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52001233300020180034701Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección B)Sentencia2021-02-23

Radicación interna: 0376-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Actor: Fulgencio Tito Parra Lasso·Demandado: Municipio De Tangua - Nariño

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 52001-23-33-000-2018-00347-01 (0376-2021) Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio De Tangua - Nariño Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensional.

Valoración probatoria Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, ordenó reconocer en su favor una indemnización sustitutiva. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones1 El señor Fulgencio Tito Parra Lasso, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA2, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 182 del 30 de mayo de 2018, emitida por el alcalde del municipio de Tangua, Nariño, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 1 Demanda a folios 142 a 162 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347- 00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 2 En adelante CPACA. 2 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño A título de restablecimiento del derecho, deprecó condenar a la entidad accionada a (i) reconocer y pagar en favor del demandante la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993;

(ii) reconocer y cancelar el retroactivo pensional desde el 25 de enero de 2006 hasta la fecha; (iii) reconocer, liquidar y pagar los valores correspondientes a la diferencia salarial dejada de pagar entre 1979 a 2006, debidamente indexados; (iv) cancelar la indemnización moratoria por no pago de la liquidación salarial, equivalente a un día de salario por cada día de mora durante los primeros 24 meses, más los intereses moratorios;

(v) pagar la indemnización por despido sin justa causa; y (vi) pagar las costas procesales. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Fulgencio Tito Parra Lasso nació el 5 de enero de 1943 y prestó sus servicios al municipio de Tangua, Nariño, desde el 1° de enero de 1979 hasta el 25 de enero de 20063, fecha en la que fue despedido sin justa causa.

La Alcaldía Municipal de Tangua, no pagó el salario mínimo ni realizó los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión, en favor del demandante, durante el lapso comprendido entre 1979 hasta el 2001. El demandante, el 18 de mayo de 2011, solicitó a la entidad territorial efectuar los aportes a pensión que se adeudaban.

No obstante, la entidad guardó silencio. El 16 de octubre de 2012, el actor pidió al municipio reconocer y pagar la pensión de vejez. Dicha petición fue negada a través del Oficio sin número del 8 de noviembre de 2012. El 14 de julio de 2013, el demandante pidió a la entidad demandada transferir los aportes a pensión del lapso comprendido entre 1979 a 1998.

Sin embargo, 3 Así se señala expresamente en la demanda. 3 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño la entidad guardó silencio. Colpensiones, a través de la Resolución SUB69582 del 19 de mayo de 2017, reconoció y ordenó el pago, en favor del peticionario, de una indemnización sustitutiva por valor de $ 3.718.359, teniendo en cuenta las cotizaciones que el municipio de Tangua realizó entre el 1° de mayo de 2001 y el 1° de enero de 2006.

El demandante, el 3 de mayo de 2018, pidió al municipio de Tangua, Nariño, reconocer y pagar la pensión de vejez, el retroactivo pensional y la diferencia salarial generada entre 1979 y 2001. Petición que fue denegada mediante la Resolución 182 del 30 de mayo de 2018. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 13, 23, 29, 46, 48, 53 y 86;

Código Sustantivo del Trabajo, artículos 65 y 267 y CCA, artículos 138 y 164. Como concepto de violación expuso que el acto objeto de demanda adolece de nulidad por violación de la Constitución, en la medida que se desconocen los principios de confianza legítima, buena fe y favorabilidad. Así como también los derechos a la seguridad social, mínimo vital, vida digna, igualdad y debido proceso.

Para comenzar, destacó que la entidad territorial a la cual estuvo vinculado laboralmente, por más de 27 años, omitió efectuar los aportes a pensión entre 1979 a 1998, con lo que no solo desatendió sus obligaciones como empleador, contenidas en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, sino que afectó su derecho pensional. Al respecto, recordó que, según lo ha sostenido la Corte Constitucional en las sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, C-820 de 2006 y C-818 de 2011, en los casos en que exista mora en las cotizaciones, la entidad pensional tendrá el deber de exigir al empleador la cancelación de los aportes correspondientes, en tanto que debe primar el derecho pensional del empleado, quien no está en la obligación de soportar dicha omisión. Máxime cuando se encuentra dentro del 4 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño grupo de personas que la referida corporación definió como sujetos de especial protección. En este punto, resaltó que tiene una edad avanzada y una condición de salud que le impide seguir trabajando.

De igual manera, aseveró que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual tiene derecho a percibir una pensión con inclusión de los factores devengados durante el último año de labor, en la medida que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos para acceder al derecho pensional. 2.

Contestación de la demanda4 El municipio de Tangua, Nariño, no contestó la demanda. 3. Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, el 3 de junio de 2020, declaró la nulidad de la Resolución 182 del 30 de mayo de 2018, por medio de la cual el municipio de Tangua negó el reconocimiento de la pensión de vejez y otras acreencias laborales en favor del demandante; condenó al municipio de Tangua a reconocer y pagar una indemnización sustitutiva en favor del actor “por los periodos laborados y no cotizados comprendidos entre el 1° de enero de 1979 al 31 de diciembre de 1980, el 1° de enero de 1991 al 31 de diciembre de 1998 y del 8 de febrero al 30 de abril de 2001, liquidándola conforme lo dispone el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001 teniendo en cuenta los porcentajes de cotización contemplados en los artículos 2° de la Ley 4ª de 1966 y 20 de la Ley 100 de 1993” y negó las demás pretensiones.

Inicialmente, explicó, en qué casos las personas son beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual manera, expuso cuáles son los requisitos para acceder a la pensión de vejez y en qué casos procede el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Para el efecto citó, la Ley 33 de 1985, el Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005 y la Ley 4ª de 1966.

Así como la sentencia T-507 de 4 Así se advierte en la constancia secretarial obrante en el folio 177 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 5 Documento denominado “”02SentenciaPrimera Instancia” contenido en el archivo “5_ED_2018-00347.zip(.ZIP) NroActua 2” 5 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño 2013 proferida por la Corte Constitucional en la que se indicó que la indemnización sustitutiva se podrá reconocer en favor de personas que hubieren realizado cotizaciones antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Luego, examinó las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el expediente, con base en las cuales encontró, en primer lugar, que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con más de 40 años de edad, por lo que lo cobijaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, y en esa medida le resultaban exigibles los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, a saber, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad.

En segundo, que no se cumplió con el tiempo de labor para obtener el derecho pensional reclamado, a la luz de la referida norma, pues analizadas las pruebas de forma conjunta solo se acreditaron 14 años, 11 meses y 15 días de servicio al municipio de Tangua. Expuso que en relación con los periodos comprendidos entre 1981 hasta 1990 y de 1999 a enero de 2001, no existe prueba alguna que evidencie la vinculación laboral y, por ende, la obligación del empleador de cotizar para pensión. Al respecto, precisó que las certificaciones visibles en el proceso no dan cuenta de estos lapsos y de los testimonios no se logra inferir con claridad los extremos temporales, fechas o periodos trabajados como celador.

En ese mismo sentido, aseveró que si bien la entidad no contestó la demanda ni se opuso a las declaraciones rendidas por los testigos, ello no implica que debían darse por probados todos los tiempos de servicio que el demandante alega. Por consiguiente, estimó que no es posible ordenar el reconocimiento pensional deprecado, en tanto que no se cumplió con los 20 años de servicios.

Por otro lado, advirtió que Colpensiones reconoció en favor del demandante una indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta, únicamente, los años efectivamente cotizados, esto es, desde el 1° de mayo de 2001 hasta el 31 de enero de 2006. Pues en relación con los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 1979 al 31 de diciembre de 1980, el 1° de enero de 1991 al 31 de 6 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño diciembre de 1998 y del 8 de febrero al 30 de abril de 2001, no obra prueba respecto a que el municipio hubiere efectuado las cotizaciones.

Así las cosas, en atención a que el demandante es un sujeto de especial protección y que los jueces deben impartir justicia material, estimó adecuado acceder al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva por el lapso en el que el municipio incumplió con su deber legal de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, aun cuando esta no fue una pretensión de la demanda; máxime cuando la referida omisión no puede imputársele al trabajador.

Señaló que en el caso concreto se cumplieron los requisitos para ello, estos son, no tener el tiempo necesario para pensión y estar en la imposibilidad de continuar cotizando. Para terminar, en cuanto a las demás pretensiones, a saber, el pago del retroactivo pensional, la diferencia salarial, la sanción moratoria y la indemnización por despido sin justa causa, indicó que, respecto de la primera no hay lugar a su reconocimiento por ausencia del derecho a la pensión y sobre las demás, operó la prescripción extintiva, toda vez que desde la finalización de la relación laboral a la fecha de presentación de la reclamación administrativa transcurrió un tiempo superior a los tres años. 4.

Recurso de apelación 4.1. Parte demandante6 El demandante, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que se revoque la decisión de primera instancia, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Afirmó que “EL AQUO desconoce en forma FLAGRANTE las pruebas testimoniales aportadas al proceso, y por medio de las cuales se PRUEBA EN FORMA CLARA Y CONCRETA, QUE NO DEJA MARGEN A DUDA LOS TIEMPOS LABORADOS POR EL SEÑOR FULGENCIO PARRA LASSO AL SERVICIO DE LA ALCALDIA MUNICIPAL DE TANGUA”.

Dicho de otro modo, en su criterio, dentro del caso particular se 6 Documento denominado “04RecursoApelación” contenido en el archivo “5_ED_2018-00347.zip(.ZIP) NroActua 2” Obrante en el índice 2 de SAMAI. 7 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño configuró el denominado defecto fáctico, comoquiera que los testimonios no fueron valorados en debida forma por el Tribunal.

Igualmente, insistió en que cumple con todos los presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, para la entrada en vigor de esta norma, contaba con 51 años de edad, y, 15 años al servicio del municipio de Tangua. Así como también que tiene derecho a que se le pague la pensión sanción, por encontrarse demostrado que el municipio no cotizó para pensión entre 1979 al 2001.

Finalmente, aseguró que durante el periodo referido tampoco se pagó el salario mínimo. 5. Trámite de segunda instancia Por auto del 3 de marzo de 20237, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, a través de proveído del 17 de mayo de 20238 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar i) si en el caso concreto los testimonios no fueron valorados en debida forma; ii) si se inobservó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y iii) si el 7 Índice 38 de SAMAI. 8 Índice 47 de SAMAI. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño demandante tiene derecho al pago de las diferencias de los salarios percibidos entre 1979 al 2001.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. defecto fáctico; 2.4. régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y 2.5. caso concreto. 2.3. Defecto fáctico La jurisprudencia constitucional10 ha sostenido que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto puede presentarse en dos dimensiones, a saber: i) una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y ii) una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. 2.4.

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Su objeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar. 10 Entre otras las sentencias T-393 de 2017 y SU-072 de 2018. 9 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño En el artículo 36 de la norma citada, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…)” De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre el IBL en el régimen de transición, determinó: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.” 2.5.

Caso concreto La parte demandante en el recurso de apelación circunscribió su inconformidad en que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico al valorar indebidamente los testimonios, no tuvo en cuenta que el demandante es 10 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que no le fueron pagadas las diferencias por concepto de salario entre 1979 hasta el 2001.

Asi las cosas, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 328 del CGP, y en garantía de los derechos de defensa y debido proceso, en armonía con los principios de doble instancia y non reformatio in pejus, es razonable concluir que la competencia de la Sala se encuentra delimitada por estos argumentos, quedando excluidos del debate aquellos temas frente a los que no presentó ningún reparo, en razón a que sobre ellos ha terminado la controversia.

Pues bien, revisado el proceso se advierte lo siguiente: El señor Fulgencio Tito Parra Lasso demandó la nulidad de la Resolución 182 del 30 de mayo de 2018, emitida por el alcalde del municipio de Tangua, Nariño, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Admitida la demanda y vencido el término para contestarla, el Tribunal Administrativo de Nariño, decretó las siguientes pruebas: Actuación Pruebas Audiencia inicial 26 de septiembre de 201911 Parte demandante: - Cédula de ciudadanía en la que consta que nació el 5 de enero de 194312 - Requerimiento de cobro por aportes a la seguridad social del 12 de septiembre de 2006.13 - Petición del 18 de mayo de 2011, en la que se solicita el pago de aportes a pensión.14 - Petición del 16 de octubre de 2012, mediante la cual se solicita la pensión de jubilación.15 11 Folios 186 a 190 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 12 Folios 19 a 20 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 13 Folio 22 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 14 Folio 25 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 15 Folio 26 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 11 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño - Oficio sin número del 8 de noviembre de 2012 en el que se indica que el demandante ha laborado 13 años, 11 meses y 17 días al servicio del municipio.16 - Petición de julio de 2013 por medio de la cual se solicita se efectúen los aportes a Colpensiones por los años 1979, 1991 y 1992 a 1998.17 - Resumen de las semanas cotizadas, total 201,1518 - Constancia de los tiempos de servicios19 - Certificado de información laboral20 - Resolución SUB69582 del 19 de mayo de 2017, por medio de la cual Colpensiones reconoce en favor del trabajador una indemnización sustitutiva.21 - Resolución DIR13189 del 15 de agosto de 2017, mediante la cual se confirmó el acto anterior.22 - Petición del 19 de julio de 2017 a través de la cual se solicita la pensión de vejez y el pago del retroactivo pensional.23 - Reclamación administrativa del 3 de mayo de 2018.24 - Resolución 182 del 30 de mayo de 2018, a través de la cual se niega el reconocimiento de la pensión, la indemnización moratoria, la diferencia salarial y la indemnización por despido injusto.25 Parte demandada: No solicitó pruebas.

De Oficio: 16 Folios 27 y 28 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 17 Folio 29 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 18 Folio 30 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 19 Folios 34 a 35 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 20 Folio 38 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 21 Folio 45 a 49 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 22 Folios 51 a 56 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 23 Folio 57 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 24 Folio 107 a 119 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 25 Foliso 121 a 126 del cuaderno 1 contenido en el archivo “4_ED_52001-23-33-000-2018-00347-00.zip(.ZIP) NroActua 2” obrante en el índice 2 de SAMAI. 12 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño • Testimonios de los señores: - Hilda Graciela Lasso - Luis Gonzalo Almeida - Víctor Emilio Guerrero Sánchez - José Laurencio Argoty Parra • Copia del expediente administrativo del demandante Audiencia de pruebas 2 de diciembre de 201926 El demandante desistió del testimonio del señor Víctor Emilio Guerrero Sánchez. - Hilda Graciela Lasso: “Lo conozco porque soy la hermana de él y yo he estado al cuidado de él desde que murió mi mamá, yo soy la última hermana de él y como murió mi mamá, mi hermana, yo quede a cargo de él viéndolo desde que quedo solo.

