Demandante: José Luis De La Rosa Rivera Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02827-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02827-00 Demandante: JOSÉ LUIS DE LA ROSA RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales salvé el voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala al declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. En el presente caso se tiene que el actor se desempeñó como revisor fiscal en una entidad pública pero, por decisión de la asamblea de accionistas, fue retirado de su cargo en el 2012.

Por estos hechos, dos miembros de la asamblea de accionistas fueron condenados por prevaricato por acción mediante sentencia penal de 18 de marzo de 2019, decisión confirmada en segunda instancia el 7 de noviembre de 2019. Por lo ocurrido, el accionante presentó demanda de reparación directa en el 2022. El medio de control fue rechazado en primera y segunda instancia, por cuanto se consideró que, a partir del retiro del servicio (2012) o, en su defecto, desde que se declaró nula la elección del nuevo revisor fiscal (2013) el señor de la Rosa Rivera tenía conocimiento del daño, por lo que la demanda radicada en el 2022 era extemporánea.

En la tutela se planteó un defecto por desconocimiento del precedente, sustentado en que, según el accionante, la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció como regla que el término de caducidad, cuando hay un proceso penal de por medio, se debe computar a partir de la sentencia condenatoria para el efecto citó la sentencia de 1.º de abril de 2019, proferida dentro del proceso con radicado 76001-23-31-000-2009- 00911-01.

En el proyecto, se afirmó que la demanda de tutela no supera el requisito de la relevancia constitucional por cuanto «su reproche no va más allá de una inconformidad con la fecha a partir de la cual los jueces ordinarios determinaron que tuvo conocimiento del hecho presuntamente dañoso». En primer lugar, frente a esta manifestación, considero que, el momento a partir del cual debe iniciarse a contar el término para presentar la demanda de reparación directa no es un asunto que pueda considerarse como una «mera inconformidad», en tanto Demandante: José Luis De La Rosa Rivera Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02827-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que el cálculo de la caducidad es un asunto del cual depende, directamente, el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En ese sentido, si el actor afirmó que las autoridades accionadas, presuntamente, desconocieron un antecedente obligatorio respecto de la forma en que debe hacerse el conteo para la interposición del medio de control de reparación directa, la controversia no puede minimizarse a un simple desacuerdo de criterios.

Nótese que, en este caso se tiene que: (i) el actor explicó cuál era la providencia presuntamente desconocida; (ii) aquella corresponde a una manifestación del Consejo de Estado, puntualmente, de la Sección Tercera; (iii) se cumplió con la carga de exponer la relación entre su desconocimiento y el efecto que, eventualmente, esto puede tener en la decisión adoptada en el auto de rechazo por caducidad demandado y;

(iv) se relacionó lo anterior con la afectación directa que puede causarse al derecho fundamental cuya protección se invoca. En ese sentido, se cumplen los presupuestos básicos para superar el requisito de la relevancia constitucional, en tanto que no se circunscribe a un debate de interpretación legal sino al posible desconocimiento de un precedente que fijó, a juicio del actor, un criterio de interpretación respecto de normas procesales para el ejercicio de un derecho fundamental (acceso a la administración de justicia).

En segundo lugar, se tiene que en el proyecto aprobado se afirmó: A lo anterior se agrega que, en todo caso, la sentencia de 1.º de abril de 2019 de la Sección Tercera analizó una presunta falla del servicio con ocasión del fallecimiento de una persona a causa de una herida con arma de fuego que impactó su cabeza. Así las cosas, no se cumple con el criterio de la igualdad que implique el análisis o aplicación de dicho precedente a su caso, el cual es completamente opuesto.

Ahora bien, para llegar a esa manifestación, la Sala realizó un estudio de la providencia sobre la cual se cimentó el defecto por desconocimiento del precedente, luego entonces, hizo un análisis de fondo sobre la sentencia traída como precedente (fallo de 1.º de abril de 2019); en otras palabras, se examinó si comparte identidad fáctica con el caso bajo estudio, luego, en estricto sentido, se resolvió el cargo de desconocimiento de precedente, lo que confirma que debió superarse el requisito de procedibilidad y negar.

Con todo, se resalta que, el hecho que en el proceso 2009-00911 se hubiera estudiado el caso del fallecimiento de una persona, mientras que en el presente asunto se haya presentado la reparación directa por el retiro del servicio del actor, no desvirtúa per se la eventual naturaleza de precedente que puede tener la sentencia citada. Lo anterior, por cuanto la regla que, según el actor, fue desconocida, es que el trámite de un proceso penal afecta el conteo de la caducidad de la reparación directa y, por Demandante: José Luis De La Rosa Rivera Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-02827-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 lo tanto, solo es posible analizar la pérdida de oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso – administrativo a partir de la sentencia condenatoria en la causa criminal.

Nótese que, en dicho caso, la fuente del perjuicio (hecho dañino) es irrelevante para el juicio de igualdad, es decir, al margen de si lo demandado es la reparación por un homicidio, una ocupación de bienes, el retiro del servicio o cualquier otro evento, lo determinante en la presunta regla expuesta por el actor es la mera existencia del proceso penal, no los hechos que rodearon el bien jurídico tutelado.

En tercer lugar, la postura acogida de forma mayoritaria estimó que «lo que pretende la parte actora por esta vía cae en que se reabra el debate jurídico zanjado por los jueces naturales de la causa», no obstante, debe decirse que el argumento de la presunta regla contenida en la sentencia de 1.° de abril de 2019 fue expuesto tanto en la demanda de reparación directa, como en la apelación de la sentencia de primera instancia; sin que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo ni el Tribunal Administrativo de Sucre realizaran alguna valoración respecto de la calidad que puede tener aquel antecedente.

En ese orden de ideas, si la providencia del expediente 2009-00911 era un precedente obligatorio para el caso del actor es un argumento que no ha sido resuelto por ninguna autoridad judicial y, en ese sentido, no puede calificarse como un debate zanjado. En consecuencia, en mi criterio, el caso debió superar el requisito de la relevancia constitucional y, así, abordarse el estudio de fondo sobre si la providencia de 1.° de abril de 2019 contiene o no una regla de decisión obligatoria que hubiera sido desconocida por la autoridad accionada.

En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicado en http://relatoria.consejodeestado.gov.co.8081”