Radicado: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Demandado: DIAN Temas: Notificación resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Renta para la Equidad CREE 2013 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia 12 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso2: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la Liquidación oficial de Revisión No. 002 impuesto sobre la renta para la Equidad CREE 2013-1 del 16 de diciembre de 2016 y de la Resolución No. 900002 del 15 de enero de 2018 que resuelve el recurso de reconsideración. SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2013 presentada por la parte actora el 27 de febrero de 2015, con los efectos legales y tributarios a que hubiere lugar.

TERCERO. - Sin condena en costas conforme a lo expresado en precedencia (…)».

ANTECEDENTES El 9 de abril de 2014, Grupo Córdoba SAS presentó la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE por el año gravable 2013, en la que reportó un saldo a pagar de $5.285.0003 Previo requerimiento especial4 y respuesta a este5, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán expidió la Liquidación Oficial de Revisión 002 del 26 de diciembre de 20166, en la cual rechazó deducciones por $454.135.000, impuso sanción de inexactitud de $65.397.000 y fijó el total a pagar en $106.270.000. 1 Índice 2 de SAMAI.

Archivo ED_C01_24RecursoApelacionParteDemandadaConPoder(.pdf) NroActua 2. 2 Índice 2 de SAMAI. Archivo ED_C01_22FalloPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 2. 3 Índice 2 de SAMAI. Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 017Folio280a291-Liquidacion. 4 Índice 2 de SAMAI. Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 015Folio215a246. 5 Índice 2 de SAMAI.

Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 015Folio215a246. 6 Índice 2 de SAMAI. Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 017Folio280a291-Liquidacion. Radicado: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 20 de febrero de 2017 se interpuso recurso de reconsideración7, decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 900002 del 15 de enero de 20188, notificada por edicto desfijado el 15 de febrero de 20189, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones10: «Se declare la nulidad de los siguientes actos y actuaciones administrativas: 1.1.1 De la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN NÚMERO 002 de fecha 26 de diciembre de 2016, proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán, por la cual se MODIFICO la declaración de impuesto sobre la renta Para la Equidad “CREE” del año gravable 2013, aumentando el valor a pagar por Impuesto en la suma de SESENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL ($63,308,000) PESOS MOTE., imponiendo una sanción por SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL ($65,397,000) PESOS, determinándose un total saldo a pagar por CIENTO VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL ($128,705,000) PESOS M/CTE, acto administrativo que fue notificado el día 28 de Diciembre de 2016, según planilla de correo número 1454 de fecha 27 de Diciembre de 2016. 1.1.2 De la RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACION QUE CONFIRMA número 900002 de fecha 15 de Enero de 2018 por la cual se falla un recurso de Reconsideración, emitido por el Director Seccional de Impuestos y Aduanas DIAN POPAYAN, que puso fin a la vía gubernativa confirmando la Liquidación oficial de revisión referida en el punto anterior, así como de los demás actos y actuaciones administrativas complementarias, que tengan su razón de ser en esta investigación y se desarrollaron en el expediente ya referido. 1.2 A título de Restablecimiento del Derecho que se considera lesionado se hará la siguiente declaración: 1.2.1 Declárese en firme la Declaración privada del contribuyente GRUPO CORDOBA S.A.S., por el impuesto de renta para la Equidad CREE del año gravable 2013, presentada en forma virtual el día 27 de febrero de 2015, con numero de formulario 1401602614652 y sticker número 91000278272075, con un saldo a pagar de VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($22,435,000) PESOS. 1.2.2 Acredítese ese valor a la cuenta corriente que por el año gravable 2013 le lleva la entidad demandada. 1.2.3 Condene en costas a la demandada si hay lugar a ellas».

Invocó como disposiciones violadas, las que se enuncian a continuación: • Artículos 2, 4, 29, 209 y 228 de la Constitución Política; 7 Índice 2 de SAMAI. Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 019Folio292a322-Recurso. 8 Índice 2 de SAMAI. Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 022Folio354a375-Resolucion. 9 Índice 2 de SAMAI.

Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 023Folio376a399. 10 Índice 2 de SAMAI. Archivo ED_C01_01DemandaConPoderYAnexos(.pdf) NroActua 2. Radicado: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Artículos 565, 647, 683, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario y, • Artículos 2, 3, 87, 137 y 138 del CPACA.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos demandados son nulos por violación al debido proceso y falsa motivación. El artículo 732 del ET establece que la Administración tiene 1 año para resolver el recurso de reconsideración, contado desde su debida interposición. Si bien el recurso de reconsideración se interpuso el 20 de febrero de 2017 -según la nota de presentación personal ante la DIAN-, el acto que lo resolvió se notificó por edicto fijado el 2 de febrero de 2018 y desfijado el 15 de febrero de 2018, desconociendo que el plazo para acudir a la notificación personal vencía el mismo 2 de febrero de 2018.

Al efecto, la Administración debió fijar el edicto el 5 de febrero de 2018, teniendo en cuenta que la introducción de la citación para notificación personal al correo se realizó el 19 de enero de 2018, con lo cual la sociedad podía comparecer hasta el 2 de febrero de 2018, lo que torna en irregular la notificación por edicto adelantada.