¿FULGENCIO TITO PARRA, que relación tuvo con el Municipio de Tangua, trabajo ahí, en que forma? Él entró a trabajar de celador en la escuela la Buena Esperanza desde 1979 y siguió de celador hasta 1990, en primer año le hicieron firmar un papel para que siga trabajando y de ahí ya no le hacían firmar, sino que lo llamaban y le decían siga trabajando hasta tal año, de cada año lo sabían llamar no más, pero no le hacían firmar ningún papel sino que hasta el 1990 trabajo y en 1991 lo cambiaron de trabajo, lo emplearon como carpintero hasta el febrero de 2006 que le cancelaron el contrato” - Luis Gonzalo Almeida: “Con el señor FULGENCIO PARRA, amigos toda la vida, yo trabajo en la agricultura, con él conversábamos cada 8 días, cada 15 días, me comentaba lo que le pasaba a él, primero que lo pusieron de celador en la escuela la Buena Esperanza y luego después que lo pasaron de carpintero, yo visitarlo era pasando, porque yo pasaba a trabajar, lo vía (sic) trabajando a él adentro la mayor parte del día barriendo, por la noche celando; del pago sino me comentaba, él me comentaba que cuando entró lo contrató don JAVIER MEJÍA y la finada DINA PAZ, ellos lo llamaron al trabajito de celador, él entraba de seis a siete de la mañana, yo sabía pasar por ahí, las mañanas a veces me toca mañanear a mi trabajo, yo paso por la escuela; la amistad era unida, porque primero amigos de la mamá de él con mi mamá, se visitaban del uno al otro, entonces ahí se siguió la amistad; no me consta quien le pagaba porque por allá en la alcaldía yo no trabajé (…) Nos podría decir usted ¿de qué fecha empezó a trabajar él, en que año empezó a trabajar y cuando terminó los extremos de su relación laboral al servicio de la alcaldía? El comenzó a trabajar en 1979 hasta 1980.” (Se resalta) 26 Folios 204 a 206 ibidem. 13 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño - José Laurencio Argoty Parra: “(…) yo lo miraba a él que en el día él mantenía ayudándoles a hacer aseo ahí a la escuela ahí no; si, él entró a trabajar se me parece que en el 1979, se me parece que su salida fue como en el 1990; siempre lo veía en la escuela (…)él hacia las puertas porque yo, yo remodele la casa de la cultura en Tangua y el señor él me hacía las puertas, me hacía las ventanas, todo eso (…), exactamente bajo nomina nos pagaban, pero él, lo de adelante que estaba de celador pues ahí no le pagaban de, solo lo de nómina fue del 95 al 2006 (…)” Mediante sentencia de 3 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño, resolvió reconocer, en favor del demandante, la indemnización sustitutiva, bajo los siguientes argumentos: “De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, relacionadas en el acápite respectivo, es claro para la Sala que el señor FULGENCIO TITO PARRA LASSO, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, lo que indica que hace parte del régimen de transición pensional regulado por la mencionada norma y en consecuencia le son aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 33 de 1985 (…) En cuanto al cumplimiento de los referidos requisitos, en el caso concreto no existe discusión frente al relacionado con la edad del demandante, sin embargo, respecto al tiempo de servicios, la Sala observa demostrado que el señor FULGENCIO TITO PARRA LASSO, laboró al servicio del Municipio de Tangua durante 14 años, 11 meses y 15 días, según las pruebas que se relacionan líneas atrás. En la demanda, el señor PARRA LASSO asegura haber trabajado al servicio del ente territorial por un periodo de 27 años y 24 días, no obstante, las pruebas que militan en el expediente así como los testimonios practicados, únicamente coinciden en los tiempos que en reiteradas ocasiones la entidad demandada señala como laborados, sin que exista prueba suficiente que demuestre su vinculación laboral desde el año 1981 hasta 1990, ni entre los años 1999 y enero de 2001.

En ese sentido, el demandante pretende acreditar la vinculación laboral que según él se presentó de manera ininterrumpida desde 1979 hasta la fecha de despido, es decir hasta el año 2006, con tres testigos (…) no obstante, al escuchar los mismos, la Sala evidencia que no son suficientes para acreditar la supuesta relación laboral en el año 1981 hasta 1990, ni entre los años 1999 y enero de 2001, toda vez que ninguno de los declarantes trabajó con el demandante mientras éste prestaba sus servicios como celador de la Escuela la Buena Esperanza, solo afirman que en varias ocasiones lo vieron en ese recinto, que son amigos y hermana de él, que sabían que desempeñaba dicha labor y los 14 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño horarios en los que la cumplía, sin que de los mismos se pueda inferir con precisión las fechas o periodos laborados, al punto que de los mismos se pueda exigir al empleador las cotizaciones de ley a efectos de reconocer la pensión de vejez que reclama el accionante.

No existen tampoco pruebas como contratos, certificados, nombramientos, actas de posesión, planillas de pago o documentos que deberían reposar en el archivo del Municipio demandado y que permitan inferir o configurar la relación laboral que se pretende acreditar para los años comprendidos entre 1981 a 1990 y 1999 a enero de 2001. Tampoco se acredita la imposibilidad de allegar la prueba documental correspondiente, bien porque esta fue destruida o es inexistente (…) aunado a lo cual debe tenerse en cuenta que los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, así como están, no son los idóneos para acreditar el hecho que se pretende demostrar, esto es, en concreto la vinculación laboral durante los años plurimencionados y específicamente en el cargo de celador, que es lo que carece de elementos probatorios.

(…) [del] acervo probatorio en su conjunto no da otra opción que aceptar como ciertos los supuestos fácticos relacionados con la vinculación laboral del demandante como celador adscrito al Municipio de Tangua en los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1980 y como carpintero desde el 1° de enero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1998, así como, entre el 8 de febrero de 2001 hasta el 25 de enero de 2006, para un total de 14 años, 11 meses y 17 días laborados.

De acuerdo con lo dicho, no es viable ordenar el reconocimiento pensional deprecado por el actor, en tanto no cumple con uno de los requisitos establecidos por la ley para acceder a tal derecho, cual es el de haber servido veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos. (…) Definido lo anterior, corresponde a la Sala precisar que bien en el escrito de la demanda, el interesado no solicita de manera expresa el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, dicha circunstancia no impide al Juez pronunciarse al respecto y por qué no, estudiar la posibilidad de reconocer en el caso concreto esa prestación económica contemplada en la ley, teniendo en cuenta que se trata de una persona de la tercera edad, que reclama ciertos derechos laborales que le asisten, pues el hecho de no haberse efectuado las cotizaciones correspondientes a todos los años laborados, indiscutiblemente causa un detrimento patrimonial al trabajador por una obligación que recae en cabeza del empleador (…) De conformidad con lo expuesto, se concluye que en el caso bajo estudio se estructuran los presupuestos contemplados en la normativa aplicable, para que el demandante acceda a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el tiempo en que el Municipio de Tangua incumplió la obligación de realizar los aportes al sistema general de pensiones, esto es, en los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 1979 al 31 de diciembre de 1980, el 1° de enero de 1991 al 31 de diciembre de 1998 y del 8 de febrero al 30 de abril de 2001 (…)” 15 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño De acuerdo con lo anterior, es plausible colegir que, contrario a lo expuesto por el recurrente, el a quo analizó de forma conjunta todas las pruebas obrantes en el expediente de cara con las pretensiones de la demanda, la ley y la jurisprudencia que resultaban aplicables al sub lite, y con base en ellas concluyó que el demandante no tiene derecho a la pensión de vejez que reclama pero sí a la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta para ello el tiempo durante el cual el municipio tenía la obligación de cotizar a pensión y no lo hizo, en razón a que esta omisión no es una carga que pueda trasladarse al empleado.

Ciertamente, los testimonios fueron valorados en debida forma por parte del Tribunal, no obstante, con ellos no se obtuvo la certeza de los extremos temporales en los que el demandante estuvo vinculado al municipio. Dicho de otro modo, el que con este medio probatorio no se demostrara el tiempo que el actor alega que trabajó para el municipio, no significa que su valoración haya sido deficiente.

Ahora, en cuanto a la aplicación de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se advierte que el Tribunal consideró que este sí le resultaba aplicable al demandante, pues para la fecha en que entró en vigor aquel contaba con más de 40 años de edad. De manera que, la norma bajo la cual se estudió el derecho pensional peticionado fue la Ley 33 de 1985, que prevé como presupuesto para el reconocimiento de la referida prestación (i) 20 años de servicio y (ii) 55 años de edad para acceder a la pensión. Sin embargo, revisadas las probanzas documentales relacionadas en párrafos precedentes, no se acreditó el tiempo de servicios, pues solo se encuentran acreditados 14 años de labor con el municipio.

Con todo, atendiendo su edad y condición de sujeto de especial protección, así como el principio de primacía de la realidad sobre las formas y justicia material, se estimó procedente reconocer la indemnización sustitutiva. Orden que será confirmada en los términos expuestos por el Tribunal, puesto que no obra prueba alguna que dé cuenta de una situación fáctica distinta, esto es, no existe certeza de los extremos temporales invocados por el actor para efectos 16 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño de considerar que al municipio accionado le asistía la obligación de efectuar las cotizaciones reclamadas.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los periodos en los que reclama el pago de una diferencia salarial, se advierte que con las pruebas ya descritas no se evidencia la existencia de una relación laboral. En consideración a todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 3 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, conforme a lo manifestado en precedencia. 2.6.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 3 de junio de 2020 el Tribunal Administrativo de Nariño, que reconoció indemnización sustitutiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte 17 Número interno: 0376-2021 Demandante: Fulgencio Tito Parra Lasso Demandado: Municipio de Tagua - Nariño motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.