Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación número: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Actor: Flor Edith Gil Martínez y otros Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada en la Sala1.

Sin embargo, aclaro mi voto, como lo hecho de forma reiterada en procesos anteriores2, porque considero que este caso no debía analizarse bajo la figura de la culpa patronal ni bajo el título de riesgo excepcional, ya que este último se aplica a terceros en relación con la actividad peligrosa. El caso debió examinarse bajo el título de falla del servicio.

No comparto la afirmación según la cual “para que los demandantes pudieran obtener una reparación integral adicional a la correspondiente por la muerte en accidente de trabajo, estaban obligados a demostrar la existencia de culpa patronal o, lo que es lo mismo, acreditar que la víctima fue sometida a un riesgo excepcional que excedía los riesgos inherentes al desempeño de sus funciones, y que dicho riesgo fue la causa del daño”.

Ese razonamiento aplica la figura denominada culpa patronal del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo como un argumento para excluir la responsabilidad del Estado, y desconoce lo dispuesto por el artículo 3 de esa misma norma3, que limita su ámbito de aplicación a las relaciones de derecho individual de trabajo de carácter particular.

Además, pasa por alto que la posición jurisprudencial mayoritaria estudia estos supuestos bajo el título de imputación de falla del servicio, que es la lógica propia de la responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. Considero que la providencia, al analizar el caso bajo el título de riesgo excepcional, incurre en un error conceptual.

En efecto, el daño causado a soldados vinculados voluntariamente al Ejército no es atribuible al Estado por riesgo, sino por falla. La exposición del agente a un riesgo mayor no es un asunto que determine la responsabilidad de la entidad en este caso, pues los elementos que permitirían la configuración del riesgo excepcional materializan, en realidad, la falla del servicio.

El título de imputación de riesgo excepcional es aplicable en los casos en que la prestación de un servicio público o una actividad de la administración causan un daño a quien se beneficia del mismo o a un tercero, lo que rompe la relación riesgo-beneficio 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de octubre de 2024, Radicado 61111. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Radicados 57282, 64700 y 60185. 3 “RELACIONES QUE REGULA.

El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”. 2 de 2 para el administrado. Por tanto, el riesgo excepcional no es aplicable a los policías o militares que, en cumplimiento de su actividad, sufren un daño, pues son ellos mismos quienes realizan la actividad peligrosa en nombre del Estado.

La confusión, estimo, tiene un origen fonético: si un empleado de la fuerza pública es sometido a un riesgo mayor o a un riesgo diferente al de sus pares o ajeno a sus funciones, y, con motivo de ello sufre una lesión, esta situación no debe analizarse bajo el título de imputación de nombre similar. En cada caso, será necesario auscultar si los hechos ocurrieron como consecuencia de una indebida planeación, de la insuficiencia en la dotación de los elementos de protección, de una información errada, entre otros, para determinar si se configuró una falla del servicio.

Pero, reitero, en mi concepto, este título no ha sido ideado en la teoría de la responsabilidad para resolver la imputación de daños padecidos por agentes del Estado en ejercicio de sus funciones. Por otra parte, aclaro mi voto respecto de la expresión “reparación integral adicional”, ya que, implícitamente alude a que la víctima sería indemnizada en exceso.

No obstante, como lo he manifestado en aclaraciones4 y salvamentos de voto5, me opongo a entender que es posible descontar indemnizaciones que tienen origen en causas diferentes, con sustento en normas del derecho laboral, que resultan impertinentes en el juicio de la responsabilidad patrimonial del Estado. Las normas del derecho laboral contaminan y distorsionan la autonomía del régimen de la responsabilidad del Estado, porque desconocen la especificidad propia del empleo público y de su régimen.

Así, las disposiciones del sistema de Seguridad Social son impertinentes para examinar la responsabilidad del Estado. Ese sistema normativo desconoce las particularidades del juicio de responsabilidad estatal y genera confusiones, en detrimento del derecho de las víctimas del Estado a obtener una reparación verdaderamente integral.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia, Radicado 47473. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 26 de enero de 2023, Radicado 55165.