CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Demandante: Melba Janeth Prada Rey Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Tema: Régimen salarial del personal civil vinculado al sistema de salud de las fuerzas militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - dirección general de sanidad militar Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 5 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 174 a 186). La señora Melba Janeth Prada Rey, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
La actora solicita «[…] se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio No. 411623 MDN-CGFM-DGSM- GAL.1.10 de 27 de abril de 2016 y proferido por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la ASIGNACIÓN BÁSICA conforme a lo previsto en la [L]ey 352/97 y el [D]ecreto 3062 de 1997 […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar su asignación básica «[…] de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del [D]ecreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados según los decretos anualmente expedidos […] particularmente que se ubican en el 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010» (sic); «[…] indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales […] tomando como base los nuevos valores […]»; y dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA.
Por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que, «[…] previo cumplimiento con los requisitos exigidos, mediante RESOLUCIÓN 1247 de 27 de diciembre de 1996 y acta 597 de 15 de enero de 1998 tomó posesión como profesional universitario y posteriormente fue incorporada a la DGSM […] en el cargo de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR CÓDIGO 2-2 grado 14 de la planta de personal del Ministerio de Defensa» (sic).
Que, por medio de escrito de 17 de marzo de 2016, solicitó del «[…] Ministerio de Defensa Nacional- Comando General de las Fuerzas Militares- Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, el reconocimiento y pago de la liquidación de la asignación básica de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, aplicando la asignación básica para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, de acuerdo con los decretos anualmente expedidos […] particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010 […]», lo que le fue negado a través de oficio 411623 MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 10 de 27 de abril de 2016. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 13 y 25 de la Constitución Política; 2, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990 y 88 del Decreto 1307 de 1994; así como la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. Aduce que «[…] el personal de la dirección de sanidad militar, […] pese a que forma parte de la planta global del personal civil del ministerio de defensa, la cual es única, viene percibiendo remuneración que va en contravía de los supuestos normativos previstos, en la medida que lo que resulta aplicable [es] el régimen salarial de la RAMA EJE[C]UTIVA, el cual qued[ó] previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997 […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 206 a 216).
La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y afirma 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional que «[e]l Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar no debe reconocer más valores a la demandante que los ya reconocidos y pagados, ya que cuando ingresó a la institución ella empezó a percibir su ingreso de conformidad a las ya citadas normas y en especial la Ley 1033 de 2007, el Decreto 092 de 2007 y Decreto 4783 de 2008. […] En el presente asunto el Régimen prestacional que se aplica a la funcionaria es el decreto 2701 de 1988 de acuerdo [con el] precepto expreso del artículo 89 del decreto 1301 de 1994» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 306 a 317 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 5 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] los empleos de asesor grado 14 de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional con los asignados al sector defensa, si bien pueden pertenecer nominalmente a un mismo nivel y grado, al interior de ellos es dable hacer diferenciación, como quiera que a cada uno se le endilgan tareas, responsabilidades y deberes diferentes» (sic).
Por otra parte, arguye que «[…] el cargo de servidor misional código 2-2, de conformidad con el Decreto 4783 de 19 de diciembre de 2008, que ajustó la planta de personal del Ministerio de Defensa- Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos del sector defensa, según lo dispuesto en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008, tiene los grados 3, 4, 6 a 10, 12, 14, 16 y 25, en tanto que de acuerdo con los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional los cargos del nivel asesor corresponden a los grados 1 al 18, circunstancia que imposibilita el criterio de comparación, y ante tal situación, la parte aquí demandante no puede catalogar que el cargo de servidor misional de sanidad militar código 2-2, grado 12 es igual al de asesor grado 14 de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues resulta caprichosa o arbitraria la equiparación a falta de un fundamento legal que la conciba máxime que hay incluso disparidad en los grados» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 320 a 335).
Inconforme con la anterior sentencia, la actora, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos de la demanda y agrega que «[…] el MOTIVO FUNDAMENTAL, por el que […] se solicita revocar el Fallo de Primera Instancia, radica en que no solo existen varios pronunciamientos del H. Consejo de Estado sobre la materia, sino que particularmente a otras personas con idéntico cargo de SERVIDOR MISIONAL DE SANIDAD MILITAR 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional CÓDIGO 2-2 GRADO 14 […]» (sic) les ha sido negada la aplicación del Decreto 1214 de 1990, para concluir que el régimen que los rige es el contenido en la Ley 352 de 1997.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido mediante proveído de 8 de noviembre de 2017 (f. 337) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 361), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 372), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la demandante1, quien pide se «[…] proceda a ACATAR el precedente judicial resuelto frente a casos idénticos, los cuales unos ya obran en el expediente, y adicionalmente procedo a allegar al presente escrito, a efectos de que sean tenidos en cuenta, y en caso de no ser así;
SE JUSTIFIQUE DE MANERA RAZONADA, porque son desconocidos habiendo sido dictados frente a: (i) Una situación fáctica idéntica y (ii) Por el superior Jerárquico […]» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si a la actora le asiste derecho o no a reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa el pago de la asignación básica que devengan los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, como lo prevé el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que el Decreto 1214 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», en su artículo 2º, previó que las personas que prestaran sus servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y unidades administrativas especiales, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, no tienen la condición de personal civil de esa cartera ni de la Policía Nacional, por lo que se regirían por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada uno de ellos.
Posteriormente, el artículo 248 (numeral 6) de la Ley 100 de 19932 otorgó facultades extraordinarias al Gobierno nacional para que, en el término de 6 meses, organizara el sistema de salud de las fuerzas militares, de la Policía Nacional y del personal regido por el citado Decreto 1214 de 1990, en lo atinente a: (i) organización estructural, (ii) niveles de atención médica y grados de complejidad, (iii) organización funcional, (iv) régimen que incluya normas científicas y administrativas y (v) régimen de prestación de servicios de salud.
En virtud de tales facultades, el ejecutivo expidió el Decreto 1301 de 19943, «Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como del de sus entidades descentralizadas», normativa que estructuró el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio4.
En cuanto al régimen salarial del personal vinculado a dicho Instituto, el artículo 88 del mismo Decreto 1301 de 1994 dispuso: Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional. 2 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 3 Modificado por la Ley 263 de 1996. 4 Artículo 35 del Decreto 1301 de 1994. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Parágrafo. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva [destaca la Sala].
De acuerdo con la disposición anteriormente transcrita, los empleados públicos y trabajadores oficiales que para la época en que se estructuró el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares prestaran sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y se hubieren vinculado o incorporado a la planta de personal de aquel, quedarían sometidos al régimen salarial que para esta clase de servidores determinara el Gobierno nacional.
Asimismo, precisó que los empleados del citado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares serían excluidos de la normativa que gobierna al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, esto es, la contemplada en el Decreto 1214 de 1990. En relación con el régimen prestacional, el artículo 89 del mencionado Decreto 1301 de 1994 preceptuó que los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, estarían sometidos a lo prescrito en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2701 de 1988 (en lo relativo a las demás prestaciones sociales no contempladas en aquella norma).
Igualmente, previó que los servidores públicos que ingresen a los referidos Institutos y que vinieran vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), continuarían cobijados por el título VI del Decreto ley 1214 de 19905. Luego, la Ley 352 de 19976 creó la dirección general de sanidad militar como una dependencia del comando general de las fuerzas militares, cuyo objeto es administrar los recursos del subsistema de salud de estas e implementar las 5 Título VI - seguridad y bienestar social 6 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional». 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional políticas, planes y programas que adopte el consejo superior de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional (CSSMP) y el comité de salud de las fuerzas militares respecto de ese subsistema de salud7.
De igual manera, la aludida norma dispuso la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y determinó la incorporación de sus empleados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional8. Asimismo, en relación con el régimen prestacional y salarial de estos empleados, estableció: Artículo 55.
Régimen Prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Parágrafo. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Artículo 56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso [se destaca].
De la precitada norma se colige que en lo atañedero al régimen prestacional, esta respetó los derechos adquiridos del personal que venía vinculado con los 7 Así lo establece el artículo 9 de la mencionada Ley. 8 «ARTÍCULO
53. SUPRESIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Ordénase la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente, dentro de un plazo máximo de un año, contado a partir de la vigencia de la presente ley. […]. «ARTÍCULO 54.
PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional». 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en el sentido de que quienes estuviesen vinculados con anterioridad a entrar en vigor la Ley 100 de 1993, continuarían sometidos a la aplicación integral del título VI del Decreto ley 1214, referido únicamente a la seguridad y bienestar social.
Con el Decreto 3062 de 1997, «por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares», el Gobierno nacional señaló que los «[…] empleados públicos y trabajadores oficiales [de dicho Instituto] que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional» (numeral 6 del artículo 3) [se subraya].
Posteriormente, en atención a las facultades otorgadas por el legislador, a través de la Ley 1033 de 18 de julio de 2006, que «[…] establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa […]», el presidente de la República emitió los Decretos ley 919 y 9210 de 2007, que regulan el sistema especial de carrera del sector defensa y modifican y determinan las características de su régimen de personal y el correspondiente sistema de nomenclatura y clasificación. Dentro de la nomenclatura del nuevo sistema especial de carrera del sector defensa se incluyeron, en los empleos de libre nombramiento y remoción, los «[…] misionales del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]»11, entre los que se encuentra el de «ASESOR DEL SECTOR DEFENSA O MISIONAL EN SANIDAD MILITAR O POLICIAL», código 2-2, grado 412, planta aprobada por el Decreto 4783 de 19 de diciembre de 200813, cuyo artículo 6º ordenó la incorporación del personal del Ministerio de Defensa Nacional - dirección general de sanidad militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, quienes, en todo caso, continuarían «percibiendo la 9 «Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal». 10 «por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa». 11 Numeral 6 del artículo 8 del Decreto ley 91 de 2007. 12 Artículo 11 del Decreto ley 92 de 2007. 13 «Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».
Así las cosas, a partir del momento en el que el servidor se incorporara al nuevo cargo ajustado a la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, devengaría la asignación básica fijada por el Gobierno nacional para ese grupo de servidores14, que, se advierte, difiere de aquella que se reconoce a los vinculados a la rama ejecutiva del orden nacional.
El anterior derrotero fue acogido por la sección segunda de esta Corporación, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la asignación básica con el régimen salarial previsto por el Gobierno nacional para la rama ejecutiva del orden nacional, mediante sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019, expediente 25000-23-42-000-2016-04235-01 (901-2018), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: Entre la vigencia del Decreto 1301 de 199415 y de la Ley 352 de 199716, aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados17 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.
En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.
Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la 14 Ver Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019. 15 Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 16 Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 17 Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.
A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997 los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.
En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 200718 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura. […] 2.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector Defensa, empezó a devengar la 18 Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional […].
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector Defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional19.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997 [subraya la subsección].
En ese orden de ideas, la Sala concluye que en materia salarial (remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios) los servidores incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional (hoy dirección general de sanidad militar20) en virtud de lo previsto en las Leyes 352 de 1997 y 1033 de 2006, se rigen por las disposiciones que el Gobierno nacional fijó para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 1247 de 27 de diciembre de 1996, por la que se nombra a la demandante en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 8 (bacterióloga), del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (f. 3). b) Acta 597 de 15 de enero de 1998, a través de la cual la accionante se posesionó en el empleo de profesional universitario, código 3020, grado 8, del Ministerio de Defensa Nacional – dirección de sanidad militar (f. 4). 19 Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. 20 Ley 352 de 1997. «Artículo 9o.
Dirección general de sanidad militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares». 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional c) Resolución 222 de 16 de febrero de 2009 y actas 3 de 17 de los mismos mes y año y 434 de 27 de octubre siguiente (ff. 5 a 7), por las cuales la actora fue nombrada y se posesionó del empleo de «Servidor Misional de Sanidad Militar Código 2-2 Grado 14», de la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - dirección general de sanidad militar. d) Escrito de 17 de marzo de 2016, mediante el cual la accionante solicitó de la dirección general de sanidad de las fuerzas militares «[…] el reconocimiento y pago de la liquidación de la asignación básica de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, aplicando la asignación básica para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, de acuerdo con los decretos anualmente expedidos […] particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010 […]» (ff. 8 a 10). d) Oficio 411623/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 27 de abril de 2016, por medio del cual la citada dependencia negó lo pedido en la letra anterior, al estimar que «[…] hasta el año 2009, se aplicó a la Planta de Personal de Salud el régimen salarial del Decreto de la Rama Ejecutiva del orden Nacional de cada vigencia que aplicaba para establecimientos públicos de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 y a partir del 27 de octubre de 2009 conforme a las normas mencionadas se pagaron los salarios con base a las normas especiales del Sector Defensa» (sic) [ff. 11 y 12]. e) Certificación expedida el 15 de abril de 2016 por el grupo de talento humano de la dirección general de sanidad militar, que da cuenta de que la demandante, «[…] en su calidad de SERVIDOR MISIONAL DE SANIDAD MILITAR Código 2-2 Grado 14, labora en [esa] institución desde el 1 de enero de 1997, con una asignación mensual actual de $2.995.750,00 […] de acuerdo a lo establecido en el Decreto No. 238 del 12 de febrero de 2016» (sic) [f. 13].
De las pruebas enunciadas se desprende que la accionante (i) ingresó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares el 27 de diciembre de 1996, en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 8 (bacterióloga); (ii) se incorporó el 15 de enero de 1998, en idéntico empleo, a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional – dirección de sanidad militar;
(iii) se posesionó el 17 de febrero de 2009 y el 27 de octubre siguiente en el empleo de «Servidor Misional de Sanidad Militar Código 2-2 Grado 14», de ese mismo ente estatal; y (iv) solicitó de la demandada «[…] el reconocimiento y pago de la liquidación 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de la asignación básica de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, aplicando la asignación básica para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, de acuerdo con los decretos anualmente expedidos […] particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010 […]» (sic), lo que le fue negado con oficio 411623/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 27 de abril de 2016.
Precisado lo anterior, resulta oportuno advertir que de acuerdo con el análisis normativo efectuado en precedencia, la situación salarial de la demandante se gobierna por las disposiciones generales aplicables a los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, habida cuenta de que (i) el Decreto 1301 de 1994 prescribió que los que prestaran sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional y se hubiesen incorporado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, estarían sometidos al régimen que estableciera el Gobierno nacional para los empleados públicos y trabajadores oficiales, y con posterioridad la Ley 352 de 1997, que suprimió y ordenó la liquidación del mencionado Instituto, dispuso que el personal que fuera incorporado a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional (hoy dirección general de sanidad militar) debería conservar el régimen salarial creado para aquel; y (ii) su designación en un empleo de la planta de personal no uniformado al servicio del sector defensa, conforme a la Ley 1033 de 2006, los Decretos ley 91 y 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, implicó que su asignación básica estuviese establecida por la escala fijada por el ejecutivo para ese personal.
En lo concerniente a la pretensión de que se ordene a la demandada aplicar a la actora el régimen salarial de los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional (numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997), cabe precisar que no tiene vocación de prosperidad, pues, como se expuso en el acápite precedente, cuando ella se posesionó en el cargo de «Servidor Misional de Sanidad Militar Código 2-2 Grado 14», de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno nacional para esos servidores, que no tiene relación con aquella que se reconoce a los vinculados a la rama ejecutiva del orden nacional, tal como lo acepta en el recurso de apelación. Sin perjuicio de lo anterior, resulta importante advertir que, según certificación expedida por el grupo de talento humano de la dirección general de sanidad 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional militar, durante los años 2007 a 2016 la accionante recibió por concepto de asignación básica, las sumas de $1.346.688, $1.423.315, $1.532.48421, $2.257.41222, $2.302.561, $2.375.553, $2.494.331, $2.580.136, $2.655.922, $2.779.762 y $2.995.750, en su orden, valores iguales a aquellos establecidos para el mismo período en los decretos que fijan dicho factor para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional ($1.346.68823, $1.423.31524, $1.532.48425, $2.257.41226, $2.302.56127, $2.375.55328, $2.494.33129, $2.580.13630, $2.655.92231, $2.779.76232 y $2.995.75033), de lo que se colige que no sufrió ninguna desmejora en sus ingresos o situación laboral.
En lo atinente a la inaplicación del artículo 56 de la Ley 352 de 1997 y normas de similar o inferior categoría, se tiene que la exclusión del régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990 a los empleados incorporados a la dirección general de sanidad militar, por sí sola no configura un quebranto del derecho a la igualdad al imponerse tratamientos disímiles en materia salarial, puesto que ello obedeció al tipo de responsabilidades y funciones que tienen estos servidores respecto de los demás miembros del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Por último, cabe anotar que a pesar de que la demandante adosó al expediente fallos proferidos por esta Corporación en 2018, para que fueran tenidos en cuenta al decidir, en todo caso, dado que el 12 de diciembre de 2019 esta sección segunda profirió sentencia de unificación34 «sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar», no hay lugar a pronunciarse sobre aquellos. 21 «A PARTIR DEL 01 DE ENERO AL 16 DE FEBRERO [de 2009] - PROFESIONAL UNIVERSITARIO». 22 «A PARTIR DEL 17 DE FEBRERO [de 2009] SE POSESIONÓ COMO SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR». 23 Decreto 1737 de 2007, «por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» (nivel profesional grado 8). 24 Decreto 674 de 2008. 25 Decreto 738 de 2009 (nivel profesional grado 8). 26 Decreto 738 de 2009 (nivel profesional grado 16). 27 Decreto 1529 de 2010 28 Decreto 1049 de 2011. 29 Decreto 843 de 2012. 30 Decreto 1020 de 2013. 31 Decreto 190 de 2014. 32 Decreto 1120 de 2015. 33 Decreto 238 de 2016. 34 Sección segunda, expediente 25000-23-42-000-2016-04235-01 (901-2018), consejero ponente César Palomino Cortés. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03619-01 (4949-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Melba Janeth Prada Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 5 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Melba Janeth Prada Rey contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS