CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00039-01 Referencia: Acción de tutela Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA TESIS: SE CONFIRMA SENTENCIA QUE DENEGÓ EL AMPARO.

PREVALENCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN POR ALOCUCIÓN PRESIDENCIAL QUE NO TRANSGREDE PRINCIPIOS DE VERACIDAD E IMPARCIALIDAD Y NO COLISIONA CON OTROS DERECHOS, VALORES O PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA FRENTE A PRESUNTA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN VERAZ E IMPARCIAL. DERECHO FUNDAMENTAL: ACCESO A LA INFORMACIÓN VERAZ E IMPARCIAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 2 de febrero de 2023, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B- DEL CONSEJO DE ESTADO1, denegó el amparo solicitado. 1 En adelante la Sección Tercera. 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El ciudadano HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al acceso a la información veraz e imparcial, el cual consideró vulnerado por el señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, quien en su calidad de Presidente de la República el pasado 23 de diciembre de 2022 elevó un discurso público en el que expresó una frase relacionada con el expresidente Gustavo Rojas Pinilla, la cual consideró errada y contraria a la realidad histórica del país. I.2.- Hechos Manifestó que el movimiento guerrillero auto denominado el “M19” o “EL EME”, surgió tras el señalamiento del fraude electoral en las elecciones presidenciales del año 1970, en las que el General Gustavo Rojas Pinilla ocupó el segundo lugar. 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el pasado 23 de diciembre de 20222, el Presidente de la República señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO dirigió un discurso a los miembros de las Fuerzas Armadas, en el que al hacer alusión al expresidente Gustavo Rojas Pinilla manifestó “[…] quiso el pueblo elegirlo Presidente de la República después […]”.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que la expresión cuestionada no obedece a la realidad histórica del país, por cuanto el señor Gustavo Rojas Rojas Pinilla en el año 1970 aspiró a desempeñar nuevamente el cargo presidencial, luego de haberlo hecho por vías de hecho legitimadas en el acto legislativo del 18 de junio de 1953.

Afirmó que la manifestación realizada por el señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, desconoció su derecho a recibir información veraz e imparcial, en tanto constituyó una aseveración de un hecho que no ocurrió y por el cual surgió el movimiento autodenominado “M-19”, del cual fue militante el señor Presidente de la República. 2 Cfr. Contenido audio visual disponible en http://www.youtube.com/watch?v=cpvZQNCpmIc, canal de YouTube de la Presidencia de la República, minuto 03:14 a 03:19. 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.- Pretensiones El actor solicitó el amparo del derecho fundamental invocado como violado, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: Ofrezca Gustavo Francisco Petro Urrego aclaración sobre sus palabras objeto de esta acción de tutela en aras de la veracidad de los hechos en los cuales están basadas.

SEGUNDO: Llévese a cabo la mencionada aclaración en las mismas condiciones donde expresó dichas palabras y facilite su divulgación en los demás medios donde estás hayan sido dada a conocer. […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA manifestó que la acción de tutela es improcedente, por inexistencia de la vulneración del derecho deprecado.

Afirmó que el actor no acreditó las razones por las cuales se vulneró su derecho a la información veraz y oportuna, pues no argumentó en que consistió la presunta afectación. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 2 de febrero de 2023, la SECCIÓN TERCERA 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denegó el amparo solicitado al no advertir la vulneración del derecho fundamental invocado.

Afirmó que “[…] si bien en el discurso de 23 de diciembre de 2022 (saludo a soldados y policías en Tolemaida) el pre”sidente de la República afirmó, en relación con el expresidente Gustavo Rojas Pinilla, que: «quiso el pueblo elegirlo presidente de la República después», lo cierto es que esto no significa que se estuviese confirmando la existencia del fraude electoral en las elecciones presidenciales […].

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor cuestionó la providencia de primera instancia, al señalar que el a quo no valoró el grado de afectación y la protección de los bienes jurídicos que resultaron lesionados con la alocución presidencial. Precisó que la expresión cuestionada lleva implícita la ocurrencia de la elección de Gustavo Rojas Pinilla como Presidente de la República de Colombia o de lo contrario las palabras “quiso” y “elegirlo” no estarían en ella.