Los actos acusados violaron el principio de primacía de la sustancia sobre la forma, al abstenerse de analizar de fondo las pruebas presentadas, alegando que los errores de contabilidad son insubsanables por ser posteriores a la práctica de la visita fiscal. Y están falsamente motivados, pues los valores declarados fueron corregidos y están debidamente acreditados.

Además, no procede la sanción por inexactitud, en tanto no se incurrió en las conductas descritas en el artículo 647 del ET. OPOSICIÓN En el auto del 15 de julio de 202011, el Tribunal tuvo por no contestada la demanda, y requirió a la DIAN para remitir el expediente administrativo al proceso. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Por auto de 22 de octubre de 202012, el a quo prescindió de la audiencia inicial y de pruebas, tuvo como pruebas las aportadas en la demanda y en la contestación y corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos administrativos demandados y declaró la firmeza de la declaración cuestionada, sin condenar en costas, por las siguientes razones13: 11 Índice 2 de SAMAI.

Archivo ED_C01_10AutoQueResuelveTenerEnCuentaMedidasCautelaresDecretadasPorElJuzgadoPrimeroLaboral(.pdf) NroActua 2. 12 Índice 2 de SAMAI. Archivo ED_C01_18AutoCorreTrasladoParaPresentarAlegatos(.pdf) NroActua 2. 13 Índice 2 de SAMAI. Archivo ED_C01_22FalloPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 2. Radicado: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En un proceso con identidad fáctica adelantado entre las mismas partes, el Consejo de Estado precisó que, de acuerdo con los artículos 732 y 734 del ET, se configuró el silencio administrativo positivo por indebida notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración14.

En el caso concreto, se demostró que la DIAN tenía plazo para notificar en debida forma la respuesta al recurso de reconsideración, hasta el 20 de febrero de 2018. Ahora bien, como esa entidad -posterior al envío de citación para notificación personal-, fijó el edicto el 2 de febrero de 2018 y lo desfijó el 15 de febrero de 2018, transgredió el artículo 565 del ET, pues la sociedad podía comparecer a la notificación personal hasta el 2 de febrero de 2018, siendo ineficaz la notificación realizada.

Por lo anterior, los actos enjuiciados son nulos ante la pérdida de competencia temporal, de conformidad con el artículo 730 del ET -vigente para ese entonces-. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN15 interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: El recurso de reconsideración interpuesto el 20 de febrero de 2017, se resolvió por resolución del 15 de enero de 2018, cuya citación para notificación personal se introdujo al correo el 19 de enero siguiente, con lo cual, los 10 días que tenía la sociedad para comparecer vencían el 1.° de febrero de 2018, siendo oportuno el edicto fijado el 2 de febrero de 2018 y desfijado el 15 de febrero de 2018.

Por ello, la DIAN notificó en debida forma sus actuaciones, sin que haya lugar a declarar la existencia del silencio administrativo positivo. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió por auto del 7 de junio de 202316, sin pronunciamiento frente a este. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA).

El Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta para la Equidad CREE 2013, presentada por Grupo Córdoba SAS. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y apelante única, se debe establecer si la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se practicó en debida forma. 14 Sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 25669 CP Milton Chaves García 15 Índice 2 de SAMAI.

Archivo ED_C01_24RecursoApelacionParteDemandadaConPoder(.pdf) NroActua 2 16 Índice 60 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La actora alega que se desconoció el término de 10 días previsto en el artículo 565 del ET, para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, porque el aviso de citación se introdujo al correo el 19 de enero de 2018, con lo cual, el término para comparecer a la notificación personal se contaba desde el 20 de enero siguiente y finalizaba el 2 de febrero de 2018; no obstante, como la DIAN contabilizó los 10 días desde el 19 de enero, fijó el edicto de notificación el 2 de febrero de 2018, estando en curso el término legal para comparecer a la notificación personal.

El a quo acogió la tesis del demandante, al concluir que «el plazo de 10 días establecido en el inciso segundo del articulo 565 del E.T. corría desde el 22 de enero de 2018 (día hábil siguiente al de la introducción del aviso citatorio por correo) hasta el 2 de febrero de 2018, Io que da cuenta que la DIAN al proceder a fijar edicto el mismo día 2 de febrero pretermitió en un día el termino con el que contaba la ahora demandante para comparecer y notificarse de forma personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración Io que deviene en la ineficacia de la notificación por edicto17» Pues bien, las cuestiones debatidas ya fueron abordadas por la Sección, al precisar: «el inciso 2.o del artículo 565 del ET, vigente para la época de los hechos, preveía que los actos que decidieran recursos se notificaban personalmente o supletoriamente por edicto, si el interesado no comparecía dentro de los diez días siguientes a la fecha de «introducción al correo del aviso de citación», es decir, del «envió de la citación» (fallo del 08 de septiembre de 2016, exp. 18945, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Lo anterior, como resultado de concordar la norma citada con el artículo 59 de la Ley 4.o de 1913, según el cual, los términos señalados en días se cuentan hábiles, por lo cual «debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio. Y, no desde el recibo de la citación» (…) en materia tributaria, el edicto es un mecanismo supletorio, que solo procede si la notificación personal resulta fallida (que no irregular), a pesar de haberse intentado en los términos de la norma en mención. En ese orden de ideas, el edicto deberá́ fijarse al día siguiente de culminada la oportunidad para llevar a cabo la notificación principal de la decisión administrativa, que es la personal.

En caso de que esas irregularidades conduzcan al incumplimiento del término de un año con el que cuenta la Administración para fallar el recurso de reconsideración y notificar su decisión (artículo 732 del ET), la jurisprudencia de esta Sección reconoce el acaecimiento del silencio administrativo positivo, respecto de las peticiones de dicho recurso (artículo 734 ibidem), y al propio tiempo la configuración de la causal de nulidad de falta de competencia temporal prevista en el entonces vigente artículo 730.3 ídem en concordancia con el artículo 137 del CPACA18».

Se subraya. La posición de la Sala no pugna con la sentencia C-929 de 2005 de la Corte Constitucional, pues «[los] considerandos estuvieron dirigidos a señalar que la fecha de introducción al correo no comporta el momento en que se practica la notificación personal, que es el mecanismo de notificación principal del acto que resuelve el recurso de reconsideración, sino que el contribuyente deberá́ comparecer ante la Administración a notificarse del referido acto dentro de los diez días siguientes a dicho momento, y, solo en el evento en que transcurrido ese plazo no hubiere comparecido el administrado procede la notificación supletiva por edicto19».

En el caso no se controvierte que: i) como el recurso de reconsideración se interpuso el 20 de febrero de 2017, conforme al artículo 732 del ET, la DIAN tenía hasta el 20 de febrero de 2018 para notificar el acto que lo resolvía; ii) el aviso citatorio para notificar el acto que resolvió el recurso se introdujo al correo el 19 de enero de 2018 y, iii) el edicto se fijó el 2 de febrero de 2018 y se desfijó el 15 del mismo mes y año. 17 Índice 2 de SAMAI.

Archivo ED_C01_22FalloPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 2 18 Sentencia de 19 de mayo de 2022, Exp. 25990 CP Julio Roberto Piza Rodríguez y sentencia de 16 de noviembre de 2023, Exp. 27917 CP Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Ibídem Radicado: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Se observa que la Administración profirió la Resolución 90002 del 15 de enero de 2018, por la cual resolvió el recurso de reconsideración, y el 19 de enero siguiente introdujo al correo el aviso de citación para notificación personal, según consta en la certificación emitida por la oficina de correos20.

Sin embargo, como la demandante no compareció a notificarse personalmente, la entidad fijó edicto el 2 de febrero de 2018 a las 8:00 am y lo desfijó el 15 de febrero de 2018 a las 5:20 pm21. En ese contexto, el plazo de 10 días establecido en el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario corría desde el 22 de enero de 2018 (día hábil siguiente al de la introducción del aviso citatorio), hasta el 2 de febrero de 2018, lo cual da cuenta que la DIAN pretermitió en un día el término con el que contaba la demandante para comparecer y notificarse de forma personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, lo que constituye una irregularidad en la notificación. Por tal circunstancia, la notificación por edicto fijado el 2 de febrero de 2018 y desfijado el 15 del mismo mes y año fue extemporánea y, por ende, resulta irregular.

También se advierte que el 14 de marzo de 201822, mediante derecho de petición, el actor solicitó la certificación de todos los aspectos relacionados con la expedición y notificación del acto que resolvió la reconsideración, y que, en la respuesta recibida en 2 de abril de 2018, la DIAN adjuntó copia de la Resolución 90002 del 15 de enero de 2018 y las constancias de notificación y ejecutoria.

Con lo anterior, se considera que el demandante se notificó por conducta concluyente el 2 de abril de 2018, cuando recibió copia del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. Así, como el recurso de reconsideración se interpuso el 20 de febrero de 2017, y conforme al artículo 732 del ET, la DIAN tenía hasta el 20 de febrero de 2018, para expedir y notificar el acto que lo resolvía, se concluye que, para el 2 de abril de 2018, fecha en la que el contribuyente se notificó por conducta concluyente de la Resolución 90002 del 15 de enero de 2018, ya se había configurado el silencio administrativo positivo.

Todo porque, ante el vencimiento del término legal -que es de carácter preclusivo-, la autoridad fiscal perdió competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene nulo23. En este orden, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso24, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. 20 Índice 2 de SAMAI.

Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 023Folio376a399.pdf, página 1 21 Índice 2 de SAMAI. Carpeta ED_C01_CD2Folio133Anexos(.zip) NroActua 2 Archivo 023Folio376a399.pdf, página 43 22 Índice 2 de SAMAI. Archivo ED_C01_01DemandaConPoderYAnexos(.pdf) NroActua 2 23 Sentencias del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 28 de marzo de 2019, Exp. 22355, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 16 de julio de 2020, Exp. 23864 C.P Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 24 C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 19001-23-33-000-2018-00175-01 (28317) Demandante: GRUPO CÓRDOBA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia de 12 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGUELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN