarias como jefe de Estado, por tal motivo, integran los gastos en los que puede incurrir la Presidencia de la República, al estar exceptuados de la regla de austeridad en eventos y regalos corporativos, souvenir o recuerdos de las entidades públicas con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación. En tal sentido, revisada la providencia objeto de censura, se destaca que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B) confirmó la decisión de negar la medida cautelar deprecada por el accionante, al no advertir vulneración al derecho colectivo a la defensa al patrimonio público, pues la aceptación de la oferta apenas está en ejecución y no se aportaron pruebas para demostrar que la accionada utilizó, en forma indebida o de manera ineficiente, las finanzas de la Nación al surtir el procedimiento de mínima cuantía que se controvierte en el precitado medio de control, o que se acreditó que el presupuesto se haya destinado a gastos diferentes a los permitidos por el ordenamiento jurídico.

Para arribar a la conclusión citada en el párrafo precedente, el señor magistrado sustanciador analizó el alcance y requisitos de la medida cautelar solicitada, con base en lo que determinó que «[ ] no está respaldada con unos elementos de prueba suficientes que permitan tener elementos de juicio razonables, acerca Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 14 de la violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con el presente medio de control [ ]».

De lo anterior se colige que, contrario a lo expuesto por el tutelante, en el auto reprochado se examinaron las disposiciones legales aplicables, diferente es que se haya considerado que la petición de suspensión provisional no colmaba las exigencias para su decreto, puesto que solo a través de una valoración a fondo de la normativa y de los elementos de juicio que se aporten en el transcurso del proceso es dable establecer la procedencia o no del amparo de los derechos colectivos invocados, afirmación que resulta razonable y desvirtúa la ocurrencia del defecto sustantivo invocado, porque el hecho de que la medida cautelar no se hubiera decidido en la forma pretendida por el demandante, no implica per se desconocimiento de la garantía superior relativa al debido proceso.

A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el proveído objeto de censura no incurre en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela denominada defecto sustantivo aludida en el escrito inicial, se impone revocar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente el presente trámite constitucional, para en su lugar, negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 31 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo del derecho constitucional fundamentales al debido proceso invocado por el señor Alberto David Cruz Plested, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.

Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión a la subsección A de la sección segunda de esta Corporación y remítasele copia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-01514-01 Actora: Alberto David Cruz Plested 15 4º.

Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS