25000233600020200036701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial Tema: Resuelve recurso de apelación/ Auto que imprueba conciliación extrajudicial.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte convocante, en contra del auto que improbó un acuerdo conciliatorio extrajudicial, proferido el 7 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, será competencia de esta Subsección dictar las providencias de que trata el artículo 243.31, cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación de esta.

Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Resuelve 1.

ANTECEDENTES 1.1. De los hechos relevantes 1. Mediante escritura pública No. 9420 de 13 de septiembre de 2002, se constituyó la sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P, cuyo objeto social era la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias en el municipio de Mosquera2. Según el acto de constitución, el interventor en la prestación de dichos servicios sería la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera EAMOS ESP quien tenía participación accionaria en Hydros Mosquera, en calidad de socio comanditario, con el equivalente a un 71.25% del capital social aportado. 2.

El personero de Mosquera interpuso acción popular en contra de Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. la cual se radicó con el No. 2012-009753. 1 Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 2 La sociedad se conformó así: Socios comanditarios Socios gestores Número de acciones EAMOS ESP (PÚBLICA) 17.800 HYDROS SA HYDROS SA 550 GESTAGUAS SA GESTAGUAS SA 550 FRIZ LTDA FRIZO TDA 550 CONSTR NEMESIS SA CONSTR NEMESIS SA 550 3 La acción popular se presentó porque, según el personero: “Existe una pérdida de poder de decisión por parte del socio mayoritario de la sociedad, comoquiera que, con el cambio realizado en la última escritura pública se Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 13 Mediante Sentencia de 11 de mayo de 2015, el Juzgado 3 Administrativo de Descongestión de Facatativá resolvió esa acción y ordenó: “1) Ordénese a Hydros Mosquera S. en C.A. ESP que, en término máximo de tres meses, restituya y/o entregue a EAMOS ESP toda la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Mosquera, y devuelva los inmuebles que haya recibido en virtud del Acta de entrega de los recursos de 17 de enero de 2003. 2) Ordénese a Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. que restituya y/o entregue a EAMOS ESP, mediante subrogación, los contratos de condiciones uniformes que tenga para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, conforme lo expresado en la parte motiva. 3) Ordénese a Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. que restituya, previo trámite incidental, a EAMOS ESP todos los dineros que haya recibido por concepto de traslados referidos en el numeral 7° del artículo 64 de la escritura pública No. 9420 de 13 de septiembre de 2002, junto con la corrección monetaria desde el día en que le fueron entregados a EAMOS ESP o por la entidad fiduciaria, según el caso, hasta el día de la devolución efectiva conforme a las variaciones que haya sufrido el IPC, certificado por el DANE […]. 4) Condénese a Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. a pagar, previo el trámite incidental, a EAMOS ESP el valor de los insumos, repuestos, activos muebles, cartera o cuenta por cobrar, equipos y demás que haya recibió en virtud de la cláusula 64 mencionada.

Las sumas que resultaren generan intereses de mora a partir de la ejecutoria del auto que así lo disponga. 5) Condénese a Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. a pagar a EAMOS ESP, el justo precio del usufructo desde el momento en que haya recibido la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y hasta que la devolución se haga efectiva.

Suma que será liquidada previo trámite incidental y que generará intereses de mora desde la ejecutoria de la providencia que la determine. 6) Condénese a EAMOS ESP, previo trámite incidental, a cancelar a Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P., las obras que ésta haya realizado y deba entregar con ocasión de esta sentencia. 7) Los gastos que se incurran con ocasión de las restituciones mutuas en cuestión estarán a cargo de Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P”. 3.

La sentencia fue apelada por Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P y EAMOS E.S.P. y, mediante sentencia de 15 de febrero de 2018, la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió adicionar la condena impuesta en primera instancia a favor de Hydros Mosquera y confirmó en lo demás la decisión apelada, en los siguientes términos: “PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 11 de mayo de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Facatativá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - ADICIONAR el numeral sexto del artículo cuarto de la parte resolutiva del fallo proferido, el cual quedará así: convirtió a los tres representantes gestores de las demás empresas en los llamados a tomar decisiones, lo cual genera una inequitativa forma de decidir los asuntos de una sociedad donde los recursos son público y donde las acciones mayoritarias las tiene EAMOS ESP.

(…) No hay evidencia de la constitución real de una fiducia para la conformación del patrimonio autónomo distinto al de EAMOS ESP y al de Hydros Mosquera y como quedó establecido en el contrato pues debía trasladarse a favor de la sociedad constitutiva todos los recursos que se obtuviera a través de la nación (…)” Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 13 “CUARTO: Sin perjuicio de la buena prestación del servicio, dispóngase las restituciones mutuas siguientes: (…) 6) Condenase a EAMOS ESP, previo trámite incidental, a cancelar a Hydros Mosquera S. en C.A. ESP las obras que ésta haya realizado, y que deba entregar con ocasión a esta sentencia, teniendo en cuenta su participación, y que no hayan sido canceladas por los usuarios del servicio, ni cargadas a la tarifa del servicio.”

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.” 4. En la oportunidad procesal para hacerlo, Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. presentó solicitud de aclaración y adición sobre esta sentencia, solicitud que fue denegada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 4 de febrero de 2019.

Dicho expediente fue enviado al juzgado que conocía del asunto el 19 de febrero de 2019. 5. Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. continuó con la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio, según indica, solo hasta el 26 de abril de 2019, garantizándole a la comunidad la continuidad de los servicios públicos domiciliarios.

El aludido día le hizo entrega a EAMOS ESP de la infraestructura para la prestación del servicio. Sin embargo, la facturación y recaudo de los ciclos de facturación, por ese periodo, estuvo a cargo de EAMOS ESP quien recibió el dinero de los servicios prestados. 6. Con ocasión de la prestación de los servicios hasta el 26 de abril de 2019, se generó un saldo a favor de Hydros Mosquera por concepto del ciclo de facturación en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2019 al 26 de abril 2019, el cual ascendió a $1.703.284.381. 7.

En virtud de ello, el 1 de octubre de 2019, se radicó ante las instalaciones de EAMOS ESP la Factura de venta No. 735 en la que se detallaron los ingresos netos que debió percibir Hydros Mosquera por el ciclo facturado. 8. Aunque la factura anterior fue objeto de devolución, a juicio de la convocante, esta fue aceptada tácitamente por EAMOS ESP debido a que no fue rechazada dentro de los 3 días siguientes a su recepción. Se alegó que, EAMOS no ha pagado la factura “lo que ha impedido la incorporación de los ingresos a los activos de la sociedad y la continuidad del proceso de liquidación” de Hydros Mosquera. 9.

El 26 de abril de 2019, una vez culminó la entrega de la infraestructura, Hydros Mosquera “no pudo retirar del laboratorio ubicado en el domicilio principal unos bienes e insumos necesarios para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado”. Se aseguró que EAMOS ESP se negó a restituir los inventarios o, al menos, a pagar su equivalente que ascendía a $ 503.959.481.

En consecuencia, el 1 de octubre de 2019, Hydros Mosquera radicó en las instalaciones de la EAMOS ESP, la Factura de venta No. 736 en la que se detalla que el valor de los inventarios que no fueron devueltos. 10. El 3 de marzo de 2020, Hydros Mosquera radicó ante EAMOS ESP una nueva Factura de venta, esto es, la No. 753, “con el fin de obtener el Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 13 recaudo de los intereses de mora causados frente al no pago de las facturas 735 y 736, los cuales asciende a $ 246.205.972”.

Además, el 4 de marzo de 2020, presentó la Factura de venta No. 754 por valor de $ 82.473.530 “por la cual se reajustan los valores adeudados por concepto de los ciclos de facturación hasta el 26 de abril de 2019”. 11. Asegura el convocante que la Facturas de venta Nos. 735, 736, 753 y 754 “fueron aceptadas comoquiera que no fueron rechazadas dentro de los 3 días siguientes a su recepción.” 1.2 Presentación, trámite y acuerdo de conciliación extrajudicial 12.

El 3 de marzo de 2020, Hydros Mosquera presentó, por medio de apoderado judicial, solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación4. La solicitud fue admitida mediante Auto No. 95 de 11 de mayo de 2020 por parte de la Procuraduría Séptima Judicial II para Asuntos Administrativos5. 13. Los días 20 de agosto y 18 de septiembre de 2020, se realizaron las audiencias de conciliación las cuales fue suspendidas de común acuerdo por las partes con el fin de introducir a la fórmula de arreglo conciliatorio las observaciones efectuadas durante el trámite conciliatorio6. 14.

El 19 de noviembre de 2020, se continuó con la audiencia de conciliación extrajudicial, dentro de la cual las partes lograron un acuerdo en los siguientes términos7 (se transcribe): “(…) Se presenta en audiencia la certificación emitida por el Comité de Conciliación de Caudales de Colombia SAS ESP, en representación de Hydros Mosquera S. en C.A. ESP de fecha 19 de noviembre de 2020, que señala lo siguiente: LA SUSCRITA SECRETARÍA TÉCNICA DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN DE CAUDALES DE COLOMBIA SAS ESP.

CERTIFICA Que en sesión del día diecinueve (19) de noviembre de 2020 desarrollada a las 9:00 am, el Comité de Conciliación de la Empresa decidió APROBAR LA PRESENTACIÓN DE FÓRMULA DE ARREGLO CONCILIATORIO dentro de la audiencia de conciliación convocada para el día diecinueve (19) de noviembre de 2020, en desarrollo del proceso de conciliación extrajudicial adelantado como requisito de procedibilidad para el inicio del proceso judicial de reparación directa presentado por HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. ESP (EN LIQUIDACIÓN) empresa representada legalmente por CAUDALES DE COLOMBIA SAS ESP en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP, cuyo trámite se adelanta por la PROCURADURÍA SÉPTIMA JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS. 1.

RECAUDO 4 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en carpeta de Google One drive aportada en índice 001 SAMAI, documento nombrado: “001. Expediente Conciliación”, página 2. 5 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en carpeta de Google One drive aportada en índice 001 SAMAI, documento nombrado: “001.

Expediente Conciliación”, página 19 y siguientes. 6 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en carpeta de Google One drive aportada en índice 001 SAMAI, documento nombrado: “001. Expediente Conciliación”, página 28 y siguientes. 7 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en carpeta de Google One drive aportada en índice 001 SAMAI, documento nombrado: “001.

Expediente Conciliación”, página 58 y siguientes. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 13 EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP RECONOCERÁ A FAVOR DE HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. E.S.P., la suma de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($1.375.932.512,oo) por los días de prestación del servicio de los ciclos de facturación hasta el 26 de abril de 2019, correspondientes al recaudo informado con fecha 27 de noviembre de 2019.

Suma de dinero que deberá ser indexada con el IPC desde la fecha de su causación hasta que se verifique su pago total. Este valor será certificado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP, a través de su Representante Legal. Este valor deberá ser consignado en el término de quince (15) días hábiles contados a partir de la firma del acuerdo conciliatorio, mediante transferencia a la cuenta corriente No. 256-07353-7 Fiduoccidente Fid 31459 HYDROS MOSQUERA Nit. 830.054.076- 2, contrato de fiducia No. 31459 suscrito entre HYDROS MOSQUERA S EN C.A. ESP y FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.

2. GASTOS INCURRIDOS POR LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP PARA ADELANTAR EL PROCESO DE FACTURACIÓN. Se procederá a remunerar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP, un único pago integral y definitivo por los equivalente a la suma igual al diez por ciento (10%) de los ingresos efectivamente recaudados, por concepto de facturación y recaudo de los servicios de acueducto, alcantarillado y obras complementarias y de otros conceptos cobrados a los usuarios de acuerdo con la normatividad vigente y al contrato de condiciones uniformes establecido; suma que deberá ser descontada del pago mencionado en el ítem anterior por concepto de reconocimiento de facturación.

3. PAGO POR CONCEPTO DE RECUPERACIÓN DE CARTERA La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP informó a través de comunicación de fecha 18 de noviembre de 2020, los valores de la recuperación de cartera por la facturación a favor de Hydros Mosquera S en CA ESP hasta el 26 de abril de 2019, por la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/CTE ($176.152.233), que no se encuentran reconocidas en el numeral 1 – recaudo del presente documento, y del cual ya fueron descontados el 10% de comisión y el CMI.

Esta suma de dinero deberá ser indexada mediante IPC, desde el momento de su causación hasta cuando se verifique su pago total. Este valor deberá ser consignado en el término de quince (15) días hábiles contados a partir de la firma del acuerdo de conciliación, mediante transferencia a la cuenta corriente No. 256-07353-7 Fiduoccidente Fid 31459 HYDROS MOSQUERA Nit. 830-054.076- 2, contrato de fiducia No. 31459 suscrito entre Hydros Mosquera S en C.A. ESP y FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. EAMOS ESP realizará la compra de la cartera pendiente de recaudo de los usuarios que se encuentran en mora a HYDROS MOSQUERA mientras fue el prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Mosquera, por el 10% suma que equivalente a SIETE MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($7.711.526).

4. PAGO POR CONCEPTO DE INVENTARIO Que CAUDALES DE COLOMBIA SAS ESP, en su rol de liquidador de HYDROS MOSQUERA S EN C.A. ESP contrató el peritaje técnico del inventario en posesión de EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP con el fin de determinar el valor comercial de los mismos, lo cual fue realizado a través del contrato MQ-06-2020 cuyo contratista es el ingeniero JOSÉ ENRIQUE SALAZAR CEDEÑO. Como resultado de la ejecución del contrato en mención, se determinó que el valor comercial del inventario en posesión desde el 26 de abril de 2019 por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MOSQUERA EAMOS ESP, a la fecha es de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 13 CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($427.346.949), valor que deberá ser reconocido por parte de esta última a favor de HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. ESP.

De acuerdo con la información certificada por EAMOS ESP en reunión sostenida el 12 de febrero de 2020 de las cantidades recibidas del inventario, multiplicado por el costo unitario reconocido en el módulo del software contable de HYDROS MOSQUERA S EN C.A. ESP, el valor ascendería a TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($369.684.966).

Teniendo en cuenta lo anterior, el valor mínimo por el cual se aceptaría conciliar por concepto de inventarios sería de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($369.684.966). La suma conciliada, liquidados los impuestos y retenciones a que haya lugar, deberán pagarse dentro de los quince (15) días siguientes a su presentación, pago que deberá realizarse a la cuenta corriente No. 256- 07353-7 Fiduoccidente Fid 31459 HYDROS MOSQUERA Nit. 830-054.076-2, contrato de fiducia No. 31459 suscrito entre HYDROS MOSQUERA S EN C.A. ESP y FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A” Seguidamente, se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte convocante quien manifiesta estar totalmente de acuerdo con la propuesta presentada por la parte convocada.

El Ministerio Público. Revisada la propuesta presentada, el Procurador Judicial reitera a las partes que se requieres los debidos soportes que justifiquen los calores objeto de conciliación (…)” 15. El 24 de noviembre de 2020, el Ministerio Público rindió concepto sobre el acuerdo presentado. Señaló que “no cumple” con los requisitos establecidos por el Consejo de Estado para su refrendación. Agregó que “no obran en el expediente las pruebas necesarias que justifican el acuerdo”.

En este punto, explicó que, aunque se solicitó a las partes que presentaran los soportes, no se atendió el requerimiento8. 16. El acuerdo de conciliación fue remitido el 24 de noviembre de 2020 para estudiar su aprobación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, subsección B9. 17. Esa Corporación, el 7 de mayo de 2021 profirió Auto10 mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio contenido en el acta de conciliación del 19 de noviembre de 2020 que es objeto de recurso de apelación. 1.2 De la providencia recurrida 18.

En el Auto de 7 de mayo de 2021, el Tribunal improbó el acuerdo conciliatorio bajo los siguientes argumentos: 19. 1) Existe una indebida representación de la parte convocante ya que dentro del expediente no obra certificado de existencia y representación legal de la empresa Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. En consecuencia, no 8 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca índice 001 SAMAI. 9 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca índice 001 SAMAI. 10 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice 011 SAMAI.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 13 se acreditó si, en efecto, como se alega, Caudales de Colombia S.A. E.S.P tiene su representación legal; 20. 2) No existe prueba de que la obligación reconocida a través de la conciliación esté demostrada.

Se explicó que, mediante acuerdo conciliatorio de 19 de noviembre de 2020, las partes convocante y convocada se comprometieron al reconocimiento de las siguientes prestaciones económicas: (i) $1.375.932.512,oo a favor de Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. por concepto de prestación del servicio público, esto es, los ciclos de facturación hasta el 26 de abril de 2019, menos el 10% a título de gastos incurridos por la convocada para adelantar el proceso de facturación;

(ii) $176.152.233,oo a favor de Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. por concepto de recuperación de cartera hasta el 26 de abril de 2019 (iii) $369.684.966,oo a favor de Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. por concepto de inventario retenido. 21. Sin embargo, a su juicio, ninguno de los documentos allegados al proceso acreditó, de un lado, la prestación ininterrumpida del servicio de acueducto y alcantarillado y recuperación de cartera por parte de Hydros Mosquera en el municipio desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de la acción popular o desde el 1/03/2019 (como se indica por el convocante) hasta el 26/04/2019 y, de otro, el inventario. 22.

Frente a la prestación ininterrumpida del servicio y la recuperación de cartera, se afirmó que, aunque se allegó por parte de la convocante “certificación de valores a conciliar cuentas de facturación y recaudo” el documento no resultaba pertinente ni conducente porque no está respaldado en otras pruebas y es contraevidente. Además, no se puede deducir la veracidad de la información. 23.

Se agregó que no estaba respaldado en otras pruebas y era contraevidente porque “se limita a afirmar dicha circunstancia sin que obre respaldo documental que lo corrobore, aunado que se trata un supuesto fáctico que, a primera vista, se desvirtúa teniendo en cuenta que, mediante fallo de 11 de mayo de 2015 (…) confirmado por este tribunal el 15 de febrero de 2018 (…), se ordenó la entrega de la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado a la convocada, dentro del plazo máximo de 3 meses, es decir la prestación del servicio público por parte de Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. no debía extenderse después del mes de mayo de 2018,” 24.

Señaló también que no se podía deducir la veracidad porque “(…) Aunque la referida certificación fue suscrita por el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosqueda ESP, se limita a plasmar los valores aducidos, pero no se acompañan de los respectivos soportes, respaldos facturas, recibos o ejercicios contables de los cuales se extrajo su causación”.

En este punto agregó que las Facturas de venta No. 735 y 736 no tenían soportes ni “antecedentes administrativos”. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 13 25.

Frente al inventario señaló que “si bien se elaboró peritaje técnico para la cuantificación del inventario en posesión de EAMOS ESP de propiedad de la convocante, la suma acordada por las partes mediante acuerdo de 19 de noviembre de 2020 se determinó con base en los costos unitarios contenidos en el software contable de la convocante, luego, la existencia y certeza de la obligación a cargo de la convocada por tal concepto solo podría determinarse de haberse llegado registro de tal ejercicio contable, lo cual no se evidencia en el caso concreto, pues en el expediente obra listado de los insumos contentivos del inventario certificado por el Gerente de EAMOS ESP mas no su precio”.

Agregó que no había lugar a valorar los memoriales allegados el 15 de marzo y el 7 de abril de 2021 con el fin de sustentar la idoneidad del perito, comoquiera que se allegaron de forma extemporánea. 1.3 Del recurso de apelación interpuesto 26. Mediante escrito radicado el 9 de junio de 2021, la parte convocante Hydros Mosquera S en C.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación11.

Fundamentó su recurso en los siguientes argumentos: (1) La representación legal de la empresa convocante se encontraba debidamente acreditada. Se explicó que, con la solicitud de conciliación remitida por correo electrónico el 7 de abril de 2020 a la Procuraduría General de la Nación, se aportó como anexo un documento denominado “5. Certificado Hydros.pdf”.

Además, se agregó que la Procuraduría, con anterioridad, hizo control de la representación y nunca advirtió alguna irregularidad. 27. (2) Sí se demostró la prestación ininterrumpida de los servicios de acueducto y alcantarillado hasta el 26 de abril de 2019, así como la recuperación de cartera. En primer lugar, señaló que se equivocó el tribunal cuando indicó que resultaba contraevidente que se hubieran prestado los servicios hasta la aludida fecha, cuando, según la sentencia de 15 de febrero de 2018, tales servicios no se podían extender hasta después de mayo de 2018.

Al respecto, alegó que esa sentencia solo cobró ejecutoria después de que se resolvió la solicitud de adición y aclaración, esto es, el 4 de febrero de 2019, luego, no se podía tener en cuenta la fecha señalada por el tribunal. 28. En segundo lugar, agregó que, en todo caso, la convocada no cuestionó que se hubieran prestado los servicios y que no compartía el hecho de que el tribunal “se hubiese apartado de la certificación (…) que demostraba no solo la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado (…) sino los valores que por dicho concepto (…) resultan a favor de Hydros.”.

También indicó que, aunque el tribunal señaló que las Facturas de venta 735 y 73612 no tenían soportes, lo cierto es que eran “títulos valores de acuerdo con lo establecido en los artículos 772 y 774 del Código de Comercio.” 11 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Índice 015 SAMAI. 12 Que fueron aceptadas tácitamente por EAMOS ESP comoquiera que no fueron rechazadas dentro de los 3 días siguientes a su recepción como prescribe el inciso 3 del artículo 773 del Código de Comercio.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 13 29. 3) Sí se probó la obligación relativa al inventario.

Aseguró que, con el dictamen pericial ello quedó probado y que tal dictamen se allegó con la solicitud de conciliación. Agregó que “su aportación nuevamente al expediente obedeció al hecho de que el procurador no valorara el trabajo pericial y sus anexos al estimar que el experto contratado era un funcionario de Caudales de Colombia SAS ESP y que no fue contratado en los términos establecidos en el acuerdo realizado por las partes (…)”. 30.

Como peticiones, la parte convocante solicitó: “Primero: Se conceda el recurso de apelación que se presenta contra el auto de fecha 7 de mayo de 2021, dictado por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo: Se revoque por el Consejo de Estado, Sección Tercera, el auto de fecha 7 de mayo de 2021, dictado por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en este escrito.

Tercero: En su lugar, se imparta aprobación al acuerdo conciliatorio celebrado el 19 de noviembre de 2020, entre Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera E.A.M.O.S. E.S.P., de acuerdo a lo expuesto en este escrito. 31. El 14 de noviembre de 2023, el recurso de apelación interpuesto por la parte convocante, en contra del auto de 7 de mayo de 2021 ingresó al despacho del Dr. Alberto Montaña para su resolución13. 2.

CONSIDERACIONES 32. Según el artículo 243 del C.P.A.C.A., numeral 3, el recurso de apelación interpuesto por la parte convocante es procedente comoquiera que el auto que aprueba o imprueba un acuerdo conciliatorio es susceptible del recurso de apelación y además, el recurso se interpuso en término14. El régimen legal aplicable es el previsto en la Ley 640 de 2001 comoquiera que el acuerdo se celebró el 19 de noviembre de 2020, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2220 de 2022. 33.

La Sala confirmará la decisión que no aprobó el acuerdo conciliatorio porque, si bien, se acreditó que Caudales de Colombia SA ESP tenía la representación legal de la convocante y que así se demostró, incluso, ante la Procuraduría General de la Nación, en el recurso de apelación, no se encontraron argumentos para desvirtuar las razones de fondo con las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B concluyó que la obligación por la cual se concilió no estaba demostrada.

En este punto, resulta pertinente señalar que, de conformidad con el artículo 328 del CGP, el superior, cuando se trata de apelante único, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Luego, como no se está ante una decisión deba 13 Índice 021 SAMAI. 14 En este punto se resalta que, aunque la providencia debió notificarse mediante anotación en estado electrónico, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del CPACA, lo cierto es que fue notificada electrónicamente en la forma y términos del artículo 205 ibidem y, en ese orden, la notificación se entendió realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje, y el término para interponer el recurso empezó a correr al día siguiente.

Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 13 tomarse de oficio, gno es posible analizar la providencia en aspectos que no fueron objeto de apelación. En consecuencia, de cara al recurso, para explicar la tesis de la Sala, se abordarán dos aspectos.

El primero, relativo a la representación legal de la convocante y el segundo, respecto de la existencia de la obligación. De igual forma, 34. 1) Representación legal de la convocante Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. Está probado que la convocante mediante escrito de apelación aportó con el recurso de apelación copia del correo enviado a la Procuraduría 7 Judicial II para Asuntos Administrativos, el 7 de abril de 2020, fecha en que se radicó la solicitud de conciliación por medio del canal dispuesto por la procuraduría para tal fin.

En ese correo, además de la solicitud, se anexaron determinados archivos, entre ellos, específicamente el archivo anexo No. 5 “Certificado Hydros.pdf15”, tal y como se advierte en el correo electrónico. 35. Adicionalmente, la parte convocante allegó, con el recurso, el archivo denominado “5. Certificado Hydros” que contiene el certificado de existencia y representación legal de la empresa Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. con número de matrícula e inscripción 31.39416, según el cual, el representante legal es el gerente general de Caudales de Colombia SA ESP. 36.

Incluso, debe indicarse que, como lo alegó el convocante, la Procuraduría 7 Judicial II para Asuntos Administrativos, realizó el respectivo control de los requisitos formales y sustanciales de la solicitud de conciliación y encontró superada la representación legal. Por ende, se admitió la solicitud de conciliación prejudicial sin haber mediado reparo alguno por parte del agente del ministerio público17.

De manera consecuente, mediante concepto de 24 de noviembre de 2020 rendido por el Procurador Séptimo Judicial II para Asuntos Administrativos respecto de la legitimación y representación de las partes, manifestó que “en principio, se encuentran aportados los certificados de existencia y representación legal, así como los poderes con facultad expresa para conciliar que darían por cumplido este requisito”. 37.

En suma, encuentra esta Sala que no le asiste razón al tribunal para alegar una indebida representación de la parte convocante toda vez que, con la solicitud de conciliación extrajudicial, la empresa acreditó quien ejercía su representación legal. 38. 2)Existencia de la obligación sobre la cual se concilió. De acuerdo con el Auto y con el recurso, son 3 los aspectos sobre los cuales se concilió a) la prestación ininterrumpida del servicio de acueducto y alcantarillado, b) la recuperación de la cartera y c) el inventario retenido por parte de EAMOS ESP. 15 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice 015 SAMAI, documento 2, carpeta ZIP denominada “28_RECIBEMEMORIALES_FWD__2500023(.ZIP) NroActua 15”. 16 Ibidem. 17 Actuación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en carpeta de Google One drive aportada en índice 001 SAMAI, documento nombrado: “001.

Expediente Conciliación”, página 19. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 13 39. a) Aunque la parte convocante se opuso a la conclusión del tribunal de que no se demostró la prestación del servicio, lo cierto es que, para la Sala, no logró desvirtuar los argumentos. 40.

Respecto de la fecha hasta la cual se prestó el servicio, se limitó a indicar que, en la medida que la solicitud de adición y aclaración de la acción popular, se resolvió el 4 de febrero de 2019, no se podía entender que el servicio que ellos prestaban se podía extender máximo hasta mayo de 2018. Sin embargo, no indicó la fecha de ejecutoria de la sentencia de la acción popular, pero aún más reprochable: se limitó a señalar que la fecha de prestación de los servicios era la indicada en la “Certificación de valores a conciliar cuentas de facturación y recaudo”. 41.

Respecto de que, aparte de la certificación, no existían otras pruebas que respaldaban la verdadera prestación del servicio, se limitó a señalar que la convocada no se opuso a lo expuesto en la certificación y, en esa medida, resultaba suficiente. Sin embargo, la Sala no puede entender que, como la convocada no se opuso, se debe entender probada la obligación comoquiera que las certificaciones no pueden sustituir las pruebas que permiten acreditar de manera inequívoca, clara y cierta la prestación de un servicio.

Máxime, en materia de servicios públicos en donde existe un régimen legal definido y, por supuesto, diferentes pruebas que, sin duda, hubieran permitido acreditar la prestación efectiva del servicio de acueducto y alcantarillado por parte de Hydros Mosquera18. Cosa distinta es que, aparte de tal certificación, se hubieran allegado otro tipo de pruebas que hubieran probado su prestación. 42.

En este punto, la Sala se adhiere al Ministerio público que afirmó en su concepto que el acuerdo no tenía respaldo probatorio. Llama la atención que, incluso, tras los diferentes requerimientos de ese agente19 no se hubiera allegado las pruebas que acreditaran la obligación. Incluso, se resalta que no reposan en el expediente documentos a los que se alude en la certificación de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación, tales como la supuesta comunicación de 18 de noviembre de 2020 mediante la cual EAMOS ESP “informó” los valores de recuperación de cartera o la comunicación de 27 de noviembre de 2019 que daba cuenta los valores por el servicio prestado20. 43.

Frente a que las Facturas de venta No. 735 y 736 no tenían soportes, el apelante señaló que, en realidad, estas facturas correspondían a títulos 18 En este punto, es preciso destacar que, sin olvidar que en este caso se está ante el cobro entre empresas prestadoras de servicios públicos, lo cierto es que la prestación del servicio requiere de un contrato de prestación de servicios según el artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

De igual forma, no se puede olvidar que la prestación del servicio implica la existencia de cuentas de cobro que se entregan, según la Resolución CRA 151 de 2001, por lo menos 5 días con antelación a la fecha de pago. Adicionalmente, esas cuentas de cobro relacionan el consumo efectivo el cual, debía, determinarse y valorarse por la ESP y que, naturalmente, debía tener un registro y ser la base del recaudo y facturación. 19 En su concepto se lee: “Desde la audiencia celebrada el 20 de agosto de 2020, el suscrito Procurador Judicial reiteradamente solicitó a las partes que presentaras los soportes probatorios necesarios para soportar el acuerdo.

(…) nuevamente el suscrito Procurador Judicial indicó a las partes que el acuerdo debía contener obligaciones claras, expresas y exigibles con el debido soporte probatorio (…)”. 20 Incluso, este punto se destaca que, que si bien, en la página 82 del archivo “6_ED_001EXPEDIENTECON(.pdf) NroActua”, obra un documento denominado “CERTIFICACIÓN VALORES A CONCILIAR CUENTAS (FACTURACIÓN - RECAUDO” expedido por EAMOS con fecha posterior a la celebración del acuerdo de conciliación, no existe prueba en el expediente de la existencia de la supuesta certificación con fecha 27 de noviembre de 2019, que, al parecer, daba cuenta del valor por los días de prestación del servicio hasta el 26 de abril de 2019.

Sin embargo, deben hacerse dos precisiones: este no es un escenario ejecutivo en donde la factura cambiaria resulte suficiente y, en todo caso, la factura cambiaria no cumplió con los requisitos de ley. 44. La Sala debe indicar que no se está en un escenario ejecutivo en el cual baste la existencia de un derecho reconocido por ejemplo en una factura cambiaria para acceder a lo pretendido.

Aquí se discute justamente la existencia de la obligación y, como la primera instancia lo señaló, no existe certeza de la misma comoquiera que únicamente reposa como prueba de la prestación de los servicios reclamados una certificación. 45. En todo caso, los documentos allegados como factura cambiaria no cumplen los requisitos de ley.

Debe indicarse que, el artículo 774 del Código de Comercio señaló:

ARTÍCULO 774. REQUISITOS DE LA FACTURA. La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes: 1. La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-tículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión. 2.

La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley. 3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso.

A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura. No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura.

En todo caso, todo comprador o beneficiario del servicio tiene derecho a exigir del vendedor o prestador del servicio la formación y entrega de una factura que corresponda al negocio causal con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada. La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas” 46.

Revisadas las Facturas de venta No. 735 y 73621 se advierte que las mismas no cuentas con la fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley. En consecuencia, no es cierto que se este ante un título valor como lo alega el apelante. 21 Expediente digital que reposa en SAMAI.

Índice 2 Archivo denominado: “8RECIBEMEMORIALES_13DEVOLUCIONFACTURA734E2020211829” Radicación: 25000-23-36-000-2020-00367-01(68938) Actor: Hydros Mosquera S. en C. A. E.S.P. Convocado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Mosquera E.S.P. Referencia: Conciliación extrajudicial _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 13 47. b) Existencia de la obligación del inventario retenido por parte de EAMOS ESP.

Aunque la decisión apelada se detuvo en señalar que, en realidad, el acuerdo conciliatorio logrado frente al valor adeudado por inventario se basó “en los costos unitarios contenidos en el software contable de la convocante” y no en el peritaje técnico, el recurso de apelación se limita a explicar por qué allegó los documentos del peritaje cuando la actuación se encontraba en sede judicial.

Sin embargo, no desvirtúa los argumentos expuestos por la primera instancia que extrañaron los documentos que sirvieron de base del acuerdo, específicamente, el registro del ejercicio contable no solo con el listado de los insumos del inventario sino de su precio. Sin embargo, ello no se allegó. 48. En consecuencia, esta Sala confirmará el auto de 7 de mayo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio de 19 de noviembre de 2020. 3.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 7 de mayo de 2021, que no aprobó el acuerdo conciliatorio de 19 de noviembre de 2020, radicado por la procuraduría 7 Judicial II para asuntos administrativos, que contiene formula de arreglo conciliatorio entre Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ SALVA EL VOTO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA