11001031500020220614901 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Incumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 3 de febrero de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora señaló que por medio de la Resolución No. 18355 de 17 de mayo de 2012, el Instituto de los Seguros Sociales -hoy Colpensiones-, reconoció en favor del señor José Antonio Serrano Martínez una pensión de vejez en cuantía de $4.558.392 efectiva a partir de 1° de abril de 2012, en los términos establecidos en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que posteriormente el señor Serrano Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a Colpensiones con el objeto de que se reliquidara la pensión de vejez conforme con el 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios en la Rama Judicial -21 de diciembre de 1998 y 22 de diciembre de 1999-, en el cargo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Adujo que por sentencia de 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones “RECONOCER la pensión de jubilación del demandante con el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en actividades propias de la Rama Jurisdiccional, esto es, en la Fiscalía General de la Nación (21 de diciembre de 1998 y el 22 de diciembre de 1999) de Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 acuerdo a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como factores los siguientes en forma proporcional (doceavas partes): sueldo básico, gastos en representación, prima especial de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, de acuerdo con las siguientes consideraciones de esta providencia, a partir de 1 de abril de 2012”.

Afirmó que para la época en que se expidió la precitada sentencia Colpensiones se encontraba en empalme con el Instituto de los Seguros Sociales, lo que impidió presentar el respectivo recurso de apelación contra dicha decisión judicial. Por último, adujo que en cumplimiento de lo anterior se expidió la Resolución GNR 342325 de 5 de diciembre de 2013, a través de la cual se elevó el monto de la pensión a $7.786.726 y se reconoció un retroactivo de $64.117.200.

Frente a este acto administrativo el beneficiario pidió una revisión de los montos reconocidos en el mismo, por lo que mediante Resolución GNR 283301 de 12 de agosto de 2014, la entidad modificó el monto de la pensión a $14.167.500 y el retroactivo a $172.533.439. 2. Fundamentos de la acción Colpensiones presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 19 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 18355 de 17 de mayo de 2012 y, en consecuencia, ordenó que se reliquidara la pensión de vejez reconocida en favor del señor José Antonio Serrano Martínez conforme al 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicio en la Rama Judicial.

Concretamente alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Defecto sustantivo: consideró que se desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagró un régimen de transición, con el fin de permitir que aquellas personas que a la fecha de entrada en vigencia de esta norma tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, pudieran acceder al reconocimiento pensional bajo las exigencias del régimen pensional anterior, en lo pertinente a edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo).

Sin embargo, se excluyó el IBL el cual se fijaría bajo los parámetros de nuevo sistema pensional, esto es, conforme al promedio de los últimos diez años devengados y conforme a los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. En ese marco, consideró que el Tribunal accionado incurrió en un yerro al ordenar que se reliquidara el monto de la pensión de vejez reconocida en favor del señor José Antonio Serrano Martínez conforme al 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios en la Rama Judicial y con inclusión de todos los factores salariales. 2.2.

Desconocimiento de precedente judicial: afirmó que la decisión cuestionada desconoció las sentencias C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, T-109 de 2019 y T-619 de 2019, respecto de las cuales transcribió apartes en los cuales la Corte Constitucional efectuó un pronunciamiento sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ha establecido que el IBL no Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 es un aspecto sometido al régimen de transición, por lo que el monto pensional deberá calcularse conforme al 75% del promedio de los percibido durante los último diez años de servicio o el tiempo que le faltare.

También se refirió a la sentencia de unificación de 28 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado1, respecto de la cual resaltó que desde este pronunciamiento la Corporación acogió la interpretación fijada por la Corte Constitucional sobre el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el IBL no es un aspecto del régimen de transición. 2.3.

Violación directa de la Constitución: adujo que se configura esta causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial porque, a su juicio, la autoridad judicial accionada aplicó una interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que es contraria al alcance fijado por la Corte Constitucional de los aspectos que integran el régimen de transición, y a los artículos 48, 229 de la Constitución, así como el Acto Legislativo 01 de 2005.

En este punto, manifestó que la decisión cuestionada derivó en un abuso palmario del derecho, “que se configura cuando los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicio, no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral2”, toda vez que, aseveró, la orden de reliquidar el monto pensional conforme al 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicio derivó un incremento correspondiente al 141% pues de $5.586.979 pasó a $ 8.564.720.

Agregó que ello produce un impacto económico futuro pues los recursos del sistema pensional que se tomarían para pagar la mesada que ordenó reconocer la autoridad judicial accionada equivalen a $2.495.410.107, lo que causa un grave detrimento patrimonial. Asimismo, se refirió al cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto adujo (i) es un asunto que reviste relevancia constitucional, en tanto involucra la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Colpensiones, y se ataca una decisión judicial que desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional al ordenar una reliquidación pensional desproporcionada en tanto originó un incremento de la pensión de vejez equivalente al 141%;

(ii) se cumple el presupuesto de subsidiariedad, pues aun cuando no se presentó recurso de apelación contra la decisión cuestionada, ello se encuentra justificado por la imposibilidad de ejercer una defensa técnica por parte de Colpensiones, originadas por las dificultades administrativas que se presentaron durante el empalme con el ISS al comenzar sus funciones -28 de septiembre de 2012-, lo que ha sido reconocido por la Corte Constitucional3 en el análisis de este presupuesto;

(iii) por las mismas razones, consideró que debe flexibilizarse el estudio de la inmediatez, además teniendo en cuenta que la afectación a la sostenibilidad del sistema pensional y el detrimento patrimonial originados en la decisión judicial cuestionada es permanente, continúa y actual porque se trata de prestación de tracto sucesivo;

(iv) se identificaron los hechos que originaron la vulneración ius fundamental invocada y (v) no se trata de tutela contra tutela. Precisó que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-427 de 2016 además de reiterar que el IBL no es un aspecto que integre el régimen de transición, 1 M.P. Cesar Palomino Cortes. Expediente No 52001233300020120014301. 2 Aparte de la sentencia T-591 de 2016 transcrito en la demanda. 3 Particularmente se refirió a la sentencia SU-427 de 2016.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 estableció algunas reglas aplicables para determinar la procedencia de la acción de tutela en situaciones de abuso del derecho, tales como: “1.

Las entidades de pensión están legitimadas para iniciar el recurso de revisión. 2. Ante la existencia de dicho recurso, en principio, las acciones de tutela son improcedentes, salvo que, de manera palmaria, se evidencie dicha irregularidad. 3. De encontrarse demostrada la configuración del abuso del derecho, el juez constitucional está facultado para dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo y deberá ordenar el reajuste de la prestación en debida forma”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, en la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000234200020130020300.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO de manera definitiva la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000234200020130020300, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al despacho accionado, proferir nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela”. 4. Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de la sentencia de 19 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. 5. Trámite procesal Por auto de 23 de noviembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al señor Antonio José Serrano Martínez, en calidad de tercero interesado en el resultado del proceso.

Del mismo modo, dispuso que se oficiara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, para que remitiera en calidad de préstamo el expediente No. 25000-23-42-000-2013-00203-00 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Antonio José Serrano Martínez contra Colpensiones. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” El Magistrado ponente de la sentencia objeto de tutela rindió informe sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela. Al respecto, comenzó por referirse a las actuaciones surtidas en el trámite del proceso de la demanda Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Antonio José Serrano Martínez contra Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 18355 de 17 de mayo de 2012 que reconoció en su favor la pensión de vejez y, en consecuencia, se reliquidara el monto conforme al 75% de la asignación más elevada percibida el último año de servicios en virtud de los establecido en el Decreto 546 de 1971.

Manifestó que la acción de tutela resulta improcedente porque no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que la actora no agotó las herramientas de defensa judicial ordinarias que tenía a su disposición para controvertir la decisión judicial cuestionada, en tanto no formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Con todo, señaló que la decisión se profirió conforme al precedente judicial vigente para ese momento en virtud del cual el IBL era un aspecto que integraba el régimen de transición. Afirmó que, en ese sentido, en el fallo cuestionado se expresó como fundamento de la decisión la sentencia de 12 de julio de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Subsección “B” del Consejo de Estado, que abordó un caso de contornos similares y ordenó reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta la asignación más elevada percibida en el último año de servicio en aplicación del Decreto 546 de 1971.

Finalmente, afirmó que el Consejo de Estado por sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar que el IBL no es un aspecto que integre el régimen de transición, sin embargo, en esa providencia dispuso que los efectos de la misma se aplicarían a asuntos nuevos o pendientes por resolver, y no en los que ya había operado el fenómeno de cosa juzgada como ocurre en el presente caso. 6.2.

Respuesta del señor Antonio José Serrano Martínez El señor Serrano Martínez, vinculado como tercero interesado teniendo en cuenta que es el demandante del proceso judicial objeto de la presente acción constitucional, pidió que se declarara improcedente la acción de tutela al considerar que no se cumplen los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad.

En relación con el primero, señaló que la parte actora formuló la acción de tutela transcurridos nueve años y dos meses desde que se profirió la sentencia objeto de tutela -19 de septiembre de 2013-, y respecto del segundo presupuesto, aseveró que no se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial que tenía a su disposición la parte actora para controvertir la decisión cuestionada, en tanto no formuló recurso de apelación, así como tampoco los recursos extraordinarios previstos en la Ley 1437 de 2011.

En este punto, también puso de presente que la autoridad demandada no contestó la demanda, pese a que fue notificada del auto admisorio en debida forma. Al respecto, afirmó que, en contraste con lo señalado por la actora, no existió una situación de fuerza mayor que hubiera impedido presentar el recurso de apelación, pues ese escenario se configura cuando ocurre un imprevisto imposible de resistir como un terremoto, naufragio, entre otros.

En ese orden, señaló que no se configuraron los defectos alegados. Al respecto, explicó que al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en el marco de lo establecido en el régimen anterior, esto es, el Decreto 546 de 1971 que en su artículo 6 establecía como requisitos para obtener Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la pensión de vejez tener 55 años de edad, de tiempo de servicios veinte años de cotizaciones en empresas públicas o privadas y al menos diez en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, y tenía previsto que el monto pensional correspondería al 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial adujo que al momento de expedir la sentencia, el Consejo de Estado sostenía la tesis de que el IBL era un aspecto que integraba el régimen de transición porque se encontraba inmerso dentro de la noción de monto. Finalmente, sobre el abuso palmario del derecho indicó que no es cierto que con la decisión judicial se esté causando un detrimento al erario, en tanto cumple los presupuestos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros establecidos en el Decreto 546 de 1971, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 3 de febrero de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez. Al respecto, señaló que la acción de tutela se formuló transcurridos más de seis meses desde la expedición de la sentencia objeto de tutela, a lo que agregó que no se formuló el recurso de apelación contra la misma.

Al respecto, evidenció que la sentencia de 19 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, fue notificada el 4 de octubre de 2013 y frente a la misma no se formularon recursos. De acuerdo con ello, indicó que teniendo en cuenta que la acción de tutela se radicó el 19 de noviembre de 2022, es claro que transcurrieron nueve años y un mes, es decir, que no se interpuso dentro del plazo razonable de seis meses establecido por la Corte Constitucional.

En ese orden, refirió que la parte actora considera que debe flexibilizarse el análisis de estos presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por los múltiples problemas administrativos y de gestión del ISS y la declaratoria de cosas inconstitucional efectuada por la Corte Constitucional lo que, a su juicio, habilita las acciones de tutela aunque no se hayan agotado todos los recursos ordinarios o extraordinarios o que hubiere transcurrido más de seis meses.

No obstante, consideró que ello no aplica en el presente asunto porque las razones aducidas por Colpensiones para justificar la tardanza en la presentación de la acción de tutela y no haber agotado los recursos ordinarios de defensa judicial, “carecen de validez jurídica” por las siguientes razones: Explicó que la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos a los cuales hizo referencia de manera detallada4, precisó que deben flexibilizarse los requisitos de subsidiariedad e inmediatez en los casos en los cuales Colpensiones y las administradoras de pensiones aleguen reconocimientos pensionales derivados de un abuso palmario del derecho y que generan una grave afectación al erario y un perjuicio a la entidad, aun cuando tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4 En este punto se refirió a las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017 y T-334 de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sin embargo, aseveró que “en el presente caso no se justificó debidamente la inactividad de la parte actora, pues aduce argumentos tan generales que por su solo enunciado revelan aspectos que solo son imputables al negligente funcionamiento del sistema, supuesto que no es oponible al titular de un derecho social como es el pensional, reconocido bajo decisiones de autoridad ya hace varios años, los que por demás no solo obviaría la exigencia de inmediatez sino la de subsidiariedad, pues convertiría al juez de tutela en un juez de instancia, lo que constitucionalmente resulta inadmisible”.

En línea con lo expuesto, aseveró que tampoco es posible flexibilizar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad a partir del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional, en tanto el 18 de diciembre de 2015 esa situación se declaró superada por sentencia T-774 de 2015, es decir, seis años atrás a la radicación de la acción de tutela.

A lo que agregó que Colpensiones no puede alegar el desconocimiento de la decisión cuestionada, pues expidió dos actos administrativos dando cumplimiento a la misma, tales como las Resoluciones GNR 342325 de 5 de diciembre de 2013 y GNR 283301 de 12 de agosto de 2014. También se refirió a la configuración del abuso del derecho que se configura por la vinculación precaria que deriva un incremento excesivo de la mesada pensional y que habilitaría la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue definido por el juez natural, pese a que no se cumplen los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez.

Sin embargo, concluyó que en este caso no se presenta este escenario, porque el señor Antonio José Serrano Martínez estuvo vinculado a la Rama Judicial y al Ministerio Público por periodos superiores a catorce meses y el último cargo (fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia) lo ejerció durante un año y seis meses. Del mismo modo, evidenció que la decisión cuestionada se fundamentó en sentencias proferidas por el Consejo de Estado5 en las que, en casos idénticos, se reliquidó el monto de la pensión de vejez conforme al 75% de la asignación más elevada percibida durante el último año de servicios, en virtud de lo establecido en el Decreto 546 de 1971,lo que no puede considerarse un yerro por parte de la autoridad judicial accionada, pues solo hasta el 28 de septiembre de 2018 se unificó jurisprudencia en torno a que el IBL no es un aspecto que integra el régimen de transición. Finalmente, advirtió que flexibilizar en este caso los requisitos de subsidiariedad e inmediatez después de que ha transcurrido tanto tiempo, pone en riesgo los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó que se revocara y se acceda a las pretensiones de la solicitud. Los argumentos en los que sustentó su escrito se pueden resumir, así: En relación con el presupuesto de la inmediatez manifestó su desacuerdo con la decisión de declarar que este no se cumple en el caso bajo análisis, pues en su sentir, el artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como 5 Sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida por la Sección Segunda – Subsección A (25000-23-25-000- 2005-03884-01 / 0538-09) y de 12 de julio de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve (Rad. 25000-23-25-000-2005-05008-01).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales que puede emplearse dentro de un término razonable, lo que se determina de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso y en aplicación de las reglas de la sana crítica con el fin de determinar si la inactividad del accionante se encuentra o no justificada y si la afectación de los derechos fundamentales es actual, permanente y continua que amerite la intervención del juez constitucional y “la interposición de una medida de corrección”.

Al respecto, aseveró que en el caso bajo análisis se cumplen esos aspectos porque la prestación pensional reconocida a través de la sentencia de 19 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal accionado es de tracto sucesivo y actualmente se encuentra activa en la nómina de pensionados, por lo tanto, la afectación es continua, permanente y actual.

En ese sentido, insistió en que se debe flexibilizar el requisito de la inmediatez porque la sentencia cuestionada desconoce los derechos fundamentales de Colpensiones al aplicar una interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es contraria a la ley y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo que agregó que se configuró una situación de abuso del derecho, en virtud de los siguientes argumentos: • Asevero que la decisión cuestionada “incrementó el valor de la mesada en suma equivalente a $20.717.281 en la actualidad, cuando en derecho le correspondería la suma de $8.564.720, es decir, la decisión judicial generó un incremento comprobado del 141% del valor de la mesada que en derecho le correspondería”, lo que desfinancia el sistema pensional. • Aplicó una interpretación sobre el alcance del régimen de transición contraria a la fijada por la Corte Constitucional.

En ese marco, afirmó que el presupuesto de la inmediatez no se puede analizar bajo la regla de los seis meses como plazo razonable para promover la acción de tutela contra sentencias judiciales, pues a su juicio, el hecho de que la prestación pensional esté activa en la nómina es suficiente para habilitar la intervención del juez constitucional en un asunto que involucra abuso palmario del derecho y el detrimento patrimonial del sistema pensional.

Del mismo modo, consideró que se debe flexibilizar el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la falta de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 19 de septiembre de 2013, se encuentra justificada en que el ISS atravesaba problemas institucionales por la planta insuficiente de personal y el excesivo número de peticiones, la carencia de un sistema integrado de información tecnológica, el represamiento de expedientes administrativos, bloqueo institucional, inconsistencias en las historias laborales, entre otros, que le impedían atender oportunamente las peticiones de los afiliados y ejercer una debida defensa en los procesos judiciales que cursaban en su contra, lo que en efecto condujo a la Corte Constitucional a declarar el estado de cosas inconstitucionales.

Se refirió a la sentencia SU-427 de 2016 para reiterar que la Corte Constitucional ha señalado que cuando el reajuste pensional deriva de una providencia judicial proferida con abuso del derecho, el juez de tutela deberá dejar sin efectos el respectivo fallo y reliquidar el monto conforme al ordenamiento jurídico, a lo que agregó que, en estos casos, la acción de tutela procede como mecanismo principal.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Adicional a lo anterior, señaló que la intervención del juez de tutela en este caso es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el que se concreta en la afectación a la sostenibilidad del sistema pensional por el pago de una prestación pensional reconocida con abuso del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si, como lo sostuvo el a quo, la solicitud de tutela incumple con los requisitos de de subsidiariedad e inmediatez.

En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad con la sentencia de 19 de septiembre de 2013 que declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 18355 de 2012, a través de la cual el ISS reconoció en favor del señor Antonio José Serrano Martínez una pensión de vejez y del acto ficto negativo generado por la falta de respuesta al recurso presentado contra dicho acto administrativo, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de jubilación conforme al 75% de la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio en la Rama Judicial, en virtud de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo los siguientes factores salariales: sueldo básico, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20156: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”7. (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos8, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 6 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional9 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados.

En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”10. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar11, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez.

Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201612, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.

De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.

Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser 9 Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 10 Ibídem. 11 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 Corte Constitucional.

M. P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”13 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional15. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Colpensiones presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 19 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Antonio José Serrano Martínez contra Colpensiones.

En esa decisión se declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez reconocida en favor del demandante conforme al 75% de la asignación más elevada percibida en el último año de servicios en la Rama Judicial, en virtud de lo establecido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.

Concretamente, alegó la configuración de (i) un defecto sustantivo por la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición y define los beneficiarios y los aspectos que lo conforman, (ii) desconocimiento del precedente judicial relativo al alcance del régimen de transición, en el que se establece que el IBL no es un aspecto sujeto a transición y (iii) violación directa de la Constitución porque la decisión cuestionada desconoce los artículos 48, 229 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005 y, además, contradice el alcance fijado por la Corte Constitucional en torno a los aspectos que integran el régimen de transición. Por sentencia de 3 de febrero de 2023, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumplen los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad.

Del mismo modo, adujo que no es posible flexibilizar el análisis de estos presupuestos bajo las circunstancias descritas por la parte actora para justificar la tardanza en la presentación de la acción de tutela y la omisión de interponer el recurso de apelación, tales como: (i) los problemas administrativos que atravesaba el ISS, (ii) el estado de cosas inconstitucionales declarado por la Corte Constitucional y (iii) el abuso palmario del derecho que, supuestamente, deriva en el incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional reconocida en favor del señor Serrano Martínez y que afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 13 Ibídem. 14 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 15 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Al respecto, explicó que la Corte Constitucional ha admitido que se inapliquen estos presupuestos cuando Colpensiones o las administradoras de pensiones alegan reconocimientos pensionales derivados de un abuso palmario del derecho que afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema, sin embargo, evidenció que en este caso esos escenarios no se cumplen.

Del mismo modo, señaló que el estado de cosas inconstitucionales decretado por la Corte Constitucional tampoco permite flexibilizar el estudio de estos presupuestos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales, porque esta situación se declaró superada por sentencia T-774 de 2015 es decir hace más de seis años y no hay razones que justifiquen la inacción durante dicho periodo. 5.2.

La parte actora impugnó el fallo de primera instancia en escrito que reiteró los argumentos expuestos en la demanda inicial. En ese sentido, insistió en que los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad deben flexibilizarse en este caso teniendo en cuenta que la afectación es actual, permanente y continua, ya que la prestación pensional reconocida a través de la sentencia de 19 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal accionado es de tracto sucesivo y actualmente se encuentra activa en la nómina de pensionados.

Así mismo, refirió que la prestación pensional reconocida a través de la sentencia cuestionada deriva de un abuso palmario del derecho porque “incrementó el valor de la mesada en suma equivalente a $20.717.281 en la actualidad, cuando en derecho le correspondería la suma de $8.564.720, es decir, la decisión judicial generó un incremento comprobado del 141% del valor de la mesada que en derecho le correspondería”, lo que desfinancia el sistema pensional, a lo que agregó que la autoridad judicial accionada aplicó una interpretación sobre el alcance del régimen de transición contraria a la fijada por la Corte Constitucional.

De igual modo, consideró que se debe flexibilizar el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la falta de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 19 de septiembre de 2013, se encuentra justificada, pues el ISS atravesaba problemas institucionales por la planta insuficiente de personal y el excesivo número de peticiones, la carencia de un sistema integrado de información tecnológica, el represamiento de expedientes administrativos, bloqueo institucional, inconsistencias en las historias laborales, entre otros, que le impedían atender oportunamente las peticiones de los afiliados y ejercer una debida defensa en los procesos judiciales que cursaban en su contra, lo que en efecto condujo a la Corte Constitucional a declarar el estado de cosas inconstitucional.

Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, al no encontrar razones válidas para revocar la decisión impugnada. Lo anterior, con fundamento en que no se cumplen los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, y las circunstancias que rodean el caso bajo análisis no se enmarcan en los escenarios fijados por la Corte Constitucional para flexibilizar su estudio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 5.3.1. Sobre el presupuesto de la subsidiariedad, la Sala considera que le asiste razón al a quo al señalar que no se cumple en el caso bajo análisis porque Colpensiones no agotó los recursos ordinarios y extraordinarios que tenía a su disposición para controvertir la sentencia cuestionada tales como el de apelación contra la decisión de primera instancia, así como el recurso extraordinario de revisión el cual resultaba idóneo teniendo en cuenta que, el sustento de la parte actora, es que la mesada pensional que ordenó reconocer el Tribunal accionado configura un abuso palmario del derecho.

En efecto, para controvertir providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, el ordenamiento jurídico prevé herramientas de defensa judicial ordinarias a las que podía acudir Colpensiones, como lo es el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que prevé la posibilidad de acudir a esta herramienta para proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, “[c]uando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

También, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley.

En ese sentido, las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado en el trámite del recurso extraordinario de revisión han abordado el estudio de decisiones judiciales que ordenan reconocimientos pensionales en casos promovidos por la UGPP, lo que también resulta aplicable a Colpensiones, en los que ha precisado que esas determinaciones imponen la obligación de cubrir sumas periódicas que desconocen el ordenamiento jurídico y afectan la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por medio de sentencia de 25 de octubre de 202116, la Sala Once Especial de Decisión del Consejo de Estado conoció del recurso extraordinario de revisión formulado por la UGPP contra una sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en el que se alegó que allí se ordenó el reconocimiento pensional sin tener en cuenta los topes pensionales.

En aquella oportunidad, se reiteró la procedencia de este mecanismo en virtud de las causales establecidas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos: “El legislador contempló la acción de revisión de las providencias que hacen reconocimientos pensionales, como un mecanismo para salvaguardar el interés general ante los posibles excesos que pudieran presentarse, en detrimento de los principios de la moralidad administrativa, solidaridad y equilibrio financiero.

La acción fue recogida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y habilita la revisión judicial de las sentencias ejecutoriadas que hayan decretado reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, en los siguientes eventos: (i) Por las causales señaladas en la ley para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. (ii) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y (iii) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 16M.P. María Adriana Marín. Expediente No 11001-03-15-000-2017-00129-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Entonces, teniendo en cuenta la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir sentencias judiciales que establecen montos pensionales que presuntamente desbordan lo establecido en el ordenamiento jurídico.

No obstante, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente se habilita la acción de tutela cuando se presenta un abuso palmario del derecho que puede presentarse cuando se alega el incremento excesivo en la mesada pensional. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-115 de 201817, reiteró las reglas establecidas en las Sentencias SU-427 de 201618 y SU-631 de 201719 y precisó que el abuso palmario por el incremento de la mesada pensional surgirá cuando “se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto”.

Por tanto, según consideró la Sala, debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. En ese sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-136 de 202220 se refirió a la revisión de las pensiones reconocidas con abuso palmario del derecho, y recordó que la acción de tutela resulta procedente en tales escenarios, aun cuando el ordenamiento jurídico ha establecido el recurso extraordinario de revisión, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que se traduce en la afectación al erario por el pago de una prestación reconocida irregularmente.

Al respecto, recordó que conforme a lo establecido en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 se debe revisar, en cada caso concreto, la existencia de un ejercicio abusivo de un derecho en materia pensional, atendiendo las reglas de apoyo interpretativo que se establecieron, de forma enunciativa, para tal efecto, tales como: (i) que el abuso debe “saltar a la vista” y que los mecanismos de defensa judicial ordinarios no son idóneos para evitar detrimento del sistema pensional, (ii) también se debe evaluar la forma en que el beneficiario de la prestación pensional accedió al reconocimiento de la misma y (iii) como criterio de identificación, que se hubiere declarado judicialmente un incremento porcentual trascendental en el monto pensional.

En ese escenario, la Corte Constitucional concluyó que, “en principio, las acciones de tutela presentadas en contra de las providencias judiciales en las que se reconocen pensiones con aparente abuso del derecho son improcedentes ante la existencia del recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, excepcionalmente es posible que las entidades legitimadas para recurrir a ese mecanismo ordinario de defensa acudan a la acción de tutela cuando se acredite la existencia de un abuso palmario del derecho”. En aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales, la Corte Constitucional en la sentencia T-290 de 202221, confirmó las sentencias de tutela proferidas en primera y segunda instancia que habían declarado improcedente la acción de tutela promovida por la UGPP contra el Tribunal Administrativo de Casanare, al considerar que no se cumplía el presupuesto de la subsidiariedad en tanto la entidad demandante tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión 17 M.P. Carlos Bernal Pulido. 18 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 21 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 para controvertir la decisión judicial objeto de tutela y no se acreditó el abuso palmario del derecho. Al respecto, expresó lo siguiente: “66.

Por otro lado, la Sala encuentra que la UGPP no acreditó la configuración de un abuso palmario del derecho para acudir de forma excepcional a la acción de tutela. En primer lugar, la entidad no demostró una vinculación precaria en el caso de GLFA. En el escrito de tutela señaló que este prestó sus servicios al Estado, en el Ministerio de Trabajo desde el 12 de abril de 1966 hasta el 30 de noviembre de 1970 y en la Rama Judicial desde el 1 de abril de 1971 al 31 de diciembre de 2000, y que su último cargo desempeñado fue el de Magistrado Grado 21 del Tribunal de Yopal, Sala Civil Familia.

Sin embargo, no especificó el tipo de vinculación ni la duración de este último cargo y tampoco adjuntó la historia laboral de GLFA. Esta falta de información contrasta con lo expuesto por GLFA, quien sostuvo que de los treinta (30) años que laboró en la Rama Judicial, diez (10) los desempeñó como Magistrado de Tribunal Superior, al cual llegó por concurso de méritos.

Asimismo, en el expediente obran certificaciones respecto del tiempo laborado por GLFA como Magistrado de Tribunal Superior: (i) la Presidenta y Secretaría General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo certificaron que GLFA desempeñó varios cargos en dicho Distrito, en propiedad y sin interrupción, dentro de los cuales se incluye el de Magistrado de la Sala Laboral de dicha corporación desde el 1 de septiembre de 1990 hasta el 30 de junio de 1998; y (ii) el Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal certificó que GLFA se desempeñó como Magistrado de dicha corporación desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000, en propiedad. 67.

La Corte ha señalado que la vinculación precaria se presenta cuando un servidor, durante la mayor parte de su vida laboral, aportó con una base de cotización y luego, en el transcurso del último año de servicios, es nombrado para un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto y con fundamento en esa vinculación obtiene un ingreso más alto que sirve para calcular su IBL y estimar su mesada pensional.

También ha resaltado que el carácter exiguo del vínculo solo puede impactar a los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y aquellos hechos en encargo, a diferencia de los nombramientos en propiedad por concurso de méritos cuyo nivel de estabilidad es alto y no dan lugar a una vinculación precaria. En este sentido, para la Sala resulta claro que de lo expuesto por la UGPP y de las pruebas obrantes en el expediente no es posible acreditar que: (i) el cargo que ejerció GLFA en el último año de servicios hubiese sido fugaz, por el contrario, se advierte que dicho cargo lo desempeñó durante 2 años, 5 meses y 30 días; o (ii) el nombramiento de dicho cargo hubiese sido de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad o en encargo, generando un nivel de estabilidad bajo. 68.

En segundo lugar, si bien la UGPP señaló que la pensión de GLFA, para el año 2019, pasó de $13.322.862.42 a $19.358.249.19 generando una diferencia de $6.035.386.77 y que por concepto de retroactivos se le ha pagado la suma de $635.761.311.51, esta información es insuficiente por sí sola para acreditar un incremento excesivo de la mesada pensional.

Primero, la suma de $6.035.386.77 es desvirtuada por GLFA, quien niega dicha cifra. Segundo, si en gracia de discusión se aceptara tal monto como incremento pensional, este no se desprende de una vinculación precaria de GLFA, pues este último elemento no fue acreditado. Y, tercero, la suma de $19.358.249.19 por concepto de mesada pensional no viola el tope pensional de 25 SMLMV fijados constitucional y legalmente22.

Este último criterio fue utilizado en las sentencias T-212 de 2018 y T- 080 de 2019 como parte de los elementos analizados para desvirtuar la configuración de un abuso palmario del derecho. 69. En tercer lugar, no se constata la ausencia de correlación entre la historia laboral de GLFA y la pensión. En efecto, en el escrito de tutela, al referirse al abuso palmario del derecho, la UGPP no hizo referencia a tal aspecto y tampoco aportó la historia laboral de GLFA, por lo cual la Sala carece de elementos probatorios para inferir dicho elemento”. 22 Acto Legislativo 01 de 2005 y Ley 797 de 2003.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el salario mínimo en el año 2019 correspondió a $828.116 y que, al multiplicar dicha suma por 25, arroja como resultado $20.702.900, monto que no es sobrepasado por la mesada pensional referida por la UGPP Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Sobre ese mismo particular, esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 202323, declaró improcedente una acción de tutela promovida por Colpensiones contra una providencia judicial que había reconocido una prestación pensional con abuso del derecho al considerar que el medio idóneo para controvertir esa decisión judicial era el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en aplicación del criterio fijado en la sentencia SU-427 de 2016 para un caso de la UGPP.

En todo caso, recordó que no puede desconocerse que en atención a la especial circunstancia dada por el estado de cosas inconstitucionales que se había declarado respecto de la UGPP y de Colpensiones, la Corte Constitucional encontró la necesidad de aplicar un “tratamiento diferencial” en el cómputo de caducidad del recurso de revisión, en el sentido de que no se tomara como referente la ejecutoria de la sentencia cuestionada sino la fecha en que se asumió la representación judicial en los procesos judiciales.

Sobre el particular señaló que, en el caso de Colpensiones, la Corte Constitucional por Auto 110 de 2013 declaró el estado de cosas inconstitucionales y que esa situación se declaró superada a través de la sentencia T-774 del 18 de diciembre de 2015, a lo que agregó que la oportunidad del recurso de revisión deberá ser analizado por el juez natural.

Finalmente, adujo que la Corte Constitucional también ha admitido, de manera excepcional, la intervención del juez constitucional aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el erario y las finanzas del Estado en asuntos que involucra reconocimientos pensionales derivados del “palmario abuso del derecho” por “vinculación precaria” bajo los criterios establecidos en la sentencia SU-631 de 2017 ya citados.

