CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 8 ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-01871-00 Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL SENTENCIA Se decide el control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, “Por medio de la cual se modifica la Resolución 00607 del 24 de marzo de 2020 por la cual se adoptan medidas transitorias en contratos y convenios celebrados por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL - FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ, modificada por las Resoluciones 00639 y 00704 de 2020”, expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL.
I.
ANTECEDENTES Para contextualizar la situación que antecede a la expedición del acto objeto de control, es relevante señalar que el Director de la Organización Mundial de la Salud - OMS en alocución rendida en rueda de prensa sobre la COVID-19, llevada a cabo el 11 de marzo de 2020, precisó: “[…] Desde la OMS hemos llevado a cabo una evaluación permanente de este brote y estamos profundamente preocupados tanto por los alarmantes niveles de propagación y gravedad, como por los alarmantes niveles de inacción. Por estas razones, hemos llegado a la conclusión de que la COVID-19 puede considerarse una pandemia […]”.
Debido a esta caracterización otorgada por la OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución núm. 385 de 12 de marzo de 2020, por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y adoptó las medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.
Luego, mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia, sin que haya sido prorrogado. Posteriormente, el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros declaró nuevamente el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, a través del Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia, según su artículo 1°, que tampoco fue prorrogada.
La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, habilita al Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades y por la situación excepcional que la respalda, a expedir decretos legislativos con el fin de conjurar la crisis que llevó a su declaratoria. Estas normas tienen: i) fuerza y rango de ley, ii) su expedición está ligada directamente con el estado de emergencia y iii) están sometidas a un control constitucional automático por parte de la Corte Constitucional.
En desarrollo de esa facultad temporal y excepcional, el Gobierno Nacional, con fundamento en la declaratoria de emergencia contenida en el precitado Decreto 417 de 2020, expidió, entre otros, los decretos legislativos 488 de 27 de marzo y 491 de 28 de marzo, ambas de 2020. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL remitió al Consejo de Estado la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 con el fin de que se ejerciera el control inmediato de legalidad, habida cuenta que se expidió con apoyo, entre otros, en los Decretos Legislativos 488 y 491 de 2020.
II. ACTO OBJETO DE CONTROL El control inmediato de legalidad recae en la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, cuyo contenido es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN No. 00780 del 27 de abril de 2020 “Por medio de la cual se modifica la Resolución 00607 del 24 de marzo de 2020 por la cual se adoptan medidas transitorias en contratos y convenios celebrados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para La Paz, modificada por las Resoluciones 00639 y 00704 de 2020”.
LA DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por la Ley 489 de 1998 y el artículo 10 del Decreto 2094 de 2016.
CONSIDERANDO
Que el veinticuatro (24) de marzo de 2020 el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - Prosperidad Social, expidió la Resolución 00607 mediante la cual se ordenó “… la suspensión del plazo de todos los contratos y convenios suscritos en desarrollo de los programas de Inclusión Productiva FEST, IRACA, Mi Negocio, Empleabilidad, de Infraestructura Social y Hábitat, Jóvenes en Acción, Mejoramiento de Vivienda y ReSa hasta el 13 de abril de 2020”, exceptuándose de la suspensión de plazo, los contratos y convenios en los cuales en su ejecución, no se tenga contacto directo con nuestra población objeto, los contratos y convenios celebrados para la entrega de transferencias monetarias, en el marco de los programas Familias en Acción y Jóvenes en Acción y los contratos de prestación de servicios personales y profesionales y de apoyo a la gestión”.
Que la Resolución 00607 del veinticuatro (24) de marzo de 2020, se expidió en consideración a las medidas tomadas por el Gobierno nacional mediante Decreto 457 de 2020 mediante el cual se impartieron instrucciones para el cumplimiento del Aislamiento Preventivo Obligatorio de 19 días en todo el territorio colombiano, a partir de las cero horas del 25 de marzo, en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del coronavirus COVID-19.
Que mediante Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 el Ministerio de Justicia y del Derecho adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y tomó medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que el artículo 16 del Decreto Legislativo 491 de 2020 establece: “Actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Aquellos contratistas cuyas obligaciones solo se puedan realizar de manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la cotización al Sistema General de Seguridad Social. Esto sin perjuicio de que una vez superados los hechos que dieron lugar a la Emergencia Sanitaria cumplan con su objeto y obligaciones en los términos pactados en sus contratos.
La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado.
PARÁGRAFO. Para la recepción, trámite y pago de los honorarios de los contratistas, las entidades del Estado deberán habilitar mecanismos electrónicos”. Que mediante circulares 0021 y 0022, del 17 y 19 de marzo de 2020 respectivamente, el Ministerio del Trabajo, adoptó medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria.
Que el 27 de marzo de 2020, el Gobierno nacional mediante Decreto Legislativo 488, dictaminó las medidas dentro del orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Que conforme a la expedición de la normatividad relacionada, el día Treinta (30) de marzo, la Entidad expidió la Resolución 00639 “por medio de la cual se modifica la Resolución 607 del 24 de marzo de 2020 por la cual se adoptan medidas transitorias en contratos y convenios celebrados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para La Paz”; adicionando dos (2) parágrafos al artículo primero. Que el 8 de abril de 2020, el Ministerio del Interior, profirió el Decreto 531, “por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público” consignando en sus considerandos: “Que la evidencia muestra la propagación del Coronavirus COVID-19 continúa, a pesar de los esfuerzos estatales y de la sociedad, y dado que, en ausencia de medidas farmacológicas como la vacuna y los medicamentos antivirales, los cuales no se encuentran disponibles para este evento, toda vez que previamente se deberán surtir estrictos protocolos de eficacia y seguridad poder utilizadas masivamente, son las medidas no farmacológicas las que tienen mayor costo-efectividad.
Estas medidas incluyen la higiene respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y la cuarentena, medidas que en concepto del Ministerio de Salud y Protección Social se deben mantener hasta tanto la evaluación del riesgo indique que la situación permite retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades, a la cotidianeidad.
Que el artículo 1o del Decreto 531, establece: “Artículo 1o. Aislamiento. Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 13 de abril 2020, hasta las cero horas (00:00 a. m.) del día 27 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”.
Que así mismo, el artículo 3o de los Decretos 531 y 593 de 2020, (…) Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades, entre otros: “(…) 18.
La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas. 19. La revisión y atención de emergencias y afectaciones viales, y las obras de infraestructura que no pueden suspenderse. 20. La intervención de obras civiles y de construcción, las cuales, por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural”.
Que el 24 de abril de 2020, el Ministerio del Interior, profirió el Decreto 593, “por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público” consignando en sus considerandos: Que de conformidad con el memorando 2020220000083833 del 21 de abril de 2020 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, a la fecha no existen medidas farmacológicas, como la vacuna y los medicamentos antivirales que permitan combatir con efectividad el Coronavirus COVID-19, ni tratamiento alguno, por lo que se requiere adoptar medidas no farmacológicas que tengan un impacto importante en la disminución del riesgo de transmisión del Coronavirus COVID-19 de humano a humano dentro de las cuales se encuentra la higiene respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y la cuarentena, medidas que han sido recomendadas por la Organización Mundial de la Salud OMS.
Que la Organización Mundial de la Salud (OMS), emitió un documento con acciones de preparación y respuesta para COVID-19 que deben adoptar los Estados, con el fin de minimizar el impacto de la epidemia en los sistemas de salud, los servicios sociales y la actividad económica, que van desde la vigilancia en ausencia de casos, hasta el control una vez se ha presentado el brote.
En este documento se recomienda como respuesta a la propagación comunitaria del Coronavirus COVID-19, entro otras, la adopción de medidas de distanciamiento social. Que el Ministerio de Salud y Protección Social, en memorando 202022000086563 del 24 de abril de 2020, señaló: “El comportamiento del Coronavirus COVID-19 en Colombia a 23 de abril, de acuerdo con los datos del Instituto Nacional de Salud, muestra que se han confirmado 4.561 casos, 927 se han recuperado y 215 han fallecido.
A su vez, de los casos confirmados la mayoría, 87,8% se encuentra en manejo domiciliario, debido a su baja severidad, 4,9% se encuentra bajo manejo hospitalario y solo 2,6% se encuentran en unidades de cuidado intensivo. (…) Que el mismo Decreto 593 de 2020, ordenó en su artículo primero, el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a. m.) del día 11 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
Así mismo, la referida norma, en su artículo segundo, consagró que la ejecución de la medida de aislamiento. De conformidad con lo establecido en los artículos 296 y 315 de la Constitución Política de Colombia, el numeral 1 del literal b) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, ordenar a los gobernadores y alcaldes para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adopten las instrucciones, actos y órdenes necesarias para la debida ejecución de la medida de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, adoptada en el artículo anterior.
Que teniendo en cuenta que el aislamiento preventivo obligatorio, de conformidad con las normas y pronunciamientos ya mencionados, ha sido ordenado por el Gobierno nacional, hasta el día 11 de mayo de la presente vigencia y que Prosperidad Social en aras de continuar desarrollando sus programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables, se seguirá prestando a través de la ejecución de actividades y obligaciones contentivas en los diferentes contratos y convenios celebrados con diferentes contratistas, conveniados, asociados, entes territoriales y operadores a lo largo del territorio nacional, a través de diversos medios tecnológicos, que se constituyen así en una herramienta útil e indispensable, que viabiliza el desarrollo y ejecución de dichos contratos y convenios y así mismo, el cumplimiento de la misión y objetivos de Prosperidad Social, con el propósito de seguir contribuyendo en la disminución del riesgo de propagación y transmisión del Coronavirus COVID-19, manteniendo así el distanciamiento social.
Exceptuándose, los contratos de prestación de servicios personales, profesionales y de apoyo a la gestión. Que dadas las condiciones de entrega de los incentivos monetarios por giro bancario, en el marco de los programas de Familias en Acción y Jóvenes en Acción, de la Dirección de Transferencias Monetarias, se realizan espacios de entrega, donde se deben cumplir los protocolos y medidas de bioseguridad impartidas por el Gobierno nacional.
Que así mismo y en aplicación de los numerales 18, 19 y 20 del artículo 3o de los Decretos 531 y 593 de 2020, se deberán adoptar las medidas necesarias para la ejecución de los contratos de obra suscritos por las Entidades Territoriales en el marco de los convenios interadministrativos celebrados con Prosperidad Social dentro de los programas de la Dirección de Infraestructura Social y Hábitat.
Que en el caso excepcional de requerirse la ejecución presencial de actividades y obligaciones contentivas en los contratos y convenios, donde se deba realizar la prestación del servicio o hacer entrega de bienes, insumos u otros elementos a la población beneficiaria u otra actividad u obligación que no pueda cumplirse a través de medios tecnológicos, los supervisores de estos contratos y convenios deberán exigir el cumplimiento obligatorio de los protocolos y medidas de bioseguridad impartidas por el Gobierno nacional.
Que dado lo anterior, a partir del día 28 de abril de la presente vigencia, cesa la suspensión del plazo de los contratos y convenios celebrados por el Departamento Administrativo Para La Prosperidad Social y el Fondo de Inversión Para La Paz, ordenado mediante la Resolución 00607 del 2020, modificada por las Resoluciones 00639 del 30 de marzo de 2020 y 00704 del 14 de abril de 2020.
RESUELVE
ARTÍCULO 1 o. Modificar el Artículo Primero de la Resolución 00607 del 24 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 00639 del 30 de marzo de 2020 y 00704 del 14 de abril de 2020, el cual quedará así: “Artículo 1o. Cesar a partir del día 28 de abril de la presente vigencia, la suspensión del plazo de los contratos y convenios celebrados por el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social y El Fondo de Inversión Para La Paz, ordenado mediante la Resolución 00607 del 2020, modificada por las Resoluciones 00639 del 30 de marzo de 2020 y 00704 del 14 de abril de 2020.
ARTÍCULO 2 o. Ejecutar las actividades y obligaciones contentivas en los contratos y convenios celebrados con diferentes contratistas, conveniados, asociados, entes territoriales y operadores a lo largo del territorio nacional, a través de diversos medios tecnológicos; con el propósito de que prosperidad Social continúe desarrollando sus programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables e igualmente manteniendo el distanciamiento social, contribuyendo en la disminución del riesgo de propagación y transmisión del Coronavirus COVID-19.
Exceptuándose, los contratos de prestación de servicios personales, profesionales y de apoyo a la gestión.
PARÁGRAFO PRIMERO: Dadas las condiciones de entrega de los incentivos monetarios por giro bancario, en el marco de los programas de Familias en Acción y Jóvenes en Acción, de la Dirección de Transferencias Monetarias, se realizan espacios de entrega, donde se deben cumplir los protocolos y medidas de bioseguridad impartidas por el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Los contratos de obra suscritos por las Entidades Territoriales en el marco de los convenios interadministrativos celebrados con Prosperidad Social dentro de los programas de la Dirección de Infraestructura Social y Hábitat, podrán reiniciar la ejecución de las obras, atendiendo a lo señalado en los numerales 18, 19 y 20 del artículo 3o del Decreto 531 del 8 de abril de 2020 y en lo señalado en los numerales 18, 19 y 20 del artículo 3o del Decreto 593 de 2020, de acuerdo a su viabilidad técnica y previa acreditación y verificación del cumplimiento de los protocolos de bioseguridad establecidos por el Ministerio de Salud, en cumplimiento de lo establecido en los Decretos 531 y 593, de fechas 8 y 24 de abril, respectivamente, ello sin perjuicio de las decisiones que al respecto adopte cada Entidad Territorial.
Se exceptúan aquellas obras que sigan suspendidas por requerimientos técnicos y ajenos a los motivos de la declaratoria de emergencia económica y social que atraviesa el país.
PARÁGRAFO TERCERO: En el caso excepcional de requerirse la ejecución presencial de actividades y obligaciones contentivas en los contratos y convenios, donde se deba realizar la prestación del servicio o hacer entrega de bienes, insumos u otros elementos a la población beneficiaria u otra actividad u obligación que no pueda cumplirse a través de medios tecnológicos, los supervisores de estos contratos y convenios deberán exigir el cumplimiento obligatorio de los protocolos y medidas de bioseguridad impartidas por el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO CUARTO: Los Contratistas, Conveniados, Operadores y Asociados de Prosperidad Social, deberán continuar con los contratos laborales, contratos de prestación de servicios personales y profesionales y de apoyo a la gestión celebrados para la ejecución de los programas y proyectos por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
En caso de que las personas contratadas para la ejecución de los contratos por los Operadores se encuentren vinculadas a través de contrato de trabajo, se deberán atender las recomendaciones y lineamientos establecidos por el Ministerio del Trabajo y los establecidos en el Decreto 488 del 27 de marzo de 2020. ARTÍCULO 3o. La presente Resolución debe ser comunicada por parte de los supervisores de los contratos y convenios, a los operadores, contratistas, asociados y conveniados de los programas de la Dirección de Inclusión Productiva, Dirección de Transferencias Monetarias, Dirección de infraestructura Social y Hábitat, Dirección de Articulación de la Oferta y Dirección de Acompañamiento Social y Comunitario y demás dependencias, de acuerdo con las anteriores consideraciones, por medio de correo electrónico que servirá de evidencia de la suspensión del plazo en cada contrato y convenio.
La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación. Dado (sic) en Bogotá, D. C., a los 27 días del mes de abril de 2020. PUBLÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. SUSANA CORREA BORRERO” III. TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Mediante proveído de 15 de mayo de 2020 se avocó su conocimiento y se ordenó impartir el procedimiento previsto en el artículo 185 del CPACA. Igualmente, se invitó a las Universidades de La Sabana, Libre, Santo Tomás y Nacional de Colombia, para que se pronunciaran sobre el acto objeto de control. 3.1 Intervenciones Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Señaló que la Resolución núm. 00780 de 27 de abril de 2020, ordenó ejecutar las obligaciones y actividades contentivas en los contratos y convenios celebrados con diferentes contratistas, conveniados, asociados, entes territoriales y operadores en el territorio nacional con el fin de continuar desarrollando sus programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema, atendiendo a los grupos más vulnerables, manteniendo las reglas de distanciamiento social, con miras a disminuir el riesgo de propagación y transmisión de la COVID-19.
Expuso que a partir del 28 de abril de 2020, cesó la suspensión de los contratos y convenios celebrados por la entidad y el FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ, con el ánimo de: i) entregar los incentivos monetarios por giro bancario, en el marco de los programas de familias en acción y jóvenes en acción, de la Dirección de Transferencias Monetarias, en el lugar adecuado conforme con los protocolos y medidas de seguridad impartidas por el Gobierno Nacional; y dar aplicación a los numerales 18, 19 y 20 del artículo 3° de los Decretos 531 y 593 de 2020, respecto de la ejecución de los contratos de obra suscritos con las entidades territoriales en el marco de convenios interadministrativos dentro de los programas de la Dirección de Infraestructura Social y Hábitat.
Indicó que el acto revisado tiene como propósito asegurar la continuidad de las actividades de la entidad sin vulnerar los derechos de los contratistas o conveniados que prestan sus servicios a sus programas y proyectos. Afirmó que en el acto administrativo se reconoce que el Gobierno Nacional generó condiciones de estabilidad para la prestación de los servicios de cualquier tipo de modalidad contractual, bajo unas condiciones de prestación del servicio segura y saludable, que privilegian los derechos a la vida y a la salud, en caso de que las actividades sean necesariamente presenciales, y manteniendo al máximo el trabajo en casa y el teletrabajo, como medida de control en la propagación de la COVID-19.
Manifestó que la entidad es la responsable a nivel nacional de diseñar, coordinar e implementar las políticas públicas para la superación de la pobreza y la equidad social, a través de varios programas como familias en acción y jóvenes en acción, entre otros, los cuales son ejecutados a través de la materialización de convenios administrativos, aliados estratégicos de naturaleza pública y privada, y operadores que mantienen contacto con los beneficiarios, los cuales se rigen por lo previsto en la Ley 487 de 24 de diciembre de 1998 y el régimen general de contratación pública.
Adujo que ante la situación pública actual, se evidenció que los operadores, contratistas o aliados estratégicos que mantienen mayor contacto con los beneficiarios, en especial menores de edad, adultos mayores y comunidades étnicas, podrían estar en riesgo o poner en riesgo de contagio del COVID-19, en el desarrollo de sus actividades, por lo que resultaba necesario adoptar las medidas de prevención que fueran armónicas con las disposiciones impartidas por el Gobierno Nacional con tal fin.
Expuso que, con ocasión de lo previsto en el numeral 2.6. de la Resolución núm. 385 de 2020, suspendió los convenios interadministrativos y contratos con los operadores o aliados estratégicos durante la situación de emergencia, para así evitar el riesgo de propagación del virus. Indicó que en razón al alto volumen de contratos vigentes, resultaba necesario que en virtud de los principios de eficacia, economía y celeridad, se suspendieran unilateralmente todos los contratos y/o convenios en un solo acto administrativo.
Adujó que la suspensión de los plazos contractuales se tomó como medida excepcional, basándose en la sentencia de 28 de abril de 2010 (M.P. Enrique Gil Botero), proferida por Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se señaló “[…] la correlación entre la suspensión del plazo contractual y un evento de fuerza mayor o de interés público, obligando esto último a que ocurra inexorablemente lo primero […]”.
Finalmente, afirmó que ante la existencia de la emergencia sanitaria y el aislamiento preventivo obligatorio se estaba en presencia de una situación de fuerza mayor que generaba restricciones a la movilidad afectando a la administración y a quienes colaboraban con ella, circunstancia que les impedía actuar en los espacios y tiempos establecidos en las condiciones contractuales y en la ley, por lo que debían ser suspendidos.
No hubo pronunciamiento alguno por parte de Las Universidades de La Sabana, Libre, Santo Tomás y Nacional de Colombia. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación luego de referirse a los antecedentes del caso, señaló que la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, sí es objeto de control automático de legalidad, por cuanto: i) es un acto de contenido general que reactiva la ejecución de algunos contratos y convenios celebrados por el DPS en programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación e instruye a los entes territoriales, contratistas, conveniados, asociados para que ejecuten los objetos y obligaciones contractuales a través del uso de las herramientas tecnológicas disponibles y el trabajo en casa, con el fin de promover las medidas de aislamiento preventivo, ii) se expidió en ejercicio de la función administrativa que le está atribuida al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, el artículo 10° del Decreto 2094 de 22 de diciembre de 2016 y el Decreto 457 de 2020 y iii) se emitió como desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 2020, expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades conferidas por el Decreto 417 de 17 de marzo 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
En el examen formal destacó que en el acto objeto de control constan los datos mínimos para su identificación, la referencia expresa a las facultades que se ejercen y el objeto de estas. En relación con el examen material indicó que: i) la norma no vulnera ni limita el núcleo esencial de ningún derecho fundamental, pues busca garantizar la continuidad de los proyectos y programas de la entidad, no interrumpir la atención de las personas inscritas en los diferentes programas para la inclusión social y la reconciliación, salvaguardar la integridad física y la salud de los contratistas, operadores, conveniados y demás personas relacionadas con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL; ii) el acto resultaba necesario para prestar alivios y ayudas a las personas inscritas en los programas de la entidad y cumplir con los contratos y convenios administrativos con miras a contrarrestar la propagación del COVID-19; iii) su finalidad era atender la emergencia declarada por el Gobierno Nacional, ocasionada por la pandemia; iv) se ajusta al criterio de proporcionalidad, puesto que este acto administrativo regula aspectos concretos de la ejecución de los convenios y los contratos del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, con el fin de que las personas beneficiadas con sus proyectos no se vean afectadas y que no se ponga en riesgo la salud de sus contratistas y colaboradores, y v) no contiene ninguna disposición discriminatoria, y tampoco incurre en alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 15 de la Ley 137 de 1994.
Concluyó que las medidas adoptadas en la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 no contradicen mandatos constitucionales o legales, y respetan los lineamientos establecidos en la Ley 137 de 1994, por lo cual, es ajustado a derecho. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia de la Sala De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de 137 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, corresponde al Consejo de Estado realizar el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Cabe señalar que de conformidad con el numeral 8 del artículo 111 del CPACA, dentro de las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está la de “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”.
Sin embargo, dicha Sala, en sesión virtual número 10, llevada a cabo el 1o. de abril de 2020, aprobó “asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107, numeral 4, 185, numeral 1 y 111, numeral 8, del CPACA y 23, 29, numeral 3, y 42, del Acuerdo 080 de 2019”.
Precisado lo anterior, se tiene que la Resolución objeto de control fue expedida por el DAPS, entidad que, conforme con lo establecido en los artículos 170 de la Ley 1448 de 10 de junio de 2011 y 1° del Decreto 4155 de 3 de noviembre de 2011, es una autoridad del orden nacional. Por lo anterior, el conocimiento del control inmediato de legalidad corresponde a esta Sala Ocho Especial de Decisión en la cual la consejera ponente, actúa como presidenta. 5.2 Problema Jurídico Corresponde a esta Sala determinar si la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, es un acto de carácter general, expedido en observancia de las competencias a que aludió la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL como autoridad administrativa y si desarrolló el decreto legislativo que invocó. Superado este examen, la Sala se ocupará de examinar si el acto cumple con los requisitos formales y materiales, señalados por la Constitución, la ley estatutaria de estados de excepción y la jurisprudencia, a efectos de determinar si su contenido se ajusta al ordenamiento superior. 5.3 El Control Inmediato de Legalidad Se estatuyó como el medio judicial que el Constituyente dispuso para eliminar los excesos que se generen por el uso incorrecto de los denominados estados de excepción; y con tal fin, atribuyó a los tribunales judiciales el examen de constitucionalidad de la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio de los poderes subsiguientes que surgen para el ejecutivo.
Con esta delimitación no solo se precisaron los alcances y requisitos para la declaratoria de tales estados excepcionales, sino que se fijaron como inmediatos y obligatorios los controles judiciales de las normas expedidas bajo este estatus excepcional en los diferentes órdenes de la estructura del estado. Este enunciado normativo está previsto en los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución Política, desarrollados por la Ley Estatutaria 137 de 1994, que tiene por objeto “regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción”, la cual reitera que su ejercicio es posible en circunstancias extraordinarias que impidan el “mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”.
En los términos del artículo 20 de la citada Ley 137, el control inmediato de legalidad, de competencia de esta jurisdicción, opera respecto de actos de contenido general que son expedidos con ocasión y desarrollo de los decretos legislativos que se dictan en virtud de la declaratoria del estado de excepción, de manera que el acto a controlar automáticamente debe haberse dictado con posterioridad a dicha declaratoria.
En el caso bajo examen, este requisito se encuentra cumplido, por cuanto la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, se dictó con posterioridad a la expedición del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 que declaró la emergencia económica, social y ecológica, por el término de 30 días calendario. 5.3.1 Presupuestos de procedibilidad Frente al examen de los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad el artículo 20 de la Ley Estatutaria, prevé los siguientes presupuestos, que deben concurrir para efecto de adelantar el trámite judicial previsto por el artículo 185 del CPACA.
Sobre el particular, esta Corporación señaló: “[…] 35.1. Debe tratarse de un acto, disposición o medida de CONTENIDO GENERAL, ABSTRACTO E IMPERSONAL. 35.2. Que haya sido dictado en ejercicio de la función administrativa, que por lo anterior será mediante LA POTESTAD REGLAMENTARIA, dado que esta es la que da origen a actos de contenido general. 35.3.
Que el referido acto o medida TENGA COMO CONTENIDO EL DESARROLLO DE UN DECRETO LEGISLATIVO EXPEDIDO CON BASE EN CUALQUIER ESTADO DE EXCEPCIÓN (artículos 212, 213 y 215 de ) […]” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Respecto de los anteriores presupuestos, se precisa lo siguiente: Acto de contenido general, abstracto e impersonal: Este primer requisito identifica la naturaleza del acto que es sometido a examen.
Precisamente, el control inmediato de legalidad opera frente a determinaciones de carácter general, entendidas como aquellos reglamentos que el Gobierno (nacional o territorial) expide para hacer aún más concretas las medidas provisionales o permanentes, tendientes a superar las circunstancias en que se fundó el estado de emergencia declarado de acuerdo con los lineamientos que se adoptan a través de los decretos legislativos.
Dictado en ejercicio de la función administrativa: El control que se realiza opera respecto de decretos o normas de carácter general, que se expidan para la concreción de los fines dispuestos en los decretos legislativos que se dictan para conjurar el estado de excepción declarado. El objetivo de este medio de control automático es verificar formal y materialmente el cumplimiento de los parámetros establecidos en el ordenamiento superior para su ejercicio, en tanto representa “una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales” y constituye un mecanismo “que funge como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta frente al ejercicio de los inusuales poderes del Ejecutivo durante los estados de excepción (letra e) del artículo 152 constitucional) […]”.
De acuerdo con estas precisiones jurisprudenciales, su propósito es examinar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de esa función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos para su expedición. Desarrollo de un decreto legislativo expedido en estado de excepción Esta exigencia se concreta en la necesidad de que el acto controlable desarrolle un decreto legislativo dictado, para el caso bajo examen, al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado.
Por ello, es necesario identificar que la disposición objeto de control se haya adoptado en ejercicio de estas potestades excepcionales, presupuesto que habilita a esta jurisdicción para realizar el control que le está asignado y que se caracteriza, según lo ha precisado esta Corporación, por ser: i) jurisdiccional, ii) automático e inmediato, iii) oficioso, iv) autónomo, v) integral, vi) compatible y coexistente, y vii) hacer tránsito a cosa juzgada relativa.
Dicho análisis parte de la relación o conexidad que debe estar presente en los decretos legislativos emitidos para conjurar la declaratoria de emergencia social y las normas que se adoptan como desarrollo de estos, situación que impone a la jurisdicción identificar tales presupuestos para delimitar el ejercicio de las funciones que se atribuyen a las autoridades en el momento de su expedición, en razón a que es necesario establecer si fueron dictadas con ocasión de la situación excepcional en que se fundó la declaratoria de emergencia. 5.3.2 Análisis de procedibilidad del control automático Examinada la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, se aprecia que: i) Es un acto de contenido general.
Las determinaciones adoptadas por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL en la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 constituyen reglas generales que la entidad fijó en relación con las competencias que indicó tiene a su cargo y que se concretan en el levantamiento de la suspensión del plazo de los contratos y convenios celebrados por la entidad y el FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ ordenada en la Resolución núm. 00639 de 2020, y las instrucciones impartidas para reanudar la ejecución de las actividades y obligaciones previstas en los contratos y convenios de los que es parte la entidad.
En ese sentido, está probado el presupuesto de generalidad que se exige al acto objeto de control. ii) Dictado en ejercicio de la función administrativa La Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 es manifestación del ejercicio de función administrativa en tanto que al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL le corresponde “formular, dirigir, coordinar, ejecutar y articular las políticas, planes, programas, estrategias y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables y la atención y reparación a víctimas del conflicto armado a que se refiere el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011”, de conformidad con el numeral 1 del artículo 4° del Decreto 2094 de 22 de diciembre de 2016. iii) Es desarrollo de un decreto legislativo expedido en estado de excepción En relación con este presupuesto, corresponde hacer claridad que el control inmediato de legalidad tiene un límite exacto y se activa únicamente frente a aquellos actos administrativos de carácter general que son expedidos en desarrollo de decretos legislativos.
En efecto, el concepto de decreto legislativo no se extiende ni cobija otras normas que expida el Gobierno Nacional durante el tiempo que se encuentre vigente el estado de emergencia, habida cuenta que la función administrativa de que está investido el Presidente no se suspende y coexiste con las facultades excepcionales que se atribuye temporalmente, por virtud de dicha declaratoria.
Esta precisión es válida, porque el marco de competencias excepcionales es restringido y definido en su propósito y, por lo mismo, no puede confundirse con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente le están asignadas al Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa. En estos términos, es del caso traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional: “[…] La Carta ha establecido precisos límites al ejercicio de las facultades del Gobierno durante el estado de emergencia, entre los cuales procede resaltar los siguientes: a) El estado de emergencia se podrá declarar por períodos hasta de treinta días, en cada caso, que sumados no excederán noventa días en el año calendario. b) En el DECRETO DECLARATIVO el Gobierno debe señalar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias, y convocará al Congreso si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. c) Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, el Presidente con la firma de todos los ministros podrá dictar “decretos con fuerza de ley”, destinados “exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”. d) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación de permanencia, es decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales “dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”. e) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS QUE SE DICTEN DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA “DEBEN REFERIRSE A MATERIAS QUE TENGAN RELACIÓN DIRECTA Y ESPECÍFICA CON EL ESTADO DE EMERGENCIA” y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, evento en el cual las medidas que se adopten dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente. f) Mediante tales atribuciones el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. […]” Este entendimiento resulta útil y necesario, por cuanto el control inmediato de legalidad responde al examen a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bajo los principios de la Ley 137, que circunscriben el estudio de ajuste normativo a aquellos actos de carácter general que sean desarrollo de un decreto legislativo, es decir, que excluye de este control a los que no se ajusten a este criterio, caso en el cual su examen corresponderá por vía de acción, en ejercicio de los medios de control que cualquier ciudadano puede formular según el derecho previsto en el artículo 40 de la Constitución Política.
Descendiendo al asunto bajo examen, se advierte que el control inmediato debe recaer únicamente respecto del inciso primero y los parágrafos 3 y 4 del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 expedida por el DAPS, por cuanto son las determinaciones que tuvieron como fundamento normativo los decretos legislativos 488 y 491 de 2020, que adoptaron medidas de urgencia en materia de orden laboral y de atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y, además, se tomaron medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas.
En efecto, el artículo 1° y los parágrafos primero y segundo del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 no desarrollan decreto legislativo alguno, como se explica a continuación:.- El artículo 1° resolvió cesar, a partir del día 28 de abril de 2020, la suspensión del plazo de los contratos y convenios celebrados por el DAPS y el FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ, ordenado mediante la Resolución núm. 00607 de 2020, modificada por las resoluciones núms. 00639 de 30 de marzo de 2020 y 00704 de 14 de abril de 2020.
Cabe señalar que la Sala Once Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de 29 de abril de 2020, se pronunció sobre la procedencia del control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 00607 de 2020, en el sentido de considerar que la decisión del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL de suspender el plazo de todos los contratos y convenios suscritos en desarrollo de los programas de inclusión productiva adoptada por la Directora de la entidad no cumplía con el requisito de desarrollar un decreto legislativo.
En igual sentido, se pronunció la Sala Dieciocho Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de 14 de julio de 2020, al inhibirse de conocer del control inmediato de legalidad del parágrafo primero del artículo primero de la Resolución núm. 00639 de 30 de marzo de 2020, por cuanto consideró que dicha norma no era susceptible de control inmediato de legalidad, habida cuenta que se limitó a precisar lo regulado en torno a la suspensión del plazo de los contratos y convenios previstos en la citada Resolución núm. 00607 de 2020, la que no desarrolló ningún decreto legislativo.
Al respecto, sostuvo: “[…] En relación con el parágrafo 1º que el artículo primero del acto objeto de control adiciona al citado artículo primero de la Resolución 607 de 2020, la Sala se inhibirá de pronunciarse de fondo, como quiera que dicho aparte normativo no es una medida de orden general que desarrolle los decretos legislativos atrás mencionados.
A este respecto, debe observarse: (i) que la Sala 11 Especial del Consejo de Estado, mediante auto de 29 de abril de 2020, revocó el auto de 2 de abril de 2002 y, en su lugar, se abstuvo de avocar conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 607 de 24 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se adoptan medidas transitorias en contratos y convenios celebrados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz –FIP-“, en cuanto que “[…] no cumple con el presupuesto normativo de ser una medida dictada como desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”, y (ii) que a través del parágrafo 1º citado se da alcance a lo dispuesto originalmente en el artículo primero de la Resolución 607 de 24 de marzo de 2020, a efectos de limitar y precisar lo regulado en torno a la suspensión del plazo de los contratos y convenios suscritos por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en desarrollo de los programas referidos en dicho acto.
En ese sentido, en relación con este parágrafo 1º, dada su estrecha relación normativa con lo dispuesto inicialmente en el artículo primero de la Resolución 607 de 24 de marzo de 2020, es predicable la misma conclusión a la que se arribó en el citado auto de 29 de abril de 2020 […]”. Lo anterior, corrobora que el artículo 1° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, en cuanto cesó la suspensión del plazo de los contratos y convenios celebrados por el DAPS y el FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ, ordenados mediante la Resolución núm. 00607 de 2020, no desarrolló ningún decreto legislativo, decisión acorde con lo dispuesto en las providencias de 29 de abril y 14 de julio de 2020, en cuanto señalaron que su fundamento recae en la Resolución núm. 385 de 12 de marzo de 2020 y el Decreto Ordinario 457 de 2020..- El parágrafo primero del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, por cuanto resolvió reactivar la entrega “de los incentivos monetarios por giro bancario, en el marco de los programas de Familias en Acción y Jóvenes en Acción, de la Dirección de Transferencias Monetarias”, suspendida por la Resolución núm. 00607 de 2020 y el parágrafo primero de la Resolución núm. Resolución núm. 00639 de 2020, las cuales, se insiste, no desarrollaron ningún decreto legislativo..- El parágrafo segundo del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, en razón a que reinició la ejecución de los contratos de obra suscritos por las Entidades Territoriales en el marco de los convenios interadministrativos celebrados con la entidad dentro de los programas de la Dirección de Infraestructura Social y Hábitat, decisión que se fundó en lo previsto en los numerales 18, 19 y 20 del Decreto núm. 531 de 8 de abril de 2020 y los numerales 18, 19 y 20 del Decreto núm. 593 de 24 de abril de 2020.
Comoquiera que tal decisión se fundó en los decretos núms. 531 y 593 de 2020, que ordenaron el aislamiento obligatorio desde 13 de abril 2020 y hasta el 11 de mayo de 2020, identificando en sus numerales 18, 19 y 20, las excepciones a tal mandato, entre las cuales se encuentran las de: i) ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas; ii) de obras de construcción de edificaciones y actividades de garantía legal sobre la misma construcción, el suministro de materiales e insumos exclusivamente destinados a la ejecución de las mismas; y iii) la intervención de obras civiles y de construcción, las cuales, por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural, lo que llevó a la directora del DAPS a reiniciar la ejecución de las actividades de los contratos de obra relacionados con dichas excepciones.
En este sentido, se aprecia que esta decisión surgió para hacer viable lo dispuesto en los decretos núms. 531 y 593 de 2020, los cuales no tienen el carácter de decretos legislativos, en tanto el Presidente de la República los expidió en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 4 del artículo 189 Constitucional y con el fin de atender la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, según la Resolución núm. 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social. 5.4 Examen formal del inciso primero y de los parágrafos tercero y cuarto del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 Superado el estudio de los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad, corresponde identificar que el acto objeto de control contiene los datos que permiten su identificación, a través de un número, la fecha de su expedición, la referencia expresa de las facultades que se ejercen, la normativa en que se fundamenta y la firma del funcionario que lo expidió. Asimismo, que se publicó en la página web de la entidad. 5.5 Examen Material del inciso primero y de los parágrafos tercero y cuarto del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 Procede entonces la Sala a examinar si el artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 i) se expidió en ejercicio de las competencias atribuidas a la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL; ii) si supera el juicio de conexidad iii) de prevalencia de los principios establecidos por el legislador estatutario y iv) si se ajustó al ordenamiento superior al que debió fundarse. 5.5.1 Examen sobre la competencia del funcionario que expidió el acto controlado La Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, se expidió por la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, quien en su condición de representante legal de la entidad y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 65 de la Ley 489 de 1998 y los numerales 1, 2, 5, 6 y 11 del artículo 10 del Decreto núm. 2094 de 22 de diciembre de 2016 le corresponde: “1. formular las políticas en los temas de competencia del Departamento, bajo la dirección del Presidente de la República. 2. formular y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación. […] 5. direccionar y articular la oferta social del Estado para el desarrollo de la política de inclusión social y reconciliación en el marco de las competencias de la superación de la pobreza y pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables, la atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia y la atención y reparación a víctimas del conflicto armado. […] 6. impartir las directrices para articular la gestión del Departamento y de las entidades del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, para la prestación de los servicios a cargo de este. […] 11. ordenar los gastos y suscribir los actos, convenios y contratos, para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas al Departamento Administrativo, de conformidad con las normas de contratación vigentes […]”.
Adicional a lo anterior, conforme con lo previsto en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 491 de 2020 corresponde a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares cuando cumplan funciones públicas “prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones”.
Con fundamento en tales funciones, la Sala considera que a la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL le correspondía impartir directrices sobre la ejecución de las actividades, convenios y contratos relacionados con los programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación a cargo de la entidad. No ocurre lo mismo respecto de la medida contenida en el parágrafo cuarto del artículo 2° del acto objeto de control, que establece que “[…] los Contratistas, Conveniados, Operadores y Asociados de Prosperidad Social, deberán continuar con los contratos laborales, contratos de prestación de servicios personales y profesionales y de apoyo a la gestión celebrados para la ejecución de los programas y proyectos por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social”.
Al respecto, se observa que la Ley 489 de 1998, el Decreto núm. 2094 de 2016 y el Decreto Legislativo 491 de 2020 no otorgan a la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL la facultad de imponer deberes a los contratistas, conveniados y asociados de la entidad respecto de los contratos laborales, de prestación de servicios personales y profesionales y/o de apoyo a la gestión que aquéllos hayan celebrado con otras personas para la ejecución de los proyectos y programas sociales de dicha entidad.
En ese sentido, mediante sentencia de 14 de julio de 2020, se declaró la nulidad del parágrafo segundo de la Resolución núm. 607 de 2020, por considerar que la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL carece de competencia para regular las relaciones contractuales de sus contratistas, operadores o asociados con las personas que celebren contratos laborales, de prestación de servicios o de apoyo a la gestión. Al respecto, sostuvo: “[…] encuentra la Sala que ni la Ley 489 de 1998 ni el Decreto 2094 de 2016 facultan a la Directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para imponer, vía resolución administrativa, prohibiciones a los contratistas, operadores y asociados del Departamento para la Prosperidad Social en materia de suspensión y terminación anticipada de los contratos laborales o de prestación de servicios personales y profesionales y de apoyo a la gestión que aquéllos hayan celebrado con personas naturales para la ejecución de los proyectos y programas sociales de dicha entidad.
En efecto, las disposiciones citadas no le confieren expresamente competencias en esta materia a la Directora de este organismo de la administración nacional. La normativa atrás referida le asigna a esta autoridad, entre otras funciones, las de formular y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, y suscribir los actos, convenios y contratos para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad; sin embargo, estas atribuciones generales deben ejercerse en el marco de las funciones conferidas expresamente en la ley o reglamento, sin que puedan extenderse a otros asuntos no previstos en el ordenamiento jurídico, como la determinación de deberes o prohibiciones para los operadores, asociados o contratistas de la entidad respecto del manejo de los empleados o contratistas de prestación de servicios de éstos.
En relación con la atribución del director del departamento administrativo relativa a la dirección de la función de administración de personal (artículo 61 de la Ley 489 de 1998), debe entenderse que la misma es una competencia que se restringe exclusivamente a los empleados y/o contratistas de la entidad respectiva, sin que pueda ampliarse, a su vez, a los empleados o contratistas de prestación de servicios de los Operadores, Asociados o Contratistas, personas naturales o jurídicas éstas a través de los cuales el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social desarrolla sus programas y proyectos de inclusión social y reconciliación. Ahora bien, la adopción de medidas relativas a la protección del trabajo en sus distintas modalidades, en lo que tiene que ver con la estabilidad en el empleo, es un asunto que es de competencia del legislador y no de las autoridades administrativas, como lo es la Directora del citado departamento administrativo.
Al respecto, aunque de acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Política, “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”, esta protección le corresponde, en primer lugar, al legislador, a quien le fue atribuida la función de expedir el estatuto del trabajo, en el cual se deben tener en cuenta, entre otros postulados, el de la estabilidad en el empleo, conforme a lo previsto en el artículo 53 ibídem. […] No obstante, al revisar lo dispuesto en la resolución objeto de control frente al contenido del artículo 16 del Decreto 491 de 2020, advierte la Sala que la misma excede lo señalado en esta norma de rango legal.
En efecto, en el inciso segundo de esta última disposición se establece que “[l]a declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado”; es decir, se trata de una previsión normativa aplicable a las personas naturales vinculadas a las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Entre tanto, en la Resolución 639 de 2020 se dispone que “[…] los Contratistas, Operadores y Asociados de Prosperidad Social, no podrán suspender o terminar anticipadamente, contratos laborales, contratos de prestación de servicios personales y profesionales y de apoyo a la gestión celebrados para la ejecución de los programas y proyectos contratados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, hasta que la emergencia sanitaria sea superada, salvo que la suspensión y terminación anticipada sea solicitada por el contratista o se presente alguna de las causales de terminación anticipada del contrato”.
Esta disposición (que contiene una regla general y unas excepciones) es aplicable no a las personas naturales vinculadas al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a través de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, sino a las personas naturales que hayan sido contratadas bajo contrato de trabajo o de prestación de servicios personales y profesionales y de apoyo a la gestión por parte de los contratistas, operadores o asociados de esa entidad; es decir, terceras personas a través de las cuales éstos últimos ejecutan los contratos que han celebrado con la citada entidad estatal para el desarrollo de los proyectos y programas sociales a su cargo, sujetos a los que no se encuentra dirigida la norma del decreto legislativo.
Con base en lo dicho, se observa que lo cierto es que lo establecido en la Resolución 639 de 2020 no podría considerarse como una simple aplicación del artículo 16 del Decreto Legislativo 491 respecto del organismo estatal que expidió este acto administrativo, como quiera que en el mismo se incorpora una previsión no contenida en éste y, además, una excepción que no está prevista en la norma de rango legal comentada, desconociendo el principio de legalidad, toda vez que una autoridad administrativa, por medio de una resolución, no es competente para modificar una disposición legal.
A lo anterior debe agregarse, además, que el principio de autonomía de la voluntad privada, que rige en materia contractual (civil, comercial, laboral, en el ámbito público o privado), impone que son solo las partes, y no personas extrañas al contrato, las llamadas a adoptar las determinaciones respectivas en torno a su ejecución. En ese sentido, siendo ajeno el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a las relaciones contractuales y de trabajo que vinculan a sus contratistas, operadores o asociados con los empleados y contratistas de éstos, no puede abrogarse (sic) la potestad de intervenir en dichos acuerdos de voluntades a efectos de prohibir su terminación o suspensión, pues la ley no le ha reconocido facultad alguna para intervenir tales contratos ni para orientarlos, modificarlos o restringirlos […]”.
Por lo expuesto, se declarará la nulidad del parágrafo cuarto del artículo segundo de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 por incompetencia y se continuará con el examen de conexidad respecto del inciso primero y del parágrafo tercero del acto objeto de revisión. 5.5.2 Examen de conexidad En el presente caso el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL adoptó las siguientes medidas:.- Ejecutar las actividades y obligaciones contenidas en los contratos y convenios celebrados con los diferentes contratistas, conveniados, asociados y operadores en todo el territorio nacional a través de los medios tecnológicos, salvo el caso de los contratos de prestación de servicios personales, profesionales y de apoyo a la gestión..- Verificar por parte de los supervisores que en los casos en que, excepcionalmente, se requiera la ejecución presencial de actividades y obligaciones contentivas en contratos y/o convenios, donde se deba realizar la prestación de un servicio o hacer entrega de bienes, insumos u otros elementos a la población beneficiaria, se cumpla con los protocolos y medidas de bioseguridad impartidas por el Gobierno Nacional.
En lo que tiene que ver con las anteriores determinaciones, cabe concluir que el Decreto Legislativo 491 de 2020 estableció que las autoridades administrativas debían velar por la prestación continua de los servicios a su cargo, bien mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; o a través de la prestación de servicios de manera presencial (artículo 3°), tanto de los funcionarios como de las personas naturales vinculadas mediante contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión (artículo 16), garantizando que sigan percibiendo el valor de sus honorarios dentro del período de aislamiento preventivo obligatorio.
Visto lo anterior, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL optó por ejecutar las actividades y obligaciones relacionadas con sus programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema, por medio del uso de medios tecnológicos y de telecomunicación sin afectar la efectividad del servicio público, permitiendo que sus funcionarios y contratistas desempeñen sus labores desde sus hogares, salvo los casos en que se requiera la ejecución presencial de dichas actividades u obligaciones.
En ese sentido, para la Sala está acreditada la conexidad material existente entre el inciso primero y el parágrafo tercero del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 y la causa que generó la expedición del decreto legislativo que le sirve de fundamento, habida cuenta de la relación directa y específica con la adopción de las medidas que se consideraron para afrontar la crisis producto de la declaratoria del estado de excepción. 5.5.3 Examen sobre los principios de la Ley 137 de 1994 Revisado el acto en su contexto, la Sala examinará bajo los mandatos de la Ley 137 de 1994 si la norma que es objeto de control atiende a los principios de: i) finalidad, ii) necesidad, iii) proporcionalidad e iv) intangibilidad de ciertos derechos y de no discriminación. 5.5.3.1 Principio de finalidad De acuerdo con este principio, la norma debe estar encaminada a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, luego este examen responde a un análisis estricto de las determinaciones o medidas que encontró el Gobierno como esenciales para atender la situación excepcional.
En ese sentido, se advierte que la decisión de la directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PROSPERIDAD SOCIAL consistente en autorizar que la ejecución de las actividades y obligaciones relacionadas con sus programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y de la pobreza extrema, a través de los medios tecnológicos a su alcance atiende a la finalidad de mantener el distanciamiento social y contribuir en disminuir el riesgo de propagación y transmisión de la COVID-19, con el correlativo deber que se garantice el acceso a los usuarios.
Lo anterior, porque estas herramientas contribuyen a que la prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, se efectué previniendo la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, la flexibilización de la prestación del servicio de forma presencial y la utilización de medios digitales que limite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.
Igualmente, se advierte que la decisión de verificar por parte de los supervisores que se cumplan con las condiciones de bioseguridad impartidas por el Gobierno Nacional al momento de realizar las actividades obligatoriamente presenciales, también atiende a la finalidad de contribuir en disminuir el riesgo de propagación y transmisión del coronavirus COVID-19, por cuanto tiene por objeto que dichas actividades se desarrollen en el marco de las condiciones establecidas para tal fin. 5.5.3.2 Principio de necesidad Este principio está orientado a evaluar que las medidas adoptadas representen esas herramientas urgentes, necesarias y vitales en la mitigación de la situación que justificó la declaratoria de emergencia. En este caso se satisface el requisito de necesidad, comoquiera que la ejecución de las actividades y obligaciones relacionadas con los programas y los proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema a cargo de la entidad a través de medios tecnológicos, busca evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento individual, a través de la implementación del uso de herramientas tecnológicas y de comunicación que le permitan a la entidad cumplir con las funciones que tiene a su cargo, entre las cuales se encuentra la de “direccionar y articular la oferta social del Estado para el desarrollo de la política de inclusión social y reconciliación en el marco de las competencias de la superación de la pobreza y pobreza extrema”. 5.5.3.3 Principio de proporcionalidad Este principio está relacionado con el estudio de la proporcionalidad de las medidas, consistente en “examinar su necesidad, idoneidad y conducencia para lograr los fines que el Ejecutivo se propone, así como la repercusión de las medidas en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales".
En este punto, debe considerarse que era apropiado que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL implementara que en la ejecución de las actividades y obligaciones de la entidad se realizara, en lo posible, mediante el uso de los medios tecnológicos y el trabajo en casa, pues tales medidas se acogieron para conjurar los riesgos que la actividad presencial de la totalidad de los funcionarios representa e incide en la salud, por el alto nivel de contagio que la interacción produce y la ausencia de una vacuna para ese momento, que contrarrestara la COVID.
Respecto de la proporcionalidad de las medidas de trabajo en casa, uso de los medios tecnológicos y las actividades presenciales obligatorias, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 3° del Decreto Legislativo 491 de 2020, consideró: “[…] Específicamente, la autorización a las entidades del Estado para que puedan consentir que su personal cumpla con sus funciones y compromisos a través de la modalidad de trabajo en casa, utilizando para el efecto las tecnologías de la información y las comunicaciones, busca la satisfacción de una finalidad legítima, como lo es asegurar la prestación de los servicios a cargo de las autoridades en medio de las restricciones sociales adoptadas para enfrentar el riesgo epidemiológico asociado al coronavirus COVID-19. 6.62.
A su vez, la medida que subyace al artículo 3° del Decreto 491 de 2020, es una autorización adecuada para lograr dicho objetivo, en tanto que la habilitación para que los servidores y contratistas del Estado puedan desempeñar sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, permite que adelanten determinadas labores que contribuyan a la prestación adecuada de los servicios a cargo de las autoridades y, a su vez, disminuye el contacto social entre los funcionarios y los usuarios. 6.63.
Adicionalmente, la habilitación del trabajo en casa del personal del Estado es una medida necesaria, puesto que ante el riesgo sanitario generado por la expansión de coronavirus COVID-19 en el país, el desempeño de las funciones por parte de los servidores y contratistas del Estado de forma presencial, como se venía realizando en las sedes de las entidades, resulta peligroso desde una perspectiva de salud pública, porque se podrían propiciar múltiples puntos de contagio. 6.64.
De igual forma, al tratarse de una medida transitoria y restringida por las necesidades del servicio, es razonable que no se modifiquen las relaciones contractuales respectivas para adecuarlas a la modalidad de teletrabajo, sino que se opte por la autorización de trabajo en casa, cuya naturaleza es temporal y no altera las condiciones de la relación jurídica, incluidos los derechos laborales y las garantías sociales. 6.65.
Por lo demás, esta Corte toma nota de que la habilitación a las autoridades públicas para que su personal desempeñe sus funciones a través de la modalidad de trabajo en casa es proporcional, porque a efectos de garantizar la prestación de los servicios a cargo del Estado, se estipula que: (i) Cuando no se cuente con las tecnologías de la información y de las comunicaciones requeridas para autorizar la modalidad de trabajo en casa de sus empleados y contratistas, la autoridad respectiva deberá continuar con la prestación del servicio de manera presencial.
(ii) No se podrá suspender la prestación de forma presencial de los servicios que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado. (iii) Cuando el servicio se tenga que prestar de manera presencial, las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias.
(iv) La suspensión de la prestación del servicio de forma presencial no podrá extenderse más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria. (v) A pesar de que por razones sanitarias se pueden llegar a suspender, total o parcialmente, el desarrollo de ciertas actividades presenciales, las autoridades deben privilegiar la prestación de los servicios esenciales y los relacionados con el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.
(vi) Las autoridades deben publicar en su página web la información sobre la modalidad a través de la cual prestarán sus servicios, así como los mecanismos tecnológicos mediante los cuales gestionarán las peticiones”. A pesar de lo anterior, la decisión del inciso primero del artículo 2°, en cuanto restringe la posibilidad de trabajo en casa y uso de los medios tecnológicos para las personas naturales que tengan contratos de prestación de servicios personales, profesionales y de apoyo a la gestión, no resulta proporcional, por los siguientes motivos: El artículo 16 del Decreto Legislativo 491 prevé que por regla general las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, salvo en los casos en que dichas actividades solo se puedan desarrollar de manera presencial.
De lo anterior, se desprende que no resulta proporcional que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL exceptúe a las personas vinculadas a la entidad, mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de la prestación de sus servicios a través de medios tecnológicos, salvo que sus obligaciones solo puedan realizarse de manera presencial.
En efecto, se advierte que ni en las consideraciones ni en el artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, se explican los motivos por los cuales el DAPS exceptúa de la prestación de sus servicios a las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, circunstancia de la cual se desprende que dicha medida no resulta proporcional, por cuanto no justifica dicha excepcionalidad.
En esa medida, la Sala declarará la nulidad de la expresión “Exceptuándose, los contratos de prestación de servicios personales, profesionales y de apoyo a la gestión”, del inciso primero del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, por no cumplir con el requisito de proporcionalidad. 5.5.3.4 Principio de intangibilidad de ciertos derechos y no discriminación En lo que respecta a estos principios la Sala considera que las decisiones adoptadas por el DAPS no desconocen derechos de carácter fundamental, pues su principal motivación es mitigar el riesgo de contagio y privilegiar la salud y la vida de las personas encargadas de ejecutar las actividades y obligaciones contentivas en los contratos y convenios celebrados con diferentes contratistas, conveniados, asociados, entes territoriales y operadores a lo largo del territorio nacional, para desarrollar los programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema y la atención de grupos vulnerables, por parte de la entidad.
En cuanto a la no discriminación, se tiene que las medidas adoptadas por el DAPS no vulneran dicho principio, pues salvo lo ya analizado en el acápite de proporcionalidad respecto de la expresión “Exceptuándose, los contratos de prestación de servicios personales, profesionales y de apoyo a la gestión”, la entidad dispuso por regla general el uso de los medios tecnológicos para todas las actividades y obligaciones contentivas en los contratos y convenios celebrados con diferentes contratistas, conveniados, asociados, entes territoriales y operadores a lo largo del territorio nacional, para desarrollar los programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema y la atención de grupos vulnerables y en caso de ser necesaria la ejecución de actividades presenciales la verificación de que se tienen todas las condiciones de bioseguridad impartidas por el Gobierno Nacional. 5.5.4 Examen sobre el juicio de legalidad Finalmente y en razón a que este control supone un análisis integral, no completo ni absoluto del ordenamiento jurídico, encuentra la Sala que el inciso primero y el parágrafo tercero del artículo segundo de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020 se ajustan a la legalidad, pues las determinaciones adoptadas en relación con la contratación de la entidad son desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 2020 y encuentran justificación en la competencia del funcionario que lo expidió y en las normas superiores que se analizaron frente a los principios que orientan la Ley 137 de 1994, lo que impone declararlos ajustados a derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión 8, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el medio de control inmediato de legalidad frente al artículo 1° y los parágrafos primero y segundo del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del parágrafo cuarto del artículo segundo de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR AJUSTADO A DERECHO el inciso primero del artículo 2° de la Resolución núm. 00780 de 27 abril de 2020, salvo la expresión “Exceptuándose, los contratos de prestación de servicios personales, profesionales y de apoyo a la gestión” y su parágrafo tercero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Notifíquese por correo electrónico a la Directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL y a los demás intervinientes. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial de Decisión 8 en sesión realizada en la fecha.