Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00692-01 (3272-2021) Demandante: Jhon Jairo García López Demandado: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios-vigilante y granjero. Prescripción. Sanción moratoria MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jhon Jairo García López instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 34282 del 22 de agosto de 2017, por medio de la cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.

Que, se declare que existió una relación laboral subordinada del 10 de abril de 2003 y el 31 de diciembre de 2016 y se ordene el reconocimiento de las prestaciones devengadas por los empleados de la planta de personal de la entidad territorial, liquidados de acuerdo con el valor pactado en el último contrato suscrito. Que el demandado pague los porcentajes de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos durante el tiempo en que estuvo vinculado.

Además, reintegre los valores que debió girar a la caja compensación y pague lo correspondiente al trabajo suplementario. Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que reconozca las indemnizaciones por el pago inoportuno de los salarios, las prestaciones sociales y las cesantías.

Que las sumas de dinero sean ajustadas e indexadas en los términos del CPACA. Que se condene al pago de costas a la entidad.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al municipio de Pereira, como vigilante y cuidador de granja en diferentes instituciones educativas, entre el 10 de abril de 2003 y el 31 de diciembre de 2016, a través de varias órdenes y contratos de prestación de servicios.

Que, según el objeto y alcance de los contratos de prestación de servicios de vigilancia, debía cumplir con las siguientes actividades: (i) cumplir con los turnos de portería asignados por el rector o director rural de la institución; (ii) custodiar y cuidar el área o zona; (iii) controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel y (iv) velar por el buen estado y la conservación de los elementos de seguridad e informar oportunamente las anomalías detectadas.

Que, en el último año, sus obligaciones comprendieron el cuidado oportuno de los animales y los cultivos pertenecientes a la granja, mantener en buenas condiciones y usar debidamente las herramientas, equipos, materiales e insumos agropecuarios y seguir las tareas asignadas por los encargados de los establecimientos educativos. Que siempre estuvo subordinado a las órdenes de los rectores y/o directores de las instituciones educativas del municipio de Pereira donde prestó sus servicios.

Además, atendió el mismo horario y las actividades que los demás conserjes le asignaban. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 12 de diciembre de 2017 y, notificada a la entidad demandada quien manifestó que no tuvo ningún vínculo laboral con el actor, su relación se limitó a la contratación por prestación de servicios, justificada por la falta de disponibilidad e insuficiencia de personal para cubrir las necesidades.

Que no existió subordinación, pues el demandante contó con absoluta independencia y autonomía, se limitó a cumplir con el objeto contratado y las obligaciones inmersas en este y, en ningún momento recibió órdenes ni le fue impuesto un horario, la entidad solo emitió instrucciones generales necesarias para coordinar y velar por el buen desarrollo de las actividades contratadas.

Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, en todo caso, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de un horario o jornada de trabajo no es suficiente para declarar la existencia de una relación laboral y, en el caso concreto, el contratista desarrollaba sus funciones dentro de su tiempo, su presencia no era obligatoria y podía decidir si asistía o no a las instalaciones.

Que no existió continuidad en la labor desempeñada, porque entre la suscripción de varios contratos de prestación de servicios existieron interrupciones significativas, las cuales conllevan a la prescripción de los derechos laborales reclamados. Propuso como excepciones la legalidad del acto administrativo demandado, prescripción, falta de concordancia entre la reclamación administrativa y el acto demandado, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Se celebró audiencia inicial el 28 de noviembre de 2019, en la cual se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por ambas partes. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020), accedió parcialmente a las pretensiones considerando que se probó el encubrimiento de la relación laboral.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, consideró que, se configuró una relación laboral entre las partes, pues el demandante prestó sus servicios como vigilante y en servicios operativos, como granjero, en establecimientos educativos del ente territorial, entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de diciembre de 2016, de manera subordinada.

Que el objeto contractual y la naturaleza de los servicios de vigilancia en una institución educativa hacían indiscutible la falta de independencia y de autonomía del actor en el desarrollo de sus labores. La actividad debía ejecutarse de forma permanente, continua y controlada, porque la seguridad de las instituciones debe garantizarse siempre.

Que no existía libertad técnica o administrativa en la labor, como define la jurisprudencia del Consejo de Estado. Que en las funciones del demandante relativas al apoyo operativo y asistencial en los planteles para el cuidado de los animales y cultivos pertenecientes a las granjas de los establecimientos educativos en el 2016 también se acreditó la subordinación, ya que debían atenderse con los implementos suministrados, en las instalaciones asignadas y, bajo las órdenes e instrucciones de los superiores.

Que la labor del actor fue permanente, pues se desempeñó durante más de diez Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 años en actividades asistenciales, primero y mayormente como vigilante y, luego, como granjero, siguiendo los parámetros de la entidad, sin que la relación obedeciera a una simple coordinación de actividades, desdibujándose así los presupuestos del contrato de prestación de servicios.

Conforme lo anterior, declaró probada la existencia de la relación laboral entre el actor y el demandado y, ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y las primas legales, durante los periodos comprendidos entre el 2 de enero al 30 de julio de 2014, el 1 de agosto al 31 de diciembre de 2014, 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016 y el 1 de febrero al 30 de diciembre de 2016, empleando como base para el cálculo de aquellas los honorarios pactados en los contratos.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos causados antes del 2 de enero de 2014, porque hubo una interrupción de siete meses entre la finalización del Contrato No. 095 de 2013 (30 de junio de 2013) y el inicio del Contrato No. 11100086 (2 de enero de 2014), que implicó la ruptura del vínculo contractual y, el actor no presentó la reclamación administrativa en los tres años siguientes a la finalización del primer acuerdo mencionado, ya que la petición se presentó el 26 de julio de 2017.

Además, condenó a la entidad a pagar la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, al encontrarse cumplidos los requisitos definidos en el artículo 1 de la Ley 70 de 1988. Que, también era procedente el pago al demandante de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud de los tiempos no prescritos, al tratarse de una devolución o recobro de lo pagado por aquel.

Ordenó al municipio de Pereira reconocer los porcentajes de cotización a pensión durante el tiempo de cada contrato, considerando como Ingreso Base de Cotización los honorarios pactados mes a mes y, si hay diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, hacer la respectiva contribución, en el monto correspondiente.

También, dispuso que el tiempo laborado por el demandante debía computarse para efectos pensionales. Negó las pretensiones relativas al pago de las horas extras, dominicales, festivos y recargos, considerando que no existían pruebas del trabajo suplementario; el reconocimiento de la prima de servicios, al tratarse de un emolumento exclusivo para los empleados del orden nacional y, el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, por cuanto este derecho surge con la ejecutoria de la sentencia que reconoció la existencia de la relación laboral.

No condenó en costas. Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicado que no se configuró una relación laboral, pues los contratos de prestación de servicios atendieron los parámetros legales y en su ejecución no existieron manifestaciones de subordinación o dependencia. Que la entidad territorial tiene permitido suscribir esa clase de acuerdos, por necesidad del servicio y, en el caso particular, las labores requerían la experiencia, capacitación y formación profesional específica; además, cumplió a cabalidad las obligaciones contractuales pactadas y canceló los honorarios acordados.

Que el actor siempre conoció el tipo de vinculación y las obligaciones que adquiría, que no se generaba ninguna relación laboral ni procedía el pago de salarios o prestaciones sociales y, estuvo en total libertad de aceptar o no esas condiciones. Que el horario y la supervisión o interventoría en los contratos no implicaban la configuración de la relación laboral, sino que daban cuenta de una simple coordinación en los usos y condiciones contractuales aceptadas para llevar a cabo la labor contratada.

Que el análisis de la prescripción de los derechos laborales debe hacerse individualmente frente a los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante y declararse su configuración además de los tiempos considerados por el juez de primera instancia, para el periodo del 1 de marzo de 2005 al 25 de julio de 2014, inclusive.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que no se configuró la excepción de prescripción parcial de los derechos reclamados, porque no tuvo en cuenta los contratos con los que acreditó que prestó sus servicios como vigilante de manera continua durante los periodos anteriores al 2 de enero de 2014. Que debía tenerse en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre que, en estos casos, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, las interrupciones hasta de cuatro meses no afectan la continuidad y permanencia en la prestación, menos aún, teniendo en cuenta que las paralizaciones en los contratos obedecieron a solemnidades contractuales y que continuó en sus labores en el área de vigilancia, servicio que no puede interrumpirse.

Que tenía derecho a la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías causadas durante la vigencia de la relación laboral, al tratarse de una sanción o penalidad impuesta al empleador por su reconocimiento extemporáneo del derecho de orden prestacional, al que tiene derecho al haberse declarado la existencia de la relación laboral.

Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por lo anterior, solicitó modificar la sentencia de primera instancia, para en su lugar ordenar a la parte demandada reconocer las prestaciones sociales causadas entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de diciembre de 2016.

Asimismo, acceder a la pretensión relativa a la sanción moratoria. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso y de conformidad con el art. 247 de la ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

El demandado reiteró que no se acreditó el uso indebido de los contratos de prestación de servicios ni la configuración de los elementos de la relación de trabajo, razones por las cuales no era viable reconocer prestaciones sociales a favor del actor. Agregó que los testigos no aportan ningún elemento convincente al caso, porque sus narrativas atienden a situaciones propias y no a las del demandante.

El demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Además, si en el caso no se configuró la prescripción de los derechos laborales.

Superados los anteriores disensos, se estudiará el reconocimiento de la sanción moratoria. Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución al caso concreto Según las pruebas, se puede establecer que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira, a través de los diferentes contratos de prestación de 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 servicios, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de orden o contrato3 Duración o plazo4 Objeto Valor Orden de servicios sin número 1 de marzo al 30 de abril de 2005 Prestar los servicios de vigilancia, en el establecimiento educativo de naturaleza oficial Gonzalo Mejía Echeverry del municipio de Pereira $ 1.460.000 Orden de servicios sin número 1 al 31 de mayo de 2005 $ 730.000 Orden de servicios sin número 1 al 30 de junio de 2005 $ 730.000 Orden de servicios sin número 1 al 31 de julio de 2005 $ 730.000 Orden de servicios sin número 1 al 30 de septiembre de 2005 $ 730.000 Orden de servicios sin número 1 al 31 de octubre de 2005 $ 730.000 Orden 144 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 $ 1.460.000 Orden 81 1 al 31 de enero de 2006 $ 730.000 Orden 145 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 $ 1.460.000 Orden 142 7 de abril al 31 de mayo de 2006 $ 1.460.000 Contrato No. 140 1 de junio al 31 de julio de 2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual Incluye, además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa. $ 1.460.000 Contrato No. 142 1 al 31 de agosto de 2006 $ 1.460.000 Contrato No. 82 2 de enero al 28 de febrero de 2007 $ 1.460.000 Contrato No. 583 1 de marzo al 30 de abril de 2007 $ 1.533.000 Contrato No. 2183 1 de agosto al 30 de septiembre de 2007 $ 1.533.000 Contrato No. 2760 1 al 31 de octubre de 2007 $ 766.500 3 Expediente digital, índice 2 de SAMAI del Consejo de Estado.

Archivo «6_660012333000201700692011EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20211004122434»; Cuaderno principal, págs. 30-144. 4 Los periodos de ejecución se extraen del plazo de ejecución previsto en cada uno de los contratos de prestación de servicios y de la Constancia de cumplimiento de contratos allegada por el municipio de Pereira que obra en las páginas 373 a 377 del Cuaderno Principal.

Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Contrato No. 3316 1 al 30 de noviembre de 2007 $ 766.500 Contrato No. 3889 1 al 31 de diciembre de 2007 $ 766.500 Contrato No. 0081 2 al 31 de enero de 2008 $ 817.166 Contrato No. 659 1 mes 1 al 28 de febrero de 2008 Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo Gonzalo Mejía Echeverry del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio. $ 817.166 Contrato No. 982 9 meses y 26 días 4 de marzo al 31 de diciembre de 2008 $ 8.062.704 Contrato No. 090 12 meses 2 de enero al 31 de diciembre de 2009 $ 8.062.704 Contrato No. 085 6 meses 1 de julio al 30 de diciembre de 2011 Prestar los servicios de conserjería en el establecimiento educativo Gonzalo Mejía Echeverry del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. $ 6.353.694 Contrato No. 084 2 meses 2 de enero al 28 de febrero de 2012 $ 2.182.000 Contrato No. 744 5 meses 1 de marzo al 30 de julio de 2012 Prestación de servicios de apoyo operativo en el Establecimiento Educativo Gonzalo Mejía Echeverry del Municipio de Pereira. $ 5.455.000 Contrato No. 1033 1 mes y 15 días 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. $ 1.636.500 Contrato No. 1674 1 mes y 15 días 16 de septiembre al 31 de octubre de 2012 $ 1.636.500 Contrato. 2299 2 meses 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012 $ 2.218.366 Contrato 0095 5 meses 2 de enero al 30 de mayo de 2013 $ 5.673.200 11100086 6 meses 2 de enero al 30 de junio de 2014 $ 6.807.840 11100766 1 mes $ 1.134.640 Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 1 al 31 de julio de 2014 11101434 3 meses 1 agosto al 31 de octubre de 2014 $ 3.403.920 11101940 2 meses 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014 $ 2.269.280 11100101 3 meses 2 de enero al 31 de marzo de 2015 $ 3.506.037 11100795 2 meses y 14 días 1 abril al 15 de junio de 2015 $ 2.882.742 11101383 6 meses y 15 días 16 junio al 31 de diciembre de 2015 $ 7.596.413 000080 1 mes 1 al 31 de enero de 2016 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. $ 1.168.679 11100871 11 meses 1 de febrero al 30 de diciembre de 2016 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. $ 9.379.425 De dichos contratos se puede inferir que el demandante prestó un servicio para el municipio de Pereira de manera personal y que se pactó una remuneración. En cuanto a la subordinación, se visualiza que el actor entre el 1 de marzo de 2005 y el 31 de enero de 2016 se desempeñó en labores de vigilancia y conserjería y, en el último periodo, esto es, el comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de diciembre de 2016, las actividades operativas fueron un poco más específicas.

Se advierte que las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes hasta enero de 2016 siempre estuvieron relacionados con las mismas labores, pues, aunque se cambió la redacción del objeto contractual, las actividades siempre estuvieron relacionadas con la vigilancia y/o conserjería en la institución educativa.

Así, dentro del alcance y las obligaciones definidas en la mayoría de los contratos suscritos entre las partes, estuvieron comprendidos los siguientes: (i) Controlar el ingreso del personal autorizado. (ii) Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades.

(iii) Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. Igualmente, se advierte que en el Contrato de Prestación de Servicios No. 11100871 de 2016 se detalló que la prestación del servicio era de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en una de las instituciones educativas del municipio de Pereira y, específicamente, el alcance del objeto comprendía las siguientes labores: 1.

Cuidar oportunamente los animales y cultivos de la granja del establecimiento; 2. Mantener en perfectas condiciones las herramientas, equipos, materiales e insumos agropecuarios de la entidad y 3. Comunicar al rector las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de acuerdo a las necesidades demandadas por la granja. De otra parte, se cuenta con el interrogatorio absuelto por el demandante5, en el que sostuvo que laboró para el municipio de Pereira, a través de varios contratos de prestación de servicios, los cuales eran suscritos por periodos de un mes, dos meses y hasta un máximo de un año. Que su vinculación había sido continua y, ante la pregunta de la contraparte sobre las interrupciones entre los contratos, manifestó que podían obedecer a un error y que no recordaba las situaciones que habían dado lugar a aquellas.

Que su función principal era la de vigilar las instalaciones del establecimiento educativo, atender la entrada y salida de los estudiantes y ayudar con otras labores asignadas por el rector. Que, en el último año su vinculación fue como granjero, en la granja ubicada en la sede 2 del colegio Gonzalo Mejía Echeverri. Que sus labores consistían en cuidar los animales, darles el alimento en la mañana y todo el día estar pendiente de ellos.

Que, a veces tuvo que recoger café. También se tiene la declaración de la señora Oriola Mejía Escobar6, quien indicó que laboraba en la institución educativa Gonzalo Mejía Echeverri y, que, por esa razón, le constaba que el demandante se desempeñó desde el 2003 como celador-conserje en esa entidad y, en el último año fue vinculado para actividades de granjero en la parte de primaria.

Que debía cumplir un horario, inicialmente, de ocho horas y, luego, de doce. Que sus funciones comprendían el control de la puerta y del ingreso de estudiantes, padres de familia y docentes, la vigilancia del plantel y otras actividades asignadas por la rectora de la institución. Que el horario era impuesto por la contratante y podía organizarse con la rectora. 5 Audiencia de pruebas.

Expediente digital. Carpeta «ContenidodvdrFolio165», Archivo «A.P. 2017- 692.mpg», Intervención Minutos 19:07 a 23:41. 6 Ibidem. Minutos 5:06 a 10:14. Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Que durante la ejecución de los contratos recibía órdenes del rector o director de la institución y debía pedir permiso para ausentarse de sus labores.

Por su parte el señor Oscar de Jesús Gil7, afirmó que fue compañero de trabajo del actor desde 2003 y hasta 2013, que atendían las mismas funciones de vigilancia y, hasta el 2010, su horario era de ocho horas, luego de ese año, el rector se los cambió a turnos de doce horas. Que él estaba vinculado a través de nombramiento y recibía todas las prestaciones sociales, pero, el demandante no percibía el mismo salario ni tuvo derecho a vacaciones.

Que la actividad que cumplía el demandante era de vigilancia y debía cuidar la portería de la institución y cumplir con las actividades asignadas por el rector o rectora de la época. Que estaba supeditado a las órdenes de este. Que trabajaba de manera continua, al principio firmaba contratos por un mes, luego por seis meses y, finalmente por un año. Se puede extraer del acervo probatorio que el demandante, durante el tiempo en que prestó sus servicios como vigilante, actuó bajo dependencia y subordinación, pues de acuerdo con la naturaleza de esa labor y las obligaciones impuestas, es evidente que en sus actividades debía circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a los horarios y a las necesidades de la institución educativa donde estuviera asignado para prestar el servicio de cuidado.

Además, no podía ausentarse de sus actividades o escoger o modificar el lugar de ejecución de aquellas, de forma autónoma. Con respecto a estas funciones de vigilancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a este asunto de la siguiente manera8: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y 7 Ibidem.

Minutos 11:23 a 17:23. 8 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201. Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».

Así, partiendo de la tesis jurisprudencial planteada por esta Corporación, se concluye que, dadas las características de las actividades realizadas por el accionante durante la ejecución de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 2005 y el 31 de enero de 2016, se evidencia una verdadera relación subordinada y dependiente. Ahora, en cuanto al último período en el que el demandante prestó sus servicios en actividades operativas de granja, la Sala denota que el demandante tampoco contaba con ningún margen de autonomía en el desarrollo de la labor, porque debía atender todas las actividades relativas al cuidado de animales y cultivos en las instalaciones asignadas, con los implementos y materiales suministrados y bajo la dirección y dependencia del rector o director del plantel a quien debía reportarle cualquier novedad, necesidad o requerimiento.

Se destaca que, en las obligaciones del acuerdo suscrito con el objeto de prestar los servicios en esas labores operativas como granjero, expresamente, se indicó que el contratista estaba obligado a ejecutar el objeto contratado y a desarrollar las actividades específicas en las condiciones allí establecidas. En ese sentido, no puede entenderse nada distinto a que el demandante estaba supeditado a las condiciones de tiempo, modo y lugar fijadas por la entidad, pues existía un direccionamiento en sus actividades.

A su vez, resulta un hecho notorio que el cuidado de animales y cultivos exige atención diaria y constante, pues estos tienen necesidades de alimentación e hidratación con una mínima regularidad y, requieren de rutinas de cuidado y atención. De este modo, el demandante debía estar disponible para atender las obligaciones fijadas y, no contaba con liberalidad en la determinación del lugar, horarios y los procesos de cuidado a seguir y, menos, podía decidir autónomamente cuando asistía a ejecutar sus labores y cuando no. Lo anterior, se refuerza con la declaración de la señora Oriola Mejía Escobar quien se refirió a la vinculación del demandante en labores de granja y afirmó que durante todo el tiempo en que laboró en la institución educativa asignada recibió órdenes e instrucciones del rector o director del plantel.

La Subsección no puede pasar por alto que el actor se ocupó durante once años a labores operativas en una institución educativa del municipio de Pereira, lo cual evidencia un indicio de la permanencia y necesidad de las actividades en que se ocupó y, con ello, una situación que desdibuja el uso del contrato de prestación de servicios.

Así, partiendo de la tesis jurisprudencial planteada por esta Corporación, de las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas, de los objetos de los contratos y del alcance de estos, se concluye que por las características de las Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 actividades realizadas por el accionante durante la ejecución existió una verdadera relación subordinada y dependiente.

Además, la Sala considera que en este caso no se puede hablar de coordinación, como indica la entidad recurrente, ya que el actor estaba sujeto a las condiciones específicas sobra la forma, cantidad y modo en que debían prestarse los servicios contratados en la institución educativa asignada, lo que denota, sin duda, que el municipio de Pereira, empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en este punto.

Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas9: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202110, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la 9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto. En ese sentido, se cuenta con la constancia de cumplimiento de contratos No. 1012336111, en la que la entidad certificó que los contratos con el demandante se ejecutaron en los siguientes periodos: Contrato Duración Interrupción Orden sin número 1 de marzo al 30 de abril de 2005 Sin interrupción Orden sin número 1 al 31 de mayo de 2005 Sin interrupción Orden sin número 1 al 30 de junio de 2005 Sin interrupción Orden sin número 1 al 31 de julio de 2005 23 días hábiles Orden sin número 1 al 30 de septiembre de 2005 Sin interrupción Orden sin número 1 al 31 de octubre de 2005 Sin interrupción Orden 144 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 Sin interrupción Orden 81 1 al 31 de enero de 2006 Sin interrupción Orden 145 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 4 días hábiles Orden 142 7 de abril al 31 de mayo de 2006 Sin interrupción Contrato 140 1 de junio al 31 de julio de 2006 Sin interrupción Contrato 142 1 al 31 de agosto de 2006 4 meses Contrato 82 2 de enero al 28 de febrero de 2007 Sin interrupción Contrato 583 1 de marzo al 30 de abril de 2007 3 meses Contrato 2183 1 de agosto al 30 de septiembre de 2007 Sin interrupción Contrato 2760 1 al 31 de octubre de 2007 Sin interrupción Contrato 3316 1 al 30 de noviembre de 2007 Sin interrupción Contrato 3889 1 al 31 de diciembre de 2007 Sin interrupción Contrato 0081 2 al 31 de enero de 2008 Sin interrupción Contrato 659 1 al 28 de febrero de 2008 2 días Contrato 982 4 de marzo al 31 de diciembre de 2008 Sin interrupción Contrato 090 2 de enero al 31 de diciembre de 2009 1 año y 6 meses Contrato 085 1 de julio al 30 de diciembre de 2011 Sin interrupción Contrato 084 2 de enero al 28 de febrero de 2012 Sin interrupción Contrato 744 1 de marzo al 30 de julio de 2012 Sin interrupción Contrato 1033 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012 Sin interrupción Contrato 1674 16 de septiembre al 31 de octubre de 2012 Sin interrupción Contrato 2299 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012 Sin interrupción Contrato 0095 2 de enero al 30 de mayo de 2013 7 meses 11100086 2 de enero al 30 de junio de 2014 Sin interrupción 11 Certificación que obra en las páginas 373 a 377 del Cuaderno Principal del expediente digital.

Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 11100766 1 al 30 de julio de 2014 Sin interrupción 11101434 1 agosto al 31 de octubre de 2014 Sin interrupción 11101940 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014 Sin interrupción 11100101 2 de enero al 31 de marzo de 2015 Sin interrupción 11100795 2 abril al 15 de junio de 2015 Sin interrupción 11101383 16 junio al 31 de diciembre de 2015 Sin interrupción 000080 1 al 31 de enero de 2016 Sin interrupción 11100871 1 de febrero al 30 de diciembre de 2016 Finalización En el presente caso, la Subsección observa que existieron cuatro interrupciones ostensiblemente amplias en la vinculación del demandante con la entidad, esto, a la culminación de los contratos 142 de 2006, 583 de 2007, 090 de 2009 y 0095 de 2013, las cuales implicaron el rompimiento de la relación contractual entre las partes y, que, llevan a contabilizar el termino de prescripción de manera separada.

Además, contrario a lo afirmado por la parte demandante en el recurso de apelación no existe ninguna prueba que demuestre que ocurrió alguna situación especial en esos periodos. De hecho, se advierte que el actor en el interrogatorio absuelto si bien manifestó que prestó sus servicios al municipio de Pereira de manera continua, seguidamente, al ser indagado por la interrupción que se presentó en el 2013, afirmó que no sabía que había pasado en ese interregno. Visto lo anterior, a partir de la finalización de cada uno de estos contratos surgió la obligación de la parte demandante de reclamar su derecho dentro de los tres años siguientes; pero está acreditado que lo hizo solo hasta el 26 de julio de 2017, por lo que operó la prescripción extintiva frente a los derechos laborales causados en los periodos correspondientes al 1 de marzo de 2005 al 31 de agosto de 2006; 2 de enero al 30 de abril de 2007; 1 de agosto de 2007 al 31 de diciembre de 2009 y del 1 de julio al 30 de mayo de 2013.

En cuanto al último periodo de vinculación, se advierte que ingresó el 2 de enero de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2016, sin que se presentaran interrupciones. Así, como la reclamación administrativa se presentó el 26 de julio de 2017, considerando la fecha de respuesta a la misma que data del 22 de agosto de igual año y la demanda se presentó el 15 de noviembre de 2017, no operó el fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales del segundo período, considerando que el demandante incoó la reclamación en los 3 años siguientes a la culminación de tales lapsos, como concluyó el juez de primera instancia. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión apelada en este aspecto.

Sanción moratoria Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En cuanto a ese desacuerdo, conviene recordar que la jurisprudencia12 de esta Sección ha sido clara en señalar que la sentencia que declara el encubrimiento de una relación laboral es constitutiva y en ese entendido, es a partir de ella que nacen los derechos laborales exigidos en el proceso.

Por lo anterior, no es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación o pago de las cesantías, o de otras prestaciones a favor del demandante, porque la parte demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

En ese sentido, se confirmará lo decidido por el juez de primera instancia frente a la negativa del reconocimiento. De la naturaleza de los aportes a seguridad social La Subsección advierte que, si bien el tema de los aportes a salud y pensión no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación, como bien se advirtió con anterioridad, lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. El Tribunal en el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia ordenó reembolsar al demandante lo pagado por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios.

Se precisa que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró el carácter parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, que no son ingresos ni beneficios económicos para el demandante, por lo que, esta Corporación señaló que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de estos.

Frente a los aportes a salud, de conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo. Por esto, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

En ese sentido, se revocará el numeral quinto de la sentencia de primera 12 Ver entre otras, las sentencias del 28 de septiembre de 2023, expediente 20160006001. Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 instancia y, en su lugar, se negará la pretensión relativa al reintegro en favor del demandante de los aportes a salud y pensión. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar el ordinal quinto de la sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, para negar la pretensión relativa al reintegro de los aportes a salud y pensión a favor de la parte actora, según lo expuesto.

Segundo. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Reconocer personería para actuar como apoderado de la parte demandante al abogado Esteban Cadavid Bedoya, identificado con la cédula 1.088.241.747 de Pereira y tarjeta profesional 234.562 del Consejo Superior de la Judicatura, según el poder visible en el índice 27 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 66001233300020170069201 (3272-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Asunte con permiso