Afirmó que la expresión […] fue proferida por un miembro del 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co movimiento guerrillero que surgió sosteniendo fraude electoral de la única elección presidencial en la cual Gustavo Rojas Pinilla sería elegido Presidente al solo haber ejercido dicho cargo por vía hecho legitimada mediante acto legislativo del 18 de junio de 1953. […] En ese sentido, solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Generalidades de la acción de tutela 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19913.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto La Sala observa que en el presente caso el señor HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA interpuso acción de tutela con la finalidad de obtener el amparo a su derecho fundamental al acceso a la información veraz e imparcial.

El actor atribuyó la vulneración de su derecho fundamental al señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, quien en su calidad de Presidente de la República el pasado 23 de diciembre de 2022 elevó un discurso público en el que aludió al expresidente Gustavo Rojas 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pinilla y dijo: “[…] quiso el pueblo elegirlo Presidente de la República después […]”, manifestación que consideró errada y contraria a la realidad histórica del país. En primera instancia, la SECCIÓN TERCERA, a través de sentencia de 2 de febrero 2023, denegó el amparo solicitado al no advertir la vulneración del derecho fundamental invocado.

El actor impugnó la decisión y argumentó que el a quo no valoró el grado de afectación y la protección de los bienes jurídicos que resultaron lesionados con la alocución presidencial pues, a su juicio, la expresión cuestionada lleva implícita la ocurrencia de un hecho que no aconteció. Conforme con lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos de procedibilidad y, de ser así, establecer si el señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO en su calidad de Presidente de la República vulneró el derecho fundamental deprecado por el actor.

La Sala advierte que la solicitud de amparo fue promovida dentro de un término razonable, por cuanto la presunta vulneración del derecho fundamental invocado se originó con ocasión del discurso público 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresado por el señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO en su calidad de Presidente de la República el pasado 23 de diciembre de 2022 y, la acción de tutela fue radicada el 11 de enero de 2023, esto es, dentro de un plazo razonable4.

Por otro lado, en lo que concierne a la subsidiariedad, la Sala también encuentra acreditado dicho requisito, comoquiera que, por una parte, el objeto de la acción de tutela es lograr la protección inmediata del derecho al acceso a la información y, por otra, el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para procurar la defensa del derecho deprecado.

Visto que la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad, procede la Sala a abordar el estudio del fondo del asunto. Del derecho a la libre expresión y el acceso a la información. La Constitución Política protege el derecho a la libertad de expresión y la información veraz e imparcial, en los siguientes términos: “[…] Artículo 20.

Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir 4 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social.

Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura […]”. Puntualmente, sobre el derecho a la libertad de expresión, la Corte Constitucional ha señalado que:5 “[…] la jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad de expresión es un derecho fundamental de doble vía porque involucra tanto al emisor como al receptor de actos comunicativos, agrupa un conjunto de garantías y libertades diferenciables en su contenido y alcance, tales como la libertad de expresar pensamientos y opiniones, la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial, la libertad de fundar medios masivos de comunicación y el derecho de rectificación6.

Bajo ese entendido, al desarrollar esta garantía, la Corte ha adoptado una doble dimensión: “Sobre esa base, la Corte ha explicado que la libertad de expresión en sentido genérico consiste en el ‘el derecho general a comunicar cualquier tipo de contenido a otras personas, e [incluye] no solo la libertad de expresión en sentido estricto, sino también las libertades de opinión, información y prensa [previstas en el artículo 20 de la Constitución]’7.

Entre tanto, la libertad de expresión en sentido estricto se define como ‘el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa’8. Conlleva el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones (sic)9 o ideas y cuenta, además, con una dimensión individual y una colectiva”10.

Entonces, puede decirse que la libertad de expresión constituye una “categoría genérica que agrupa un haz de 5 SU-274 de 2019. Mp. José Fernando Reyes Cuartas. 6 Sentencia T-244 de 2018. 7 Sentencia T-277 de 2015. 8 Sentencia C-442 de 2011. 9 En la cita original se incluye la “informaciones”. 10 Sentencia T-022 de 2017. Cfr. Sentencia T-244 de 2018. 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos y libertades diversos”11, entre los cuales se destacan: i) la libertad de opinión o también llamada libertad de expresión en sentido estricto, que comprende la libertad para expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones e ideas, sin limitación de fronteras y por cualquier medio de expresión; y ii) la libertad de información que protege la libertad de buscar, transmitir y recibir información veraz e imparcial sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole12.

Si bien ambas pueden ser ejercidas a través de cualquier medio de expresión, la Corte ha aclarado que cuando se manifiestan a través de los medios de comunicación se incorporan al contenido de la libertad de prensa, que incluye, además, el derecho a fundar y mantener en funcionamiento tales medios13. […]” (Negrillas pertenecen al texto).

De acuerdo con lo referido por la Corte, el derecho a la libertad de expresión transita por una doble vía, en la medida en que involucra tanto al emisor como al receptor del mensaje y, además, reúne una serie de garantías relacionadas tanto con la libertad de opinión, esto es, la posibilidad de expresar y difundir pensamientos, opiniones e ideas propias, por cualquier medio, como con la libertad de información, la cual protege la libertad de buscar, transmitir y recibir información veraz e imparcial.

Se trata a su vez de una libertad trascendental en la democracia, pues “es a través de los medios de comunicación que la ciudadanía está informada sobre los sucesos que los pueden afectar en las decisiones de los representantes políticos o en sucesos del ámbito 11 Sentencia T-904 de 2013. 12 Ibídem. 13 Ibídem. 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económico o social de interés general”14.

Asimismo, la Corte Constitucional al estudiar el ejercicio de la libertad de expresión en discursos, indicó: […] 16. En términos generales, esta Corporación ha referido que “la publicación de informaciones e ideas referentes a cuestiones que tienen relevancia pública es una de las funciones asignadas a los medios de comunicación, y la sociedad tiene a su vez el derecho a recibirlas”15; sin embargo, ha aclarado que el principio de relevancia pública se refiere a “la necesidad de una información que se desenvuelva en el marco del interés general del asunto a tratar.

En este sentido, dos aspectos cobran vigencia: la calidad de la persona y el contenido de la información”16. Sobre la calidad de la persona -personajes públicos- ha explicado que “quienes por razón de sus cargos, actividades y de su desempeño en la sociedad se convierten en centros de atención con notoriedad pública, inevitablemente tienen la obligación de aceptar el riesgo de ser afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas, por cuanto buena parte del interés general ha dirigido la mirada a su conducta ética y moral.

(…) Sin embargo, esta relevancia prima facie no puede versar sobre cualquier tipo de información relacionada con la persona pública porque el riesgo de afectar la intimidad, el honor o cualquier otro derecho quedaría siempre latente”17. […] En cuanto al contenido de la información esta Corte considera que “resulta imperativo, además, que el contenido de una información obedezca a un verdadero y legítimo interés general de conformidad con la trascendencia y el impacto social.

Así, la libertad de información toma ventaja cuando de la magnitud misma de los hechos surge la necesidad de conocimiento público y se despierta el interés general, mas no una simple curiosidad generalizada sin importar ahora la calidad del sujeto como 14 Corte Constitucional, sentencia T-040 de 2013. 15 Sentencia SU-1723 de 2000.

En esa ocasión, conoció la acción de tutela instaurada por un reconocido cantante que estaba siendo investigado penalmente. Según indicó, un medio de comunicación expuso aspectos íntimos de su vida privada, de su comportamiento sexual y de su salud, sin contar con su autorización. Los jueces de instancia negaron el amparo invocado, decisiones que fueron confirmadas en sede de revisión. Al analizar el caso concreto, la Corte sostuvo que el accionante era una persona que por razón de su actividad como compositor musical y cantante, se había convertido en una figura públicamente reconocida que debía “asumir las consecuencias de ello, una de las cuales consiste en la relativización de su vida privada” y manifestó que por encontrarse vinculado a una investigación penal, la sociedad contaba con un interés legítimo para conocer la información. 16 Ibídem. 17 Ibídem. 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personaje público o privado”18.

Sobre el particular, se ha pronunciado en los siguientes términos: “Si bien todo ejercicio comunicativo, cualquiera sea su contenido, valor y forma de expresión, está prima facie amparado por la libertad de expresión, se ha reconocido que ciertos discursos son merecedores de especial protección constitucional, debido a su importancia para promover la participación ciudadana, el debate y el control de los asuntos públicos.

Así, los discursos políticos, que comprenden no sólo aquellos de contenido electoral sino toda expresión relacionada con el gobierno de la polis y, en particular, las críticas hacia el Estado y los funcionarios públicos, son objeto de especial consideración y cualquier intento de restricción es vista con sospecha, debido a que: (i) a través de ellos no sólo se manifiesta el estrecho vínculo entre democracia y libertad de expresión, sino que se realizan todas las demás finalidades por las cuáles se confiere a ésta una posición preferente en los estados constitucionales;

(ii) este tipo de discursos suelen ser los más amenazados, incluso en las democracias más vigorosas, por cuanto quienes detentan mayor poder social, político o económico pueden llegar a ser afectados por tales formas de expresión y, en consecuencia, verse tentados a movilizar su poder para censurar dichas manifestaciones y reprimir a sus autores.19 El carácter de derecho de ‘doble vía’ que se predica de la libertad de expresión cobra todo su sentido en presencia de este tipo de discursos, pues en tales casos la libertad de expresión no sólo ampara el derecho de quienes transmiten información y opiniones críticas sobre los gobernantes y funcionarios públicos, sino también, y 18 Sentencia SU-1723 de 2000.

Esta postura fue reiterada en la sentencia T-546 de 2016, oportunidad en que la Corte estudió la acción de tutela instaurada contra una editorial, por la publicación del libro “La comunidad del anillo”, cuya carátula contiene la imagen del actor, la cual fue usada sin su consentimiento. // Esta Corporación negó el amparo invocado porque la imagen utilizada no necesitaba el consentimiento o autorización de uso por parte del actor, en razón a que estaba disponible en la web y reflejaba el ejercicio de la función pública que desempeñaba, es decir, tenía como escenario la esfera pública del demandante sin que pudiera catalogarse como una imagen incriminatoria o como una intromisión en el escenario privado e íntimo del actor.

Se pronunció sobre los discursos especialmente protegidos, dentro de los cuales se encuentran los discursos políticos y de interés público, y reiteró que comprende tanto los de contenido electoral como toda expresión relacionada con el gobierno y, con mayor razón, las críticas hacia el Estado y los funcionarios públicos. 19 En la ya citada sentencia C-391 de 2007 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Rodrigo Escobar Gil), la Corte efectuó una detallada presentación de las razones y de los antecedentes que, en el derecho local y comparado, justifican la especial protección constitucional de los discursos políticos y, en particular, de los que tienen por objeto la crítica de los poderes y funcionarios públicos.

En la sentencia T-218 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo) se sintetizan algunos leading cases en la jurisprudencia comparada. 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co muy especialmente, el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso a estos discursos”20.

Al respecto, también ha indicado que “[e]n principio todo tipo de discursos o expresiones están protegidas por la libertad de expresión con independencia de su contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten. No obstante, hay cierto tipo de discursos que reciben una protección más reforzada que otros, como lo son el discurso político, el debate sobre asuntos de interés público y la opinión sobre funcionarios y personajes públicos.

Los discursos políticos o sobre temas de interés público hacen referencia no sólo a aquellos de contenido electoral sino a todas las expresiones relevantes para el desarrollo de la opinión pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida de la Nación, incluyendo las críticas hacia el Estado y los funcionarios públicos”21. 17. En todo caso, la Corte ha aclarado que si bien la especial importancia y potencial riesgo de amenaza que recae sobre los discursos que tienen por objeto la crítica de los funcionarios públicos, ha llevado a considerar que, en principio, cualquier intento de restricción, previa o posterior, de estas modalidades de expresión constituye censura, ello no implica que la libertad de expresión esté desprovista de limitaciones en ese campo, sino que “se traduce en la reducción del margen del que disponen las autoridades para establecer límites a este tipo de discursos y en la imposición de cargas argumentativas y probatorias reforzadas para efectos de justificar eventuales restricciones”22. […] 21.

En definitiva, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y los aspectos que le son inherentes, en ciertas situaciones puede dar lugar a tensiones con otras prerrogativas ius fundamentales, por ejemplo, el buen nombre, la honra o la privacidad, circunstancias en las 20 Sentencia T-904 de 2013. La Corte estudió la acción de tutela instaurada por una ciudadana que se desempeñaba como Contralora General de la República, contra un medio de comunicación que divulgó un video en el que se registraba la imagen de sus hijos menores mientras jugaban fútbol en la vivienda, así como la imagen de uno de los escoltas y las placas del vehículo en el que se movilizaba, esto, con ocasión de una querella por el ruido que se producía en el hogar de la accionante.

Esta Corporación concedió la protección del derecho a la intimidad de los menores, pero no accedió a las pretensiones relacionadas con la información de la querella. 21 Sentencia T-155 de 2019. Este Tribunal revisó la acción de tutela instaurada por un ciudadano - servidor público y subgerente de un hospital- por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad, debido a una publicación en la red social Facebook donde se indicaba que él pertenecía a un cartel de la corrupción. // La Corte resolvió negar el amparo invocado, al considerar que “no se violan los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra o a la intimidad de un servidor público cuando una persona, en ejercicio de su libertad de expresión y de su derecho a ejercer control al poder político, lo cuestiona y relaciona con la comisión de actuaciones contrarias a la ley, si sus afirmaciones representan una opinión (que expresa, por ejemplo, una manifestación de protesta, indignación o inconformidad con determinada situación de interés público) y no una supuesta información (una acusación concreta sobre una persona determinada)”. 22 Ibídem. 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales, prima facie, no puede pregonarse una prevalencia de un derecho sobre otro, pues en cada caso deberá la autoridad competente analizar los diferentes factores que median en la discusión. Al respecto, piénsese en los fines perseguidos y en la esencia misma de la reserva que se imprime a ciertas actuaciones judiciales que escapan al dominio colectivo.

Por otro lado, se encuentran los llamados “discursos especialmente protegidos” en los cuales la privacidad y otros derechos de personalidades públicas deben ceder a costa del interés que la comunidad pueda tener legítimamente sobre algunas de sus actuaciones. […] (Negrillas pertenecen al texto). De lo anterior se colige que, todo el ejercicio comunicativo está amparado por la libertad de expresión, sin embargo, ciertos discursos públicos cuentan con una protección constitucional especial dada su relevancia, por lo que la información que se emite en el marco del interés general debe ser verificada bajo dos aspectos: (i) la calidad de la persona que lo emite, es decir, quien por razón de su cargo, actividad o desempeño en la sociedad se convierte en una figura pública;

(ii) el contenido de la información, la cual se refiere a que ciertas manifestaciones son merecedoras de especial atención, como los discursos políticos que comprenden toda expresión política relacionada con el gobierno, críticas hacia el Estado y a los funcionarios públicos, los debates sobre asuntos de interés público y, las opiniones públicas sobre asuntos que le conciernen a la Nación. Asimismo, la Corte determinó que del ejercicio de la libertad de expresión pueden surgir conflictos con otras garantías fundamentales como el buen nombre, la honra o la privacidad; sin embargo, en 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio no podría proporcionársele prevalencia a un derecho sobre otro, pues le corresponde a la autoridad competente efectuar un análisis ponderado de las circunstancias que rodean la discusión. Así lo reiteró la Corte en sentencia T-242 de 202223, al determinar el esquema del juicio de ponderación para resolver las tensiones entre el ejercicio de la libertad de expresión y otros derechos fundamentales: “[…] 134.

El juicio de ponderación. El juez constitucional debe resolver las tensiones que surgen entre el ejercicio de la libertad de expresión y la protección de los derechos a la honra y buen nombre de los funcionarios públicos, a partir del juicio de ponderación24. A dichos efectos, debe adelantar tres pasos. Primero, definir el alcance o grado de protección que la libertad de expresión le confiere a la información, opinión o discurso publicado.

Segundo, determinar el grado de afectación que dichos discursos causan a los derechos a la honra y buen nombre del afectado. Tercero, comparar la magnitud de la afectación a los derechos al buen nombre y a la honra con el grado de protección que la libertad de expresión le otorga al discurso publicado, para determinar cuál derecho debe primar en el caso concreto. 135.

Presupuestos y criterios de juicio de ponderación. La Corte Constitucional ha identificado presupuestos y criterios para llevar a cabo el juicio de ponderación. En cuanto a los presupuestos, ha señalado que el juicio de ponderación debe partir de las presunciones de cobertura y prevalencia. La presunción de cobertura implica que “toda expresión, de cualquier contenido y forma”25 está prima facie amparada por este derecho.

La presunción de prevalencia, por su parte, supone que cuando la libertad de expresión entre en conflicto con otros derechos, valores o principios constitucionales –como la honra y el buen nombre–, “se debe otorgar, en principio, una primacía 23 Mp. Paola Andrea Meneses Mosquera. 24 Corte Constitucional, sentencias T-155 de 2019, SU-420 de 2019, T-578 de 2019, T-031 de 2020.

Ver también, sentencia T-275 de 2021. 25 Corte Constitucional, sentencia T-361 de 2019. Ver también, sentencias C-087 de 1998, T-391 de 2007, T-015 de 2015 y T-628 de 2017. 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la libertad de expresión”26.

Esto implica que existe una “carga argumentativa y probatoria especial”27, que exige que las presunciones de cobertura y prevalencia sean desvirtuadas de forma convincente e inequívoca […]” (Se resalta) De acuerdo con las pautas jurisprudenciales reseñadas, corresponde a la Sala efectuar el juicio de ponderación que permita establecer si la expresión cuestionada por el actor que fue mencionada en el discurso del Presidente de la República, señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, el pasado 23 de diciembre de 202228 transgredió su derecho a recibir información veraz e imparcial. • De la calidad del emisor: El presidente de la República señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. • Del tipo de ejercicio comunicativo: Intervención pública denominada […] Saludo de Navidad del presidente Petro a soldados y policías de la Fuerza Pública en Tolemaida […]. • Del contenido de la información: al observar el contenido audio visual allegado como prueba, la Sala destaca que se encuentra el Presidente, señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO 26 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2019 y SU-141 de 2020. 27 Corte Constitucional, sentencia T-362 de 2020. 28 Cfr. Contenido audio visual disponible en http://www.youtube.com/watch?v=cpvZQNCpmIc, canal de YouTube de la Presidencia de la República, minuto 03:14 a 03:19. 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirigiendo un discurso público en el que expone unas consideraciones relacionadas con la “creación del centro de entrenamiento de las Fuerzas Militares en Tolemaida” y, seguidamente, menciona al expresidente Gustavo Rojas Pinilla y manifiesta: “[…] quiso el pueblo elegirlo Presidente de la República después […]”29. • Del alcance o grado de protección que la libertad de expresión confiere a la información cuestionada: como ya se precisó, todo tipo de expresión o discurso está protegido por la libertad de expresión, pero ciertos discursos o intervenciones merecen una protección reforzada, en tratándose, por ejemplo, de cuestiones de relevancia pública y de interés general, como acontece con las alocuciones presidenciales, las cuales revisten importancia prevalente debido a los asuntos de interés público sobre las que puedan recaer.

Así las alocuciones presidenciales representan un elemento esencial en el ejercicio de la democracia, pues, como lo ha indicado la Corte Constitucional, por mandato constitucional el Presidente de la República representa a la Nación, lo cual le confiere la facultad de ser su vocero y, en ese orden, tiene el deber de mantener informados a sus conciudadanos en relación con todos los asuntos de índole 29 Ídem. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económica, política y social, a fin de que tenga plena realización el postulado constitucional establecido en el artículo 2° Superior, que prevé como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación30.

Dada la relevancia que tienen las comunicaciones concretas y directas del Presidente de la República sobre los asuntos públicos, el juicio de control sobre las mismas debe observar la importancia que posee para la opinión pública y los gobernados la información sobre hechos de interés público, así como sobre la posición oficial del gobierno en ciertos asuntos, sin perjuicio de que dicha información se sustente en los principios del ejercicio de la libertad de expresión, esto es, la veracidad e imparcialidad, y el derecho de rectificación31. 30 Sentencia C-1172 de 2001.

La importancia de las alocuciones del Presidente, la expresó la Corte así: “la norma acusada al facultar al Presidente de la República para dirigirse al país en cualquier momento, garantiza a los ciudadanos no sólo la información sobre hechos de interés público, sino, también, la posición oficial sobre ellos, lo que permite la formación de una opinión pública libre, por cuanto, los ciudadanos se están enterando por quien tiene el deber constitucional de hacerlo, de los acontecimientos, sucesos o decisiones que revisten interés nacional, así como de la posición oficial del gobierno al respecto, lo cual garantiza el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información, de suerte que se les permita formar sus propias convicciones, así como participar en la discusión relativa de los asuntos públicos que les atañen.

Es el resultado de un sistema democrático en donde los actos o las omisiones del Gobierno, deben encontrarse sujetas a un examen detallado, no sólo por las autoridades que constitucionalmente tengan esa función, sino de la opinión pública que es la base y fundamento de una sociedad libre y democrática”. 31 Así lo estableció la Corte, al señalar, en la sentencia T-040 de 2013, que: “Por su parte, la libertad de información, como especie concebida dentro de la libertad de expresión, se constituye, pues, en un derecho fundamental cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades, que se sustentan en los principios de veracidad e imparcialidad, y en el derecho de rectificación. Así, ante la colisión de derechos fundamentales como la libertad de expresión e información y los derechos a la intimidad, al buen nombre o a la honra, respecto de los cuales la Constitución no establece ningún orden jerárquico que sirva de directriz para resolver tales conflictos, al juez le corresponde hacer una cuidadosa ponderación de los intereses en juego teniendo en cuenta las circunstancias concretas.” 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, analizada la información transmitida por el Presidente PETRO URREGO en el discurso cuestionado, la Sala no advierte que se haya vulnerado disposición ius fundamental alguna, si se tiene en cuenta que la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos, y se sujeta a los parámetros de (i) veracidad e imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y (iii) garantía del derecho de rectificación32, parámetros que, como pasan a explicarse, no se advierten transgredidos.

En primera medida, el Presidente se refirió a un hecho y a un personaje público, esto es, a que el pueblo “quiso” elegir como Presidente al señor Gustavo Rojas Pinilla. La expresión concreta fue: “[…] quiso el pueblo elegirlo Presidente de la República después […]”. Ahora, para determinar la veracidad e imparcialidad de la información, es preciso distinguir entre hechos y opiniones, pues solamente aquellos son susceptibles de verificación y, en esa medida, la opinión del Presidente PETRO URREGO no comprometió un hecho histórico que el haya aseverado como ciertamente ocurrido, sino una opinión de una hipótesis que pudo o no suceder, esto es, que el electorado de la época hubiera querido elegir a Gustavo Rojas Pinilla 32 Sentencia T-040 de 2013. 21 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como Presidente.

En segunda medida y en cuanto al grado de afectación, en el presente caso no se advierte que la libertad de expresión esté en conflicto con otros derechos, valores o principios constitucionales, como la honra, el buen nombre o la información veraz e imparcial, no se observa una afectación real en lo que se comunica, un grado de controversia sobre contenido difamatorio o sujetos afectados con la alocución presidencial, razón por la que se debe otorgar primacía a la libertad de expresión. • De la presunción de prevalencia del derecho a la libertad de expresión, frente a la presunta vulneración del derecho al acceso a la información: la Sala evidencia que en el asunto no fue desvirtuada de manera convincente e inequívoca la prevalencia de la libertad de expresión, esto, obedece a que, el actor no desarrolló suficiente carga argumentativa y probatoria con la que se lograra determinar el grado de afectación del derecho fundamental deprecado.

En ese orden de ideas, en la medida que los reproches de la impugnación estudiada no tienen vocación de prosperidad, el fallo proferido en primera instancia será confirmado, como en efecto se 22 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de abril de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente 23 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 00039 01 Actor: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.