En el caso bajo estudio, en el escrito de impugnación, Colpensiones adujo que el abuso palmario del derecho se origina en la orden de reliquidar el monto pensional conforme con el 75% de la asignación más elevada percibida durante el último año de servicios que implica un incremento del 141% de la mesada pensional reconocida inicialmente por el ISS y que fue calculada conforme el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios como lo establece el ordenamiento jurídico.

No obstante, para la Sala esa circunstancia no permite acreditar la configuración de los escenarios en los que la Corte Constitucional ha habilitado la acción de tutela de manera excepcional, pese a la existencia de otra herramienta judicial para que las administradoras de pensiones puedan controvertir mesadas pensionales que exceden los montos establecidos en el ordenamiento jurídico y que afectan gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, tales como “abuso palmario del derecho” y “vinculación precaria”.

Ello, principalmente, porque no se evidencia que hubiere existido una vinculación precaria que se configura “cuando la relación de los empleados o funcionarios con el Estado tiene una vigencia reducida en el tiempo, con lo cual la “fugacidad” es el elemento que lo acredita24”, en tanto, como lo señaló el a quo, el señor Antonio José Serrano Martínez estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación por un periodo de trece años (entre 1° de agosto 1978 y 31 de julio de 1991), en la 23 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello.

Expediente 11001-03-15-000-2022-06146-00. La Sala seguirá de cerca esta sentencia para resolver el caso concreto, teniendo en cuenta que se trata de casos de contornos similares. 24 Sentencia SU-136 de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Fiscalía General de la Nación dos años, 4 meses y 22 días (entre el 20 de julio de 1997 y 22 de diciembre de 1999), en el Ministerio de Transporte cuatro años (entre agosto de 2006 y de 2010) y en Ferrocarriles Nacionales de Colombia por nueve meses (desde el 2 de junio de 2011 hasta 31 de marzo de 2012), en donde ocupó los cargos de, entre otros, procurador delegado, fiscal delegado, asesor y secretario general.

Además, sobre el “incremento protuberante” ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional como otra condición para que de manera excepcional proceda la acción de tutela aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial, Colpensiones señaló que para el año 2022 la mesada pensional era de $20.717.281 cuando el monto correcto era $8.564.720, es decir que, en su sentir, el sistema pensional pierde $12.152.561 mensuales lo que produce un detrimento patrimonial que cuantifica en $2.495.410.107.

Para la Sala, la información expresada por la parte actora permite evidenciar el monto a su juicio excesivo que percibe el señor Serrano Martínez; no obstante, no es suficiente para determinar las razones por las que esos valores que sin duda son cuantías altas, pueden impactar el sistema general de pensiones al punto que amerite la intervención del juez constitucional en un asunto que corresponde resolver al juez del recurso de revisión. A lo que debe agregarse lo el siguiente: ¿si la mesada pensional genera tan grave afectación al erario por qué Colpensiones ha permitido que transcurran nueve años para objetar la decisión judicial? 5.3.2.

Sobre el presupuesto de la inmediatez, la Sala encuentra que no hay discusión en que la acción de tutela se presentó por fuera del plazo de seis meses que ha fijado la jurisprudencia constitucional como razonable, cuando se promueve contra una providencia judicial. Entonces, lo que corresponde determinar es si existen razones para flexibilizar este requisito.

En ese sentido, la Sala encuentra que las razones expresadas por Colpensiones para justificar la tardanza en la presentación de la acción de tutela, tales como, los problemas administrativos del ISS y el estado de cosas inconstitucionales declarado por la Corte Constitucional por Auto 110 de 2013, fueron escenarios que se tuvieron en cuenta para flexibilizar el requisito de la inmediatez.

Empero, en este momento cuando han transcurrido más de seis 6 años desde que la sentencia T-744 de 2015 declaró superada la situación inconstitucional que atravesaba la entidad y que le había impedido ejercer oportunamente las herramientas de defensa judicial para defender los intereses de la misma, resulta inadmisible que continúen amparándose en lo mismo, porque no existe justificación válida para a inacción en estos últimos años.

En otras palabras, no puede ser de recibo que aún se siga amparando la demandante en esa circunstancia que justamente fue superada y que llevaría a concluir todo lo contrario, que al haberse organizado administrativamente la entidad en su funcionamiento hubiera podido acudir con oportunidad a la presentación del recurso extraordinario de revisión. Además, el hecho de que la prestación pensional se encuentre en nómina tampoco permite desconocer el presupuesto de la inmediatez, porque se trata de controvertir la decisión judicial que ordenó su reconocimiento, en este caso la sentencia de 16 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con sustento en el precedente judicial vigente para la época, y para ello siempre se debe tomar como referente el Radicado: 11001-03-15-000-2022-06149-01 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 momento en que se conoció la respectiva providencia lo que ocurrió desde el 21 septiembre de 2015.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 3 de febrero de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 3 de febrero de